A intervenção judicial na administração da empresa em recuperação

Sob o ideal de uma economia de mercado, a condução da empresa é assunto interno à sociedade e, não obstante os seus compromissos com a ordem econômica e com a comunidade, não deve sofrer a interferência do Estado.

Em situações de crise, porém, embora a recuperação judicial abra inúmeras oportunidades à reorganização do devedor, cobra-se mais da liberdade de gestão devido à necessária conjugação dos seus interesses com os dos credores, em um sistema que mescla consensualidade e jurisdição em um único instrumento voltado ao equacionamento da crise e a reestruturação pela qual pode passar a empresa.

Nesse contexto, a liberdade de gestão empresarial passa a ser limitada, sendo controlada judicialmente a alienação de ativos, as alterações societárias, a concessão de garantias, entre outras decisões que não dependem exclusivamente da direção da sociedade.

Tais limitações não implicam, porém, a retirada do devedor da condução dos negócios, porque todo o sistema da LRE é voltado, por uma via ou outra, à consecução dos seus objetivos maiores, que devem sempre gravitar em torno da preservação da empresa.

E aqui também, a respeito da gestão da empresa em recuperação, as disposições do artigo 47 da LRE são levadas em conta. Afinal, a manutenção da condução da atividade empresarial é ponto fundamental para a preservação da empresa.

Na realidade, ninguém conhece melhor a empresa do que o empresário; toda a estrutura da sua cadeia produtiva, os elementos humanos que a compõe, o mercado consumidor em que atua e, por isso, a regra é a da manutenção dos sócios e/ou administradores na direção da sociedade, podendo-se concluir que o imediato afastamento dos administradores da sociedade em recuperação geralmente traz mais prejuízos do que benefícios¹.

Consoante sustenta a doutrina, no decorrer do processo recuperacional, as normas relativas à governança da sociedade devedora, inclusive sobre direitos e deveres dos administradores, continuam em pleno vigor². Poderia se dizer até que a administração exercida com predominância do interesse dos sócios, com a recuperação judicial, passa a contemplar também a proteção dos interesses dos credores e da preservação da atividade empresarial, como ainda deverão ser prestigiados outros interesses, como os da comunidade na qual está inserida a empresa.

Também é assim em outros sistemas proeminentes, como no Direito norte-americano, onde, por regra, a administração da empresa continua em mãos do próprio devedor; é o chamado debtor in possession³ e somente em casos excepcionais será o devedor substituído na administração pelo Trustee, cuja designação se realiza para a defesa dos interesses dos credores, dos acionistas e outros que podem recair sobre o patrimônio concursal.

Se houver suspeita de irregularidades de menor gravidade e não se comprovando a ocorrência de causa de afastamento do devedor, poderá haver apenas a nomeação de um examiner, para a fiscalização dos negócios, que é uma figura de meio termo que poderíamos compará-la ao que aqui chamamos de observador ou auditor judicial, o que comumente chamamos de watchdog.

Já o Trustee, nomeado em alguns processos, este administrará a empresa em casos graves, e este não se confunde com o US Trustee, nomeado em todos os casos de insolvência, que exerce atividades administrativas nos processos, segregadas das funções jurisdicionais atribuídas aos magistrados

Já na Alemanha, na fase inicial do processo de insolvência, que é unificada para todos os casos, o devedor, em geral, é afastado da gestão de seus bens e de seu patrimônio, sendo a gestão atribuída ao administrador provisório da insolvência, nomeado pelos credores em assembleia geral (art. 80, 1ª parte, c.c. art. 148, 1ª parte).

Se o devedor tiver cumprido a obrigação de informar ao juízo a insolvência da sociedade e pretendendo continuar na administração do negócio, caso não haja motivo para o seu afastamento, será designado um monitor para supervisioná-lo e conferir eficácia plena as suas decisões, que, entretanto, serão limitadas em termos de atos de disposição.

Para garantir a fiscalização da regularidade da administração nesse período, pode o juiz alemão nomear também o comitê provisório de credores diante das situações previstas na lei. Aliás, na Alemanha, o Comitê de credores é o principal órgão da insolvência e sempre é constituído em todos os processos, realidade bem diferente do que ocorre no Direito brasileiro.

Também nos sistemas francês, português e espanhol a regra é a do devedor na condução dos seus negócios. No Brasil, seguindo essa tendência, o afastamento do devedor que é regra na falência (art.75 da Lei 11.101/05), constitui exceção na recuperação judicial.

Entre nós, uma alternativa intermediária entre a permanência ou o afastamento da direção da empresa na recuperação judicial, é a nomeação de um watchdog, que é um auditor ou observador externo, para fiscalizar, a partir de então, os atos de administração da empresa e o direcionamento dos seus recursos, quando, embora não comprovadas as hipóteses de afastamento dos dirigentes, há indícios da ocorrência de tais fatos que justificam essa medida de caráter preventivo.

O watchdog, como já se decidiu, “atua com dedicação exclusiva e objetivos diversos das práticas diárias do Administrador Judicial, concentrando-se em evitar, em tempo real, condutas que representem eventuais prejuízos e/ou quaisquer atos ilícitos, a fim de preservar os interesses dos credores”⁴.

Assim, o watchdog, sem previsão em nossa lei, constitui construção pretoriana⁵ que tem atuado em muitos processos, como nos casos das Lojas Americanas, da Odebrecht e da Itapemerim e tantos outros; uma figura que “...caracteriza-se basicamente como os “olhos do Juízo” para fins de acompanhamento/fiscalização, em tempo integral, sobre a regularidade das atividades e dos negócios realizados pelo devedor, especialmente com o objetivo de constatar a prática de conduta que eventualmente possa representar prejuízo aos credores, ou ainda, a prática de atos ilícitos, notadamente sob o ponto de vista da legislação falimentar”⁶.

Como aponta a doutrina, “diferente de um Gestor Judicial, o Watchdog não realiza nenhum ato de gestão em relação à companhia, ele apenas relata ao juízo a condução das atividades econômico-financeiras, trazendo maior transparência ao processo e evitando a utilização indevida dos recursos. A gestão e a administração continuam sendo exercidas pelos profissionais que já atuavam pela empresa”⁷.

Embora importe menor limitação do que nos casos em que são nomeados os gestores judiciais, para a nomeação do watchdog, é necessário haver indícios de irregularidades na condução da empresa, porque, além de ser uma medida que põe a condução dos negócios sob fiscalização do Judiciário, implica o aumento de custos, algo contrário ao propósito de equacionamento do passivo, já que resulta no aumento das despesas operacionais.⁸

Contudo, em hipóteses mais graves, naquelas situações em que o empresário ou o administrador profissional, está pondo em risco o sucesso da empresa, por vezes até mesmo a sua existência e continuidade, deve haver o afastamento do devedor ou de seus administradores, consoante disciplina contida no artigo 64 da LRE.

E a primeira dessas hipóteses, vem logo no inciso primeiro, do artigo 64 da Lei, que dispõe ser o caso de afastamento do devedor ou de seus administradores, quando houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica.

Nessas situações, que se referem ao passado, os motivos são intuitivos: se houve a prática de crime antes, pode haver novamente. Essas hipóteses legais de afastamento do devedor são aplicáveis, inclusive, aos atos de corrupção, porque se referem à existência de condenação por crime cometido contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica⁹.

Também levará ao afastamento do devedor ou administrador, quando houver indícios veementes de ter cometido crime previsto na LRE (inciso II, do art.64 da LRE).

Veja-se que nessa hipótese a lei não exige o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e nem mesmo haver processo criminal em curso ou já ter sido oferecida denúncia pelo Ministério Público, basta que haja indícios da prática de crime falimentar e que esses indícios, isso é importante, sejam veementes; do contrário, poderá haver uma perícia para a apuração dos fatos ou mesmo a nomeação de um watchdog, mas, não haverá o afastamento dos dirigentes¹⁰.

A necessidade de soluções para a crise da empresa não pode esperar o final de um processo criminal, a condenação e o trânsito em julgado da sentença. Nessas situações em que a crise tomou conta do cotidiano da empresa, o tempo é crucial.

E o crime ao qual se refere a lei pode ser qualquer crime falimentar, até mesmo a falta de escrituração, do artigo 178 da LRE. É preciso ter bom senso, entretanto, não basta que se deixe de escriturar um livro para que se afaste o administrador da empresa ou que tenha escrituração que esteja incorreta em algum específico livro da devedora.

Na realidade, são aquelas situações em que a falta de escrituração ou a escrituração inexata, omitem, escondem a prática de outros crimes, mascaram os números contábeis da empresa, induzindo os credores a erro.

Veja-se que o processo de recuperação judicial depende de corretas sobre a atividade do devedor; somente assim os credores poderão tomar decisões sobre a viabilidade da empresa, a possibilidade de ser cumprido o plano ou de se contrapropor outro plano que lhes seja melhor, e tudo isso depende de informações claras e precisas.

Também outros crimes, de favorecimento de credores (art.172 da LRE), justificam o afastamento, tomando por base que a recuperação judicial é um processo concursal e, portanto, exige a absoluta paridade entre os credores, podendo-se dizer, conforme a doutrina, que “a diretriz básica de um processo de insolvência está no objetivo de satisfazer de modo igualitário a coletividade dos credores, ainda que parcialmente.”¹¹

Também as condutas de apresentar relações de credores falsas (artigo 175 da LRE), sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo (artigo 171 da LRE), tomando em conta que são as informações que norteiam as atividades do juiz, do Ministério Público, do Administrador Judicial e até mesmo dos credores.

Por outro lado, não se pode considerar o inadimplemento de débitos fiscais como motivo para o afastamento do devedor ou do administrador da empresa, não somente por não constituir crime, mas, especialmente, diante da escassez de recursos que justificaram o ajuizamento da recuperação judicial¹².

Há certos atos ainda mais graves que acarretam consequências na esfera penal e também em termos de responsabilização. É a hipótese que vem disciplinada no inciso III do artigo 64 da LRE, se o devedor ou seu administrador houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores.

Aqui, estamos diante de situação que leva a múltiplas reações do Direito e uma delas situa-se na esfera penal, porque tal conduta pode se amoldar ao disposto no artigo 168, da LRE, que é justamente o ato fraudulento do qual resulta prejuízo aos credores, que assume incontáveis formas na prática e que muitas vezes se vale de uma escrituração da empresa lacunosa, omissa ou mesmo maquiada; ou do artigo 173, que se refere ao desvio ou ocultação de bens.

E uma boa pergunta é se nessas situações, poderiam ser afastados de suas funções, além dos dirigentes da sociedade, eventualmente seus contadores ou mesmo funcionários.

E a resposta é positiva, porque, além dessas outras pessoas responderem pelos tipos penais na medida de suas culpabilidades, também devem ser impedidas de dar continuidade aos prejuízos que podem ser causados aos credores.

O objetivo da LRE, com o afastamento do devedor, não é só punitivo, é antes de tudo possibilitar à empresa a sua reorganização, o seu reerguimento, o que não será possível se tais pessoas continuarem a prejudicar a atividade empresarial; isso sem falar no prejuízo à eventual instrução criminal.

E outra dessas reações da ordem jurídica é a responsabilização pelos prejuízos causados, que pode se dar pela desconsideração da personalidade jurídica, a responsabilização civil e até mesmo a ineficácia objetiva ou subjetiva descritas nos artigos 129 e 130 da LRE, se for posteriormente decretada a falência da sociedade.

Vê-se que, a essas reações na esfera cível e penal, soma-se o afastamento do devedor ou de seus administradores da direção da empresa. O que se objetiva, em última análise, é possibilitar a sobrevivência da sociedade¹³.

Além desses casos mais graves, tratados nos três primeiros incisos do artigo 64 da LRE, há outros desvios de conduta do sócio e/ou administrador, que se relacionam ao que se pode chamar de má administração, que estão previstos no inciso IV desse artigo, quando efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos, despesas injustificáveis, descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular; simular ou omitir créditos, caso já não constitua o crime previsto no artigo 172 da LRE, para favorecer credor, o que, com maior razão, leva também ao afastamento.

Também o fato de se negar a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê (artigo 64, inciso V, da LRE) levará ao afastamento do dirigente.

Veja-se que, para se tomar providências na recuperação judicial, são imprescindíveis as informações sobre a regularidade da condução da empresa, justamente para tornar claro o processo deliberativo dos credores e a consecução dos objetivos da Lei.

Nesse contexto, apesar de não haver qualquer referência ao disposto no art. 51-A, da Lei 11.101/05, que trata da perícia prévia e constatação das condições de funcionamento da atividade econômica e da completude da documentação anexada à petição inicial da recuperação judicial, pode o respectivo laudo pericial servir de prova para a aplicação do afastamento do devedor em aplicação do art. 64 da LRE¹⁴.

Assim também outras fontes de informação podem dar ensejo à maior investigação a se realizar no processo ou incidentalmente, como relatórios mensais do administrador judicial ou informações por ele prestadas com base em outras fontes, pedidos dos credores, informação de terceiros prejudicados etc.

O artigo 171 da LRE, quando trata da parte criminal, refere-se a mais sujeitos destinatários das informações, ou seja, o Juiz, MP, credores, Assembleia, Comitê e ao AJ; mas, exige um fim específico, que é o de induzir tais pessoas a erro, enquanto na disposição do artigo 64, V, da LRE, basta negar a prestação de informações, o que é justificável, porque, mesmo que o devedor não tenha a intenção de induzir ninguém a erro, essas informações são imprescindíveis para o processo e não podem deixar de ser prestadas.

