A profusão de holdings patrimoniais, constituídas por muitos contribuintes com fins sucessórios, de evitar discussões familiares e afastar a morosidade e os custos de processos de inventário, poderá ser profundamente afetada pelo desfecho do Tema 1.348, em julgamento pelo Supremo, considerando que muitas delas destinam-se a administração de bens próprios com o recebimento de aluguéis e afins.
A Constituição (art. 156, §2º, I) concede imunidade ao ITBI nas transmissões de bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital e em operações societárias (fusão, incorporação, cisão ou extinção), para incentivar a atividade empresarial. A parte final do dispositivo exclui da imunidade hipóteses em que a atividade preponderante do adquirente seja compra e venda, locação de imóveis ou arrendamento mercantil, gerando dúvida sobre a abrangência dessa exceção.
A questão central, que afeta muitas dessas holdings, é se tal limitação alcança também a integralização de capital ou apenas as reorganizações societárias.
O debate se intensificou depois do julgamento do Tema 796, em que o STF assentou que a imunidade não alcança o valor do imóvel que excede o capital subscrito. No voto condutor, o min. Alexandre de Moraes sinalizou que a restrição ligada à atividade imobiliária se aplicaria somente à fusão, incorporação, cisão ou extinção, e não à integralização, entendimento que alguns consideraram obiter dictum.
Diante de decisões conflitantes sobre o alcance do Tema 796, a discussão da imunidade para empresas com atividade imobiliária retornou ao Supremo no RE 1.495.108 (Tema 1.348), em que foi reconhecida a repercussão geral de caso envolvendo cobrança de ITBI pelo município de Piracicaba sobre imóvel integralizado por empresa de administração de bens. Na Justiça local, o TJ/SP manteve a tributação por entender que a atividade imobiliária afastaria a imunidade.
Iniciado o julgamento do RE 1.495.108 em outubro, o relator, min. Edson Fachin, votou pela procedência do recurso para reconhecer a imunidade do ITBI independentemente da atividade preponderante, limitando-a ao valor efetivamente integralizado no capital, em linha com o Tema 796. Para o relator, a imunidade concretiza os valores constitucionais da livre iniciativa e ordem econômica (arts. 1º, IV, e 170, caput, da CF) e não pode ser restringida por interpretações fiscais.
Fachin também sustentou que os arts. 36 e 37 do CTN - que condicionam a imunidade à ausência de atividade imobiliária - não foram recepcionados pela CF/88, propondo a tese: “A imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, §2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores, é incondicionada, sendo indiferente a atividade preponderantemente imobiliária.”
Acompanharam o relator os ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin (este, com ressalva de que a tese não impede afastar a imunidade em casos de simulação ou fraude à lei) e, atualmente, o processo está com pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.
Considerados os votos já proferidos nos autos e aqueles proferidos pelos ministros da Corte no Tema 796, em que Gilmar Mendes e Dias Toffoli acompanharam Moraes, é plausível uma maioria favorável aos contribuintes no Tema 1.348.
O resultado afetará inúmeras holdings patrimoniais, podendo afastar a incidência do ITBI na integralização de imóveis ao capital social, desde que observados os requisitos legais e contratuais.
Recomenda-se, contudo, avaliação prévia especializada para mensurar riscos e assegurar o correto enquadramento de hipóteses legalmente aceitas e que façam jus à imunidade constitucional do ITBI, pois nem todos os casos de integralização de imóvel na pessoa jurídica são passíveis de imunidade do ITBI e poderão ser beneficiados pela decisão do Tema 1.348, caso se conclua o julgamento de forma favorável aos contribuintes.