ABC do CDC

No presente artigo, examinarei o importante instituto das astreintes, que a cada dia tem sido mais utilizadas pelo Poder Judiciário para fazer valer suas decisões nas obrigações de fazer e não fazer, especialmente nas questões envolvendo consumidores e fornecedores. O tema não é novo, mas ainda assim não está bem esclarecido entre os juristas e aplicadores do Direito. Por isso, tentaremos solver alguns dos problemas que têm aparecido como pendentes nas disputas forenses. 1. O vocábulo Antes de fazer as observações necessárias a respeito das astreintes, é importante consignar que parte da doutrina equivoca-se não só ao defini-la, como ao tratar de suas consequências e suas funções. O termo astreintes, mantido entre nós no vocábulo estrangeiro, tem origem na jurisprudência francesa. Apesar da hostilidade da doutrina, que via na sua fixação uma violação ao princípio da nulla pena sine lege, firmou-se lá como criação pretoriana1. O vocábulo, ao que parece, é utilizado entre nós como o original francês por mera dificuldade de tradução (aproximadamente, seria compulsão, constrição), mas não há dúvida de que se trata de multa, cuja única finalidade é cominatória, vale dizer, sua existência tem como objetivo o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. 2. Função Em nosso sistema que, diga-se, é o único que importa, as astreintes são previstas em mais de um texto legal (como se verá adiante). Cabe ao magistrado fixá-las no caso concreto para estimular - forçar, na verdade - o devedor a cumprir sua obrigação. No entanto, infelizmente, há casos de abusos na sua fixação e, especialmente, na sua liquidação em pecúnia quando não cumprida a obrigação, em parte influenciada pela equivocada doutrina. E, para citar, por todos, a posição jurídica que penso ser a acertada a respeito do tema, transcrevo o pensamento de Calmon de Passos. Diz ele que o valor das astreintes deve ser proporcional à obrigação inadimplida e que seja capaz de desempenhar a função de coercibilidade sobre o devedor: "Suficiente para induzir o devedor a adimplir, pelo que variará em função da capacidade econômica do devedor, mais do que em função da natureza da obrigação, mas essa correção não pode alcançar excesso, devendo cingir-se ao compatível".2 3. Natureza Realce-se, também, um aspecto que, às vezes, passa despercebido, o de que, a rigor, o resultado da liquidação da multa não deveria reverter a favor do credor da obrigação. A natureza das astreintes é de pena para exercer pressão psicológica, imposta pelo magistrado para garantir sua própria decisão, e não o crédito ou o direito da outra parte. Tanto isso é verdade que, de fato, as astreintes substituem o delito de desobediência. A liquidação da multa, portanto, não tem relação com o direito da parte contrária, exatamente como o cumprimento da pena do crime de desobediência não a prejudica nem a beneficia. Desse modo, o produto da liquidação das astreintes, evidentemente, deveria pertencer ao Estado e não à parte. Nesse sentido é a doutrina de Luiz Guilherme Marinone: "a multa (...) serve apenas para pressionar o réu a adimplir a ordem do juiz, motivo pelo qual não parece racional a idéia de que ela deva reverter para o patrimônio do autor, como se tivesse algum fim indenizatório ou algo parecido com isso; seu único objetivo é garantir a efetividade da tutela jurisdicional."3 E também de Marcelo Lima Guerra: "o credor não tem, em princípio, direito de receber nenhuma quantia em dinheiro, em razão direta do inadimplemento do devedor, que não seja àquela correspondente a perdas e danos. Na relação entre credor e devedor, o primeiro só tem direito à prestação contratada ou ao equivalente pecuniário dessa mesma prestação (o ressarcimento em dinheiro pelos prejuízos resultantes da não realização da prestação)".4 4. O caráter objetivo: confusão a ser evitada Outrossim, há de se deixar claro o caráter objetivo da fixação da multa inibitória. Ela não pode ter a natureza de vingança ou castigo pelo descumprimento da ordem judicial. O que se percebe, algumas vezes, nos pronunciamentos de alguns magistrados, é uma espécie de ira pelo descumprimento de sua ordem, como se a negativa fosse subjetiva e especificamente dirigida a seu prolator. Nesses casos, embora o sentimento seja compreensível, a decisão acaba denotando uma espécie de revanche pessoal dirigida ao infrator o que pode caracterizar abuso do direito. É de ponderar que, não há nada de pessoal, quer no cumprimento quer no descumprimento de uma ordem judicial. Esta é resultado de uma ação dita jurisdicional, feita não por uma pessoa na condição de indivíduo, mas por alguém investido do papel social público e essencial, no qual está investido, vale dizer, na função pública de magistrado. Uma vez dada a ordem, ela se dirige ao devedor não pela pessoa física do juiz, mas por seu papel, na investidura do cargo como representante do Estado. Além disso, exponha-se desde já, a Justiça não fica diminuída em sua dignidade, porque em certo momento alguém não cumpre uma determinação do juiz, como também não fica diminuída se esse mesmo juiz (ou pela via de recurso, o juízo ad quem) modifique a decisão, revogando a obrigação. É algo juridicamente possível, justo e plenamente de acordo com o sistema processual vigente no país. Desse modo, é de se excluir as considerações doutrinárias e jurisprudenciais de fundo psicológico, eis que isso vicia a objetiva incidência do instituto das astreintes nos estritos limites do equitativo e razoável no caso concreto. 