Há ainda uma hipótese que bem demonstra a evolução do Direito da Empresa em crise e a adoção de uma nova mentalidade, que inclui, dentre outros vetores, a separação dos destinos da empresa e do empresário¹⁵,  que é aquela prevista no inciso VI do artigo 64, que dispõe sobre a possibilidade de afastamento do devedor ou de seus administradores quando prevista no plano de recuperação judicial.

Sabe-se que, com a recuperação judicial, a empresa, por um lado, usufrui da possibilidade de se reerguer, de se reorganizar, mas, por outro, pode tirar das mãos do empresário a condução da empresa, e isso depende de certa forma da vontade dos credores, que podem propor plano de recuperação que preveja seu afastamento ou mesmo somente aceitar a proposta do devedor que preveja que a empresa passará a ser dirigida por outras pessoas.

Quando se tratar do afastamento por desvio de conduta, ou seja, nas hipóteses referidas, exceto, nesta última, que resulta de uma das soluções propostas no plano de recuperação, é necessário efetivar-se o contraditório, a ampla defesa, inclusive, com oportunidade de requerer provas, para que se torne efetivo o devido processo legal.

Consoante Eduardo Secchi Munhoz, poderá, inclusive, ser benéfica aos resultados da reestruturação, uma vez que a “mudança de titularidade da atividade empresarial pode ser essencial para permitir a recuperação da empresa e a [...] aprovação do plano pelos credores, sobretudo quando estes não confiam na competência ou [...] na probidade do empresário anterior.¹⁶

Nesse contexto, à falta de disposições sobre o procedimento pelo qual deve se dar o afastamento quando derivado do desvio de conduta, é aconselhável que se proceda em incidente instaurado para essa finalidade específica, para que sejam concentrados os atos processuais e os objetivos específicos almejados, que são diversos daqueles dos autos principais da recuperação judicial.

Caso seja imprescindível e estejam presentes os requisitos necessários atinentes ao fumus bonis iuris e ao periculum in mora, poderá ser requerida tutela provisória de urgência, com determinação de afastamento dos sócios/administradores.

Afastado o devedor, nessas hipóteses, interinamente, dispõe o artigo 65, §1º, da LRE que o AJ assumirá a direção da empresa interinamente. Em muitas situações, porém, pode se ver o juiz nomeando um gestor provisório¹⁷, o que é compreensível e até louvável, porque geralmente as Administradoras Judiciais têm em seus quadros na maioria das vezes somente advogados, não sendo preparadas para essa função, além do que, acredita-se, diante da absoluta falta de tempo para exercer essa função¹⁸.

Após, consoante dispõe a LRE (art. 65) o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor, aplicando-se-lhe, no que couber, todas as normas sobre deveres, impedimentos e remuneração do administrador judicial.

Em se tratando de administradores profissionais e não tendo sido afastado o sócio controlador, poder-se-ia falar em nomeação de novo administrador consoante as disposições dos atos constitutivos da sociedade, caso não houvesse nenhuma relação do sócio controlador com as irregularidades praticadas; contudo, em vista da tão comum concentração de poderes nas sociedades em mãos do controlador, que predomina na grande maioria dos casos, há que se proteger os credores, cabendo a estes a atribuição da nomeação de gestor judicial para substituir o administrador faltoso¹⁹.

O gestor judicial, cargo para o qual não especifica a lei qual seria a sua formação²⁰, terá a função de auxiliar o juízo, será provisoriamente o responsável pela administração da sociedade, quando afastado o devedor, sendo escolhido pelos credores em assembleia. Não cabe ao gestor judicial a direção do procedimento de recuperação judicial, como também não apresentará e ou aprovará eventuais alterações no plano de recuperação, funções essas que serão exercidas pela própria sociedade empresária devedora, devidamente representada por seus órgãos de administração²¹.

Para o Gestor Judicial, impõe-se a obrigação de prestar contas, justamente porque administra bens e interesses de terceiros; para o watchdog, como não administra empresa alguma, não há que se falar de prestação de contas, mas tão somente de trazer a juízo as informações que obteve enquanto observador nomeado pelo juízo²².

Em suma, o watchdog tem atuação preventiva ou até mesmo investigativa no tocante ao esvaziamento patrimonial e também pode ser utilizado para fiscalizar o cumprimento efetivo do plano de recuperação judicial²³, enquanto a nomeação do Gestor judicial tem cabimento em hipóteses excepcionais, sendo necessária a ocorrência das hipóteses previstas no artigo 64 da LRE²⁴.

É sempre mais eficiente prever a menor intervenção judicial possível no caso concreto, para que a direção externa à sociedade não ponha em risco o sucesso da atividade empresarial; mas, é preciso sopesar os casos em que o afastamento é inevitável, para que não se comprometam os interesses dos credores e até mesmo o objetivo de preservação da empresa.

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