5. O limite do "quantum" Na questão do valor, há de se convir que nenhuma multa, seja de que natureza for e independente do modo linguístico utilizado (lembre-se que a linguagem retórico-jurídica pode gerar alguma ilusão), deverá reduzir o infrator à insolvência nem enriquecer ilicitamente o credor e, muito menos, ser fixada de tal maneira que a torne mais importante que o objeto da ação principal em jogo. Aliás, anote-se que não há como sustentar lógica e juridicamente a hipótese de liquidação de astreintes cuja somatória seja maior, mais relevante ou mais importante que o objeto perseguido na ação principal; é uma contradição em termos: Condenar o devedor por não ter cumprido uma ordem judicial a pagar mais que o valor do pleito feito pelo credor na própria ação principal é tão estranho que mais justo seria julgar procedente a ação sem ouvir o réu. É o que aconteceria, por exemplo5, numa ação por danos morais fundada em negativação indevida de nome nos cadastros de inadimplentes em que, como regra, os Tribunais fixam o quantum indenizatório em cinco, dez, vinte ou, em casos muitos especiais, em trinta mil reais. Numa ação desse tipo, o descumprimento da ordem de retirada da anotação no órgão de proteção ao crédito (geralmente conferida liminarmente) com fixação de astreintes, não pode, evidentemente, gerar um valor dezenas de vezes superior ao da condenação na ação principal (e esse raciocínio é válido, mesmo que no momento da execução das astreintes não tenha ainda o juiz ou o Tribunal fixado definitivamente o valor da indenização da ação principal). Realmente, não tem sentido nenhum, repita-se, que o não cumprimento de uma ordem incidental no feito, possa ser mais importante que o próprio feito tomado em seu conjunto. Não poderia, pois, o quantum das astreintes fixado no incidente superar o valor pleiteado na principal. A jurisprudência no mesmo sentido é farta: "IMPOSSIBILIDADE, CONDENAÇÃO, DEVEDOR, PAGAMENTO, 'ASTREINTE', VALOR SUPERIOR, VALOR CONTRATO/ HIPÓTESE, DEVEDOR INADIMPLEMENTO, OBRIGAÇÃO PRINCIPAL; CREDOR, FIXAÇÃO, MULTA POR ATO UNILATERAL; DEVEDOR NÃO IMPUGNAÇÃO, VALOR, MULTA / DECORRENCIA, MULTA, MESMA NATUREZA JURÍDICA, CLAUSULA PENAL; OBSERVANCIA, CÓDIGO CIVIL, 1916. CABIMENTO, RESCISÃO, ACÓRDÃO, TRIBUNA AQUO/ HIPÓTESE, DECISÃO JUDICIAL, VIOLAÇÃO, LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI, CODIGO CIVIL, 1916, PREVISÃO, LIMITE MÁXIMO, CLÁUSULA PENAL, EQUIVALÊNCIA, VALOR, OBRIGAÇÃO PRINCIPAL/ APLICAÇÃO, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. (...) RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. CLÁUSULA PENAL. LIMITAÇÃO AO VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. - Ofende o art. 920 do Código Beviláqua a estipulação de cláusula penal que supere o valor da obrigação principal (...) Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial para julgar procedente o pedido e rescindir o acórdão atacado. Em novo julgamento da causa, limito a multa a ser cobrada pela recorrida ao valor dos contratos firmados pelas partes"6 "Execução de obrigação de fazer - 'astreintes' - Possibilidade de alteração, se verificada a insuficiência ou o excesso da multa - Redução para o valor equivalente ao da obrigação principal - decisão alinhada com a melhor doutrina e com a jurisprudência tradicional - recurso desprovido (...) Mas, a multa diária atingiu valor expressivo (R$378.000,00) e por isso, o magistrado, por aplicação analógica do artigo 920, do Código Civil, reduziu-a para o valor da obrigação principal".7 6. Previsão legal Com a redação dada ao parágrafo único do art. 645 do CPC, pela lei 8953/94, qualquer dúvida que eventualmente existisse a respeito deste assunto, foi elucidada, pois a lei permite expressamente a modificação para cima ou para baixo do valor das astreintes. Leia-se: "Art. 645. Na execução de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação a data a partir da qual será devida. Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-lo, se excessivo". O legislador, inclusive, inspirou-se na tradicional jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se, por exemplo, que no Resp 13.416-0-RJ, da relatoria do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, o tema é estudado e aplicado com base na interpretação dos arts. 287, 644 e 645 do CPC: "Ação cominatória. Execução. Pena pecuniária. CPC, arts. 287, 644 e 645. Enriquecimento indevido. Limitação. CC, arts. 920 e 924. Hermenêutica. Recurso inacolhido. I - O objetivo buscado pelo legislador, ao prover a pena pecuniária no art. 644 do CPC, foi coagir o devedor a cumprir a obrigação específica. Tal coação, no entanto, sem embargo de equiparar-se a 'astreintes' do direito francês, não pode servir de justificativa para o enriquecimento sem causa, que ao direito repugna. II - É da índole do sistema processual que, inviabilizada a execução específica, esta se converterá em execução por quantia certa, respondendo o devedor por perdas e danos, razão pela qual aplicáveis os princípios que norteiam os arts. 920 e 924 do CC. III - A lei, que deve ser entendida em termos hábeis e inteligentes, deve igualmente merecer do julgador interpretação sistemática e fundada na lógica do razoável, pena de prestigiar-se, em alguns casos, o absurdo jurídico".8 E, a partir da edição da lei, o judiciário vem corretamente aplicando o preceito: "Ora, malgrado o inconformismo do agravante, é de se ponderar que, com o advento da lei 8.953/94, que introduziu o parágrafo (único) ao artigo 645, do CPC, está o juiz autorizado a alterar multa imposta, quando verificar que se tornou ela insuficiente ou excessiva."9 "EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - Fazenda Pública - Multa cominatória - O art. 644 não excepcionou o Estado de sua incidência - Prerrogativas funcionais devem ser expressamente previstas, diante do princípio da igualdade das partes no processo - O valor da 'astreinte', no entanto deve guardar proporcionalidade com a finalidade da pena - Multa reduzida - Agravo parcialmente provido para esse fim".10 "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Medida cautelar de busca e apreensão de documentos - Execução de Sentença - Cumprimento de decisão judicial já transitada em julgado - Mero efeito secundário e imediato da sentença que prescinde de ajuizamento de nova ação - Razoabilidade das 'astreintes', que não devem ultrapassar o valor da obrigação principal - Multa de natureza inibitória - Art. 461, § 4º, do CPC e art. 920 do CC de a 1916 - Art. 412 do novo CC - Inexistência de atos que reportem litigância de má-fé - Alegação afastada - Recurso improvido".11 "ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - FGTS - OBRIGAÇÃO DE FAZER - MORA NO CUMPRIMENTO DA DECISÃO - ASTREINTE - POSTERIOR AFASTAMENTO DA MULTA DIÁRIA - REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA - ART. 461 §§ 5º, 6º, CPC. I - Cabível a cominação de 'astreinte' pela mora injustificável da obrigação que deriva de decisão judicial com fulcro no arts. 461, 461-A e 644, do CPC, e obedece o princípio da proporcionalidade. II - O valor da multa diária deve ser compatível com a obrigação, sob pena de redução, a teor do art. 461, § 4º, do CPC, e obedece ao princípio da proporcionalidade. III - A multa diária, instrumento para assegurar a efetividade das decisões do magistrado, se cominada pelo juiz 'a quo', deve ser confirmada para a credibilidade deste instituto. IV - Agravo de Instrumento parcialmente provido".12 7. Ação principal sem valor econômico Anote-se que, mesmo que a ação principal não tenha conteúdo econômico, ainda assim não há motivo para que seja fixada uma multa que possa gerar valores astronômicos. Nesses casos, deverá o magistrado avaliar as circunstâncias concretas do feito e arbitrar o montante que seria razoável que o autor obtivesse se tivesse que ser indenizado. Esse valor arbitrado servirá, então, de parâmetro para a determinação do quantum total do resultado da liquidação das astreintes. Isso decorre, naturalmente, de todos os fundamentos antecedentes e também dos demais que se expõe abaixo. 8. Medida direta do juiz Além disso, é importante lembrar que, se o juiz puder tomar medida ou determinar ação direta ou indireta que possa substituir a parte-devedora relutante na obrigação de fazer ou não fazer, basta que ele emita a ordem que a questão será eficazmente resolvida. Não há sequer necessidade de fixação de astreintes. É o caso de determinação de retirada de nome dos chamados serviços de proteção ao crédito. Basta a emissão de ofício ao órgão anotador para a obtenção do resultado querido. Assim tem decidido, por exemplo, a 23ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo: "Diante do exposto, concedo a liminar pleiteada, para determinar o sobrestamento da execução e a exclusão do nome dos executados recorrentes dos cadastros da Serasa e demais Serviços de Proteção ao Crédito relativos ao feito sub-judice. Para a efetivação desta medida deverá a parte indicar especificamente o órgão anotador com respectivo endereço para que o MM. Juízo "a quo" emita os ofícios correspondentes".13 Aliás, a própria lei assim o determina. Com efeito, dispõe o art. 84, §§ 4º e 5º do Código de Defesa do Consumidor: "Art. 84. Na ação que tenha por objeto obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação e determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento. ... § 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito." § 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial". Note-se, pois, que a lei 8078/90 autoriza expressamente que o magistrado substitua a parte, sempre que possível, para tornar mais célere e eficaz o decisum (§5º do art. 84 acima). As hipóteses legais não são exaustivas, mas meros exemplos das medidas que o juiz pode tomar. Ele decidirá o caso "tomando as medidas necessárias", vale dizer, encontrando os meios pelos quais a determinação judicial tornar-se-á eficaz. O art. 461 do Código de Processo Civil, seguindo o Código de Defesa do Consumidor, teve a redação modificada para dar o mesmo sentido à norma: "Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado pratico equivalente ao do adimplemento. ... § 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5º Para efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício, ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial". Assim, repita-se, podendo a obrigação de fazer ou não fazer ser satisfeita sem a participação da parte devedora e omissa, deve o juiz executá-la diretamente. Não há que fixar astreintes. A rigor, a fixação da multa cominatória só tem sentido quando o magistrado não pode tomar a medida diretamente e/ou quando o próprio credor também não (com ou sem o auxílio ou autorização do juiz) ou, ainda, quando um terceiro não possa fazê-lo. Numa ação para busca e apreensão de menor, por exemplo, não tem cabimento que o juiz fixe multa para sua não entrega. Ele simplesmente determinará que o Oficial de Justiça (com o auxílio de força policial, se necessário) recolha a criança e entregue a quem de direito. O mesmo se dá quando, por exemplo, o juiz determina a reintegração de posse num imóvel que foi bloqueado por um cadeado. Ora, basta mandar quebrar o cadeado e permitir a entrada no imóvel. Fixar astreintes em casos que tais não atende aos objetivos das normas vigentes. A questão é, portanto, de básica lógica jurídica: se o juiz pode substituir a parte recalcitrante, deve faze-lo. 9. Modificação das astreintes não viola a coisa julgada Anote-se, também, que não há que se falar em coisa julgada, pois o suposto crédito advindo de astreintes não integra propriamente a lide, com o reforço de que a lei, como acima exposto, permite expressamente a modificação do quantum. A doutrina e a jurisprudência nesse ponto, também, não têm dúvida: "Essa modificabilidade não ofende a coisa julgada, porque a multa, na espécie, não é compensatória e, portanto, não integra a obrigação exequenda propriamente dita. Trata-se de medida de coação, simples ato do processo de execução, como a busca e apreensão, a penhora e outros meios coercitivos que dispõe o credor" "...o valor executado não pode ser tido como líquido, haja vista a não fixação pelo juízo 'a quo' de termo inicial e/ou final para a incidência da multa pecuniária, de modo que tal se quedou ilimitada, o que se mostra abusivo, já que o valor até agora atingido ultrapassa em muito o valor pleiteado fixado a título de indenização em sentença, ou seja, o valor executado atinge a monta de R$714.000,00(Setecentos e quatorze mil reais), enquanto que o valor da indenização é de apenas R$25.000,00(vinte e cinco mil reais). A multa pecuniária, por ter cunho eminentemente coercitivo, não pode ter valor indeterminado e ilimitado, aumentando vertiginosamente a cada dia. Ainda que não tenha o réu, ora agravado, não cumprido o quanto expressamente determinado pela decisão que deferiu a tutela antecipada pleiteada pelo autor, isso não indica que a sua punição por tal desobediência não tenha limites. Ademais, as artigos 287 e 461, §4º, do Código de Processo Civil, combinados, prevêem que a multa fixada para o fim de garantir o cumprimento da tutela antecipada concedida deve ser suficiente e compatível com a obrigação principal. No caso em tela, contudo, o valor da multa é infinitamente superior ao valor da obrigação principal, o que não é, portanto, admitido pelo ordenamento jurídico pátrio" "EMBARGOS À EXECUÇÃO. 'ASTREINTES'. REVISÃO DA MULTA ORIGINÁRIA DE EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 461, §6º, 644, 645 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO CONFIGURADA. SUCUMBÊNCIA. Verificando-se que o valor a ser pago a título de multa é significativamente superior àquela resultante da condenação na lide principal, ou que o recebimento da mesma poderá implicar no enriquecimento da embargada, o juiz poderá reduzi-la. Incidência dos arts. 461, §6º, 644, 645 Do Código De Processo Civil. Ainda que o valor da multa seja reduzido pelo juízo em face de sua excessividade, o executado pode responder pela totalidade do ônus sucumbencial, vez que foi ele quem deu causa à execução. Aplicação do princípio da causalidade. Por outro lado, tal redução não implica em ofensa à coisa julgada, porquanto o crédito resultante das astreintes não integra a lide propriamente dita, não podendo ser enquadrada, destarte, como questões já decididas relativas a mesma lide, de que trata o art. 461 do CPC. RECURSO DA EMBARGADA PARCIALMENTE PROVIDO. IMPROVIDO O DA EMBARGANTE".16 10. O que acontece se a ação é julgada improcedente ou extinta sem julgamento do mérito Outro ponto relevante a ser avaliado no tema, é o do que acontece com o quantum das astreintes quando o devedor não cumpre a determinação judicial, mas sai vitorioso na demanda. Isto é, qual o fim das astreintes quando a ação é julgada contra o credor? Parece-me evidente que, não há que esse falar em liquidação da multa cominatória, eis que a mesma é apenas uma peça acessória do feito principal. De todo modo, é importante justificar essa posição. Candido Dinamarco tem esse mesmo entendimento. No caso de fixação da multa cominatória em antecipação de tutela, diz ele: "enquanto houver incertezas quanto à palavra final do Poder Judiciário sobre a obrigação principal, a própria antecipação poderá ser revogada, com ela, as 'astreintes'"17. Ou, em outros termos, e corroborando com o que expõe o professor Dinamarco, como a multa é fixada para garantir o cumprimento da liminar, enquanto não decidida definitivamente a ação principal em que se a confirme, ela não pode ser exigida. Dinamarco sustenta com razão que, por exemplo, ao se fixar a multa cominatória na sentença, não seria legítimo cobrá-la do devedor, se ele, podendo recorrer contra sua fixação, o faz, no que tem a possibilidade de vencer a demanda. Por isso que, "o valor das multas periódicas acumuladas ao longo do tempo só é exigível a partir do trânsito em julgado do preceito mandamental".18 E, realmente, aqueles que defendem a execução das astreintes, independentemente do resultado da demanda, ingressam na seara psicológica que acima demonstramos ser injustificável. Com efeito, não há fundamento para tanto. A função da multa cominatória, como exposto, é a de forçar o devedor a cumprir obrigação de fazer ou não fazer. Todavia, até certo momento (o do trânsito em julgado da sentença na ação principal) não se poderá afirmar que havia mesmo essa obrigação. Digamos que se trate, pode exemplo, de determinação para que um comerciante faça a retirada do nome do autor da ação de um cadastro de inadimplentes, sob pena de pagamento de multa diária, fundada no argumento de que esse autor quitara a dívida. Suponha-se que o comerciante não cumpra a determinação e, depois de alguns meses, a ação principal seja julgada improcedente porque o juiz verificou que ele continuava devendo. Como é que o autor poderia executar a multa? Qual o sentido? Se ele não tinha nenhum direito desde o início, não há que se falar em qualquer execução de astreintes pelo descumprimento de obrigação inexistente. Aliás, poderia se dar de se reconhecer que, inclusive, o autor da demanda estivesse da má fé. Ele, então, sairia vencido na demanda, seria condenado como litigante de má fé, mas receberia polpuda importância advinda da multa cominatória gerada pela obrigação não cumprida? É um non sense: seria como o Juiz condenar e, simultaneamente, absolver um réu. Ou, num outro exemplo: suponha-se que um cidadão é acusado de ter cometido um crime e, indiciado e feito o pedido de prisão provisória, o mesmo é deferido pelo Juiz. Mas, o réu se oculta e permanece foragido. Suponha-se que, posteriormente, é descoberto que o verdadeiro criminoso é outra pessoa, sendo arquivado o processo em relação ao foragido. Teria sentido puni-lo porque durante o trâmite do feito ele esteve foragido? Como, se ele nada devia? Ora, ele fugiu exatamente porque, nada devendo, não quis passar as agruras da prisão. Os exemplos podem se multiplicar, mas o relevante mesmo é o fato de que não se pode falar em condenar judicialmente alguém pelo descumprimento de uma obrigação que ele jamais teve. Poder-se-ia, argumentar, é verdade, que se o quantum devido pelo descumprimento da obrigação pertencesse ao Estado, então, nesse caso, seu valor seria sempre devido. Penso que, nem assim. É importante realçar um aspecto já tratado: a Justiça não fica diminuída em sua dignidade, porque em certo momento alguém não cumpre uma determinação do juiz, como também não fica diminuída se esse mesmo juiz (ou pela via de recurso o juízo ad quem) modifique a decisão, revogando a obrigação. É algo juridicamente possível, justo e plenamente de acordo com o sistema processual vigente no país. Pronunciamentos provisórios são, como o próprio nome indica, provisórios e não perdem o caráter de justeza apenas porque foram modificados. O que existe no momento da mudança é apenas um outro tempo processual: o tempo em que, após a colheita de provas e ouvida dos envolvidos ou reexame por outro juízo, se chega à conclusão diversa da anterior. Aliás, algo absolutamente possível em praticamente todo o sistema processual ocidental. Resta, por fim, analisar o que acontece na hipótese da ação principal ser extinta sem julgamento do mérito. E, naturalmente, nesse caso, o destino será o mesmo daquela ação julgada improcedente. Não há que se falar em pagamento de multa pelo descumprimento da obrigação porque esta não existe mais. Desapareceu junto da ação principal. __________ 1Alcides de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1974, Vol. VI, Tomo II, p. 773. 2Inovações do Código de Processo Civil. 2ª.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.62 3Tutela inibitória (individual e coletiva). 2ª ed. São Paulo: RT, 2000. p. 179. 4Execução Indireta. São Paulo: RT, 1999, p. 207. 5Citamos caso que começa a se tornar comum. 6Resp 439434/RS; Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma; 11.10.2005; DJ 20.03.2006, p. 264. 7A.I. 1.075.456-4 do extinto 1º TAC/SP, relator Ariovaldo Santini Teodoro, 7ª. Câmara, j. 23-04-02, v.u. 8J. 17.03.1992, DU 13.04.1992. 9A.I. 1.075.456-4 do extinto 1º TAC/SP, relator Ariovaldo Santini Teodoro, 7ª. Câmara, j. 23-04-02, v.u. 10A. I n. 156.854-5 - São Paulo - Da 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Desembargador Guerrieri Rezende, 17.04.00, v.u. 11A. I. n. 369.728-4/9 - Ribeirão Preto - Da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Dsembargador Carlos Stroppa , j. 03.03.05, v.u. 12Resp 792.822, do STJ, Ministro Luiz Fux, DJ. 28-04-2006. 13Agr. Instr. 7.117.195-4, de nossa relatoria. 14Humberto Teodoro Junior, Processo de Execução, 18ª edição atualizada, LEUD, 1997, p. 282. 15Agr.Instr. 7.045.642-7, da 20ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, relator Desembargador Francisco Giaquinto, j. 07-02-2006, v.u. 16Apelação Civel nº 70013505607, da Décima Câmara Cível do Tribuna de Justiça do Rio Grande do Sul, relator Desembargador Luiz Ary Vessini de Lima, j. 16-03-2006, v.u., publicado no site do TJ/RS. 17A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002, p.240. 18ob. cit., p. 239.

O dia mundial dos direitos do consumidor - há o que comemorar?                       No dia 15 de março de 1962 John Kennedy, então Presidente dos Estados Unidos, enviou uma mensagem ao Congresso Americano tratando da proteção dos interesses e direitos dos consumidores. Foi um marco fundamental do nascimento dos chamados direitos dos consumidores e que causou grande impacto nos EUA e no resto do mundo. Na mensagem foram estabelecidos quatro pontos básicos de garantia aos consumidores: o do direito à segurança ou proteção contra a comercialização de produtos perigosos à saúde e à vida; o do direito à informação, incluindo os aspectos gerais da propaganda e o da obrigatoriedade do fornecimento de informações sobre os produtos e sua utilização; o do direito à opção, no combate aos monopólios e oligopólios e na defesa da concorrência e da competitividade como fatores favoráveis ao consumidor; e o do direito a ser ouvido na elaboração das políticas públicas que sejam de seu interesse. O Dia Mundial dos Direitos do Consumidor foi instituído no dia 15 de março em homenagem ao presidente Kennedy; inicialmente foi comemorado em 15 de março de 1983; em 1985 a Assembléia Geral das Nações Unidas (ONU) adotou os Direitos do Consumidor como Diretrizes das Nações Unidas, o que lhe deu legitimidade e reconhecimento internacional. Não resta dúvida que, de 1962 para cá houve um avanço na proteção ao consumidor em várias partes do mundo, inclusive no Brasil. No nosso caso, a verdadeira proteção surgiu com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) em 11/9/1990 (e que entrou em vigor em 11/3/1991).  É mesmo importante que se comemore esta data. Mas, falta ainda muito para que a batalha pelos direitos dos consumidores esteja ganha. Aproveitemos, então, este dia para fazer uma reflexão a partir de certos fatos. Um empréstimo a um zelador Há certo tempo atrás, o zelador de um prédio de meu bairro foi a uma agência bancária solicitar um empréstimo de apenas R$ 500,00. Pediram-lhe toda a documentação de praxe e ele a levou. Aprovado o empréstimo, trouxeram-lhe o contrato e também outro documento para assinar: tratava-se de um seguro residencial. O zelador, então, disse que nem casa ele tinha, pois morava com sua família no apartamento pertencente ao condomínio. Não adiantou: o funcionário do banco disse que para receber o empréstimo ele tinha que fazer o seguro. E, olha, não foi pouca coisa. Para um empréstimo de apenas R$ 500,00 "enfiaram-lhe pela goela abaixo" (desculpem-me a expressão, mas ela é adequadíssima) R$ 64,20 ou o equivalente a 12,84% do total emprestado! Esse episódio, tão corriqueiro como, infelizmente, qualquer assalto a mão armada em plena rua de uma cidade grande, nos joga na cara esse lado estranho da condição humana que criou a hipocrisia e mais ainda o cinismo. Lendo-se a apólice de seguro, percebe-se a farsa, a comédia e a tragédia. Nosso zelador-consumidor (assim como qualquer um de nós) vive oprimido pelo abuso que as grandes corporações do capitalismo dito neoliberal (descontrolado) lhe impinge. Ele, morador de um apartamento dentro do condomínio no qual trabalha, acabou fazendo seguro contra "queda de raio" com coberturas contra "vendaval e fumaça" !1 O problema da falta de consciência Sempre que me deparo com abusos desse tipo, me vem a mente não só a imagem do empresário aproveitador, mas também a do funcionário que executa suas ordens. No caso do zelador, foi um empregado do banco que lhe impingiu o contrato de seguro abusivo. Esse mesmo empregado, que sabe muito bem que está abusando de um cidadão, ele próprio é também consumidor e certamente será enganado em algum lugar: numa loja, numa indústria, pelo serviço de transporte ou telefônico, etc. e por um banco! É, podemos dizer, uma falta de consciência de que todos somos consumidores. É essa falta de consciência que faz com que no telemarketing ativo o atendente viole a tranquilidade do consumidor em seu lar e, muitas vezes, o engane com ofertas miraculosas; ou no telemarketing passivo, quando o atendente nega-se a fazer o cancelamento solicitado, etc. A ironia é que neste mercado que só conhece o lucro, todos esses "pequenos infratores" a mando de seus patrões violam o direito de outras pessoas no horário de seu trabalho, mas assim que vão às compras são também enganados e violados. E não é só: pela via da publicidade (essa ponta de lança do marketing) vai se criando mitos nos quais o consumidor acredita e embarca para sofrer mais prejuízos. Vou referir um: o de que o gerente do banco oferece o melhor investimento ao cliente. Ora, se o consumidor tiver dinheiro para investir, a melhor alternativa é ele mesmo buscar informações antes de fazê-lo, pois se ele perguntar para seu gerente, a resposta levará em consideração em primeiro lugar o interesse do banco-patrão; em segundo lugar o interesse do próprio gerente que tem metas a cumprir. O único interesse real do banco é reter e investir o dinheiro do consumidor, mas sempre cobrando dele a melhor taxa e no investimento que trará o maior retorno possível (para o banco!). A organização bancária ao criar o sistema de metas para os gerentes dá alguma liberdade a ele, mas sinalizando para que certos produtos sejam vendidos. Daí, o gerente, sem alternativa vai oferecendo ao consumidor o que precisa vender e não o que há de melhor ao cliente. É normal. Trata-se de capitalismo. O processo de controle e enganação Em certa ocasião, li uma entrevista dada pelo presidente de uma grande corporação internacional do ramo de alimentos, uma das líderes do setor no Brasil. Dentre vários aspectos de autoenaltecimento da empresa que dirige, o empresário ressaltava o orgulho que tinha ao afirmar que ela funcionava com rígidos controles de qualidade no que dizia respeito à preservação da natureza, em especial no cuidado com a água e que sua empresa desenvolvia vários projetos sociais de que tanto o Brasil precisa. Fiquei feliz, afinal trata-se de uma empresa estrangeira explorando o mercado brasileiro e preservando nossa natureza, nossas águas e, ainda por cima, colaborando com a população brasileira em projetos sociais. No entanto, para minha decepção, no mesmo dia, lendo uma notícia de que o Ministério da Justiça havia autuado várias empresas pela prática de "maquiagem" de produtos, vi que uma delas era exatamente aquela presidida pelo entrevistado. (Como se sabe, a chamada maquiagem de produtos é uma prática abusiva que consiste na modificação da quantidade do produto em embalagens conhecidas, sem o prévio, amplo e ostensivo aviso aos consumidores. Na oportunidade foram autuadas empresas que modificaram embalagens de biscoito de 240 para 180 gramas, de "wafer" recheado de 160 para 140 gramas, de rosquinhas de 500 para 400 gramas, etc.). Esse modo de atuação no mercado é base de um tipo de marketing muito praticado: uma estratégia para dar uma aparência de respeito ao direito e às pessoas, quando, na verdade as práticas continuam sendo as mesmas de obter lucro a qualquer preço e enganando os clientes. Estado mais presente É por isso que os consumeristas têm defendido que o mercado de consumo precisa ser mais diretamente controlado pelo Estado, posto que se deixado à própria sorte os abusos contra os consumidores existirão sempre em grandes quantidades. Aliás, a crise financeira internacional de 2008 demonstrou como é perigoso para toda a sociedade (mundial!) deixar que os próprios operadores criem as regras de trabalho. O capitalismo contemporâneo exige vigilância sobre os procedimentos e observância estrita do cumprimento das normas já existentes.                                  Não é possível mais acreditar que o mercado de consumo resolve suas questões por conta própria, como se houvesse uma espécie de "lei" natural que fosse capaz de corrigir os excessos e as faltas. A verdadeira lei de mercado é aquela que aparece estampada nos jornais de negócios e nas manchetes dos grandes jornais e revistas: o empresário moderno e as grandes corporações que ele dirige quer, cada vez mais e sempre, faturar mais alto, nem que para isso ele tenha que eliminar postos de trabalho, baixar salários, eliminar benefícios e piorar a qualidade de seus produtos e serviços ou, como no caso da "maquiagem", manter a qualidade, mas alterar a embalagem para, iludindo o consumidor, aumentar sua receita. Globalização deteriorou a proteção do consumidor Além disso, com o fenômeno da chamada globalização, o quadro piorou. Por conta da abertura do mercado de vários países, do incremento da tecnologia e das comunicações, da melhora das condições de distribuição, etc. as grandes corporações acabaram por mudar seus polos de produção para locais que ainda não tinham - nem tem - tradição de produção de qualidade. Essas empresas foram buscar maiores lucros, pagando menores salários e produzindo bens de consumo de pior qualidade. Para lucrar mais, o empresário acaba correndo maior risco de oferecer piores produtos e serviços ao consumidor.  E, com as fusões de empresas da área financeira, de seguros, comercial, industrial, etc. o panorama é ainda mais desanimador, uma vez que as fusões eliminam não só postos de trabalho, gerando desemprego em larga escala (eliminando consumidores - talvez um tiro no próprio pé), mas também a diminuição da oferta ao consumidor. As fusões põem fim à possibilidade de existência da concorrência, criando oligopólios poderosos e gananciosos com a drástica redução da oferta: o consumidor vai aos poucos tendo reduzida sua possibilidade de trocar de fornecedor, o que sempre foi um eficaz elemento de proteção, aliás, um dos direitos garantidos na mensagem kennedyana. Conclusão O quadro pontual que apresentei mostra que as promessas de 1962 somente foram cumpridas em parte e, inclusive, a partir do final do século XX, aos poucos, muitos direitos dos consumidores estão se perdendo com o incremento de novos métodos de exploração capitalista e também em função da ineficiência dos Estados e seus governos em todo o globo para fazer cessar os abusos do setor empresarial. Além disso, todo o sistema de controle via procedimentos regulares das empresas, esquemas de marketing agressivos e publicidade enganadora massiva acabam por desnortear os consumidores que, de um lado, muitas vezes nem percebem que estão sendo violados e, de outro são eles próprios instrumentos da manipulação, alienados que estão no processo de produção que os colocam como agentes dos abusos. O momento é, pois, de reflexão. Todos nós consumidores devemos estar alertas. Posso dizer que, se existir chance para mais abuso, esta será abraçada rapidamente, eis que, infelizmente, como já mostrei, faz parte da natureza do sistema capitalista. __________ 1Trata-se, evidentemente, de operação casada ilegal.

Antes de mais nada, quero elogiar o trabalho desenvolvido pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça (DPDC), que muito tem feito em defesa do consumidor. E, o motivo deste meu artigo está relacionado à decisão do DPDC em definir como bem essencial os aparelhos de telefonia celular. Essa decisão acabou sendo questionada pela Associação Brasileira da Indústria Elétrica e Eletrônica e, por isso, ao final do ano passado gerou certo debate a respeito. Penso que o caso é simples e neste artigo eu apenas resumirei o que já escrevi sobre o assunto mais de uma vez, nos últimos dez anos em meus artigos e livros. O Serviço Público de telefonia Diz o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) que os "órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos". Anoto o dado importante para a análise, o de que a lei liga o aspecto da essencialidade do serviço com o aspecto de sua continuidade, isto é, sua não interrupção. Para deixar claro o significado disso, distingo os dois aspectos para a compreensão do que se pode entender por essencial e também contínuo. Serviço essencial É pela natureza dos serviços prestados, primeiramente, que se pode definir de sua essencialidade ou não. Assim, pode-se dizer que, em geral, o serviço público, exatamente pelo fato de sê-lo (público), somente pode ser essencial. Não poderia a sociedade funcionar sem um mínimo de segurança pública, sem a existência dos serviços do Poder Judiciário, sem algum serviço de saúde, etc. Nesse sentido, é que se diz que todo serviço público é essencial. Assim, também o são os serviços de fornecimento de energia elétrica, de água e esgoto, de coleta de lixo, de telefonia, etc. (privatizados ou não). Mas, então, é de perguntar: se todo serviço público é essencial, por que é que a norma estipulou que somente nos essenciais eles são contínuos? Para solucionar o problema, aponto dois aspectos: a) o caráter não essencial de alguns serviços; b) o aspecto de urgência. Existem determinados serviços como, por exemplo, os de ordem burocrática, que, de per si, não se revestem de essencialidade. São serviços auxiliares que: a) servem para que a máquina estatal funcione; b) fornecem documentos solicitados pelo administrado (por exemplo, certidões). Se fosse levantar algum caráter de essencialidade nesses serviços, só muito longínqua e indiretamente poder-se-ia fazê-lo. Claro que, existirão até mesmo documentos cujo serviço de expedição se reveste de essencialidade, e não estou olvidando disso. Por exemplo, o pedido de certidão para obter a soltura de alguém preso. Nessas hipóteses especiais, é o caso concreto que designará a essencialidade do serviço requerido. O outro ponto é também relevante. Há no serviço considerado essencial um aspecto real e concreto de urgência, isto é, necessidade concreta e efetiva de sua prestação. O serviço de fornecimento de água para uma residência não habitada não se reveste dessa urgência. Contudo, o fornecimento de água para uma família é essencial e absolutamente urgente, uma vez que as pessoas precisam de água para sobreviver. Essa é a preocupação da norma. Para ficarmos com exemplos no assunto deste artigo, lembro que ninguém pode duvidar da essencialidade e urgência do serviço de telefonia celular para a pessoa que tenha seu veículo quebrado à noite num lugar ermo; ou que esteja acompanhado de alguém que sofra um ataque cardíaco; ou - para ficarmos num exemplo infelizmente corriqueiro - que tenha sido sequestrada e colocada no porta malas de seu veículo, etc. Atualmente, a linha telefônica celular é mesmo necessária e essencial. Logo, vê-se que o serviço público essencial revestido, também, do caráter de urgente não pode ser descontinuado. Assim, como disse, num primeiro momento, esse caráter decorre da natureza do próprio serviço e/ou da situação concretamente existente. Mas, no caso brasileiro, a lei Federal também define o que vem a ser serviço essencial. Trata-se da lei de Greve - lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989. Como essa norma obriga os sindicatos, trabalhadores e empregadores a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, acabou definindo o que entende por essencial. A regra está no inciso VII do art. 10, que dispõe, verbis: "Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações: VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; XI - compensação bancária". Portanto, quer pela natureza do serviço prestado, quer pela definição legal, pode-se com certeza afirmar que o serviço de telefonia celular é essencial e, também, contínuo, não podendo ser interrompido. Aliás, realce-se que o CDC é claro nesse sentido, algo que, no Brasil, decorre diretamente do texto constitucional. Isto porque, a legislação consumerista deve obediência aos vários princípios constitucionais que dirigem suas determinações. Entre esses princípios encontram-se os da intangibilidade da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da proteção à segurança e à vida (caput do art. 5º), que tem de ser sadia e de qualidade, em função da garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado (caput do art. 225) e da qual decorre o direito necessário à saúde (caput do art. 6º), etc. Ora, decorre daí a inteligência do texto do art. 22 da lei. Não é possível garantir segurança, vida sadia, num meio ambiente equilibrado, tudo a respeitar a dignidade humana, se os serviços públicos essenciais urgentes não forem contínuos. Vejamos, agora, a questão do produto que envolve a prestação do serviço. Ou, perguntando de outro modo para o assunto deste artigo: Se a prestação do serviço de telefonia é essencial, o aparelho celular (produto) que permite sua utilização é ou não também essencial? Respondo na sequência. O serviço público é apenas serviço ou também produto? Em relação aos serviços em geral há os puros (prestados por meio da própria atividade) e os que são prestados com produtos que compõem o próprio serviço (a tinta do serviço de pintura, a cola da instalação do carpete, etc.). É importante frisar esse aspecto do serviço que se faz acompanhar do produto, para evitar dúvidas quanto ao serviço público. Este, ainda que entregue algum produto, como por exemplo a água ou a eletricidade, continua sendo caracterizado como serviço. Para elucidar a questão aproveitemos uma objeção feita por ocasião do famoso black-out ocorrido no país em abril de 1999. A questão colocada foi a de que água é produto, eletricidade também. Então, a distribuidora de energia elétrica, como revendedora do produto "energia", não pode ser responsabilizada pelo acidente de consumo que vitimou centenas de pessoas, em função do black-out. A abordagem dizia que, sendo ela distribuidora (comerciante) do produto, simplesmente não fez a sua entrega, porque não a recebeu das linhas de transmissão. Mas o argumento é falacioso e desconhece a essência do significado do serviço. Como dissemos, há serviços que se prestam acompanhados de produtos. E os serviços públicos de fornecimento de água, energia elétrica, gás encanado, etc. são típicos nesse caso. Na realidade é o "fornecimento" o serviço prestado. A montagem de toda a rede de transmissão, encanamento, saneamento, etc. é feita para que o serviço seja prestado, isto é, para que o "fornecimento" de água, energia elétrica, gás, seja realizado. É, repita-se, serviço essencial, que, por suas características, entrega produto, o que não o desnatura como serviço. Assim, na hipótese de qualquer black-out (algo quem infelizmente, tem ocorrido com muita regularidade no país), a distribuidora responde pelo enquadramento no art. 14 do CDC (defeito do serviço prestado) ou no art. 20 (vício) e em todas as demais regras do sistema legal que cuidam dos serviços. Desse modo, não pode haver qualquer dúvida de que, o produto uma vez integrado ao serviço essencial que é prestado reveste-se também do mesmo caráter de essencialidade. Veja-se o simples exemplo de uma torneira, quando se trata da prestação do serviço de água. Sem ela, o serviço jamais seria prestado. Ela é tão essencial quanto o próprio serviço. Da mesma forma, evidentemente, o aparelho celular (produto) é necessário para que o serviço essencial de telefonia seja prestado. Assim, esse produto se reveste do mesmo caráter de essencialidade. É, portanto, como dito, uma falácia dizer que o serviço de telefonia é essencial, mas o produto necessário para sua recepção não é. Como é que o consumidor teria acesso ao serviço, se não fosse pelo aparelho? Ou da água ou gás se não fosse pelos canos e torneiras? Por tudo o que expus, penso, pois, que estava, como está, certo o DPDC em definir o aparelho de telefonia celular como bem essencial. E, como tal, também como estipulado no CDC (art. 18, parágrafo 3º c/c parágrafo 1º do mesmo artigo), toda vez que o aparelho apresentar vício, deixando de funcionar adequadamente, cabe ao fornecedor fazer a troca do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso ou devolver o valor pago pelo mesmo. Quero, por fim consignar que, se as trocas dos aparelhos implicarem em perdas financeiras para os fabricantes, isso não tem qualquer relevo, pois trata-se de risco de sua atividade atrelada ao fato de que, na verdade, quem está sofrendo perdas são os consumidores, que pagaram para receber os produtos em pleno funcionamento.

No artigo de hoje apontarei a importância das ações coletivas, no que respeita à proteção processual inaugurada com a lei 8.078/90 - O Código de Defesa do Consumidor e, especialmente, no âmbito das definições de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos por ela trazidos ao sistema jurídico brasileiro. 1. O Caráter Coletivo da Proteção Processual do CDC 1.1. A Defesa do Consumidor em Juízo Um dos mais marcantes aspectos do Código de Defesa do Consumidor (CDC), apesar de regrar uma série de direitos subjetivos individuais dos consumidores, é o de sua preocupação especial com a proteção coletiva, isto é, de toda a coletividade de consumidores. Isso é significativo na lei 8.078/90. Se observarmos o título III da lei, "Defesa do Consumidor em Juízo", perceberemos isso. Muito embora a proteção individual não esteja excluída - o que, aliás, era mesmo de esperar -, a natureza do regramento é claramente coletiva. Tanto que, como se sabe, o CDC acabou por ser o responsável, no Sistema Jurídico Nacional, por fixar o sentido de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos. 1.2. A Proteção Coletiva O CDC permite a proteção dos consumidores em larga escala, mediante ações coletivas e ações civis públicas. É por elas que o consumidor poderá ser protegido. E, o que se verifica é que, aos poucos, começa-se a descobrir a importância desse tipo de ação nos ajuizamentos feitos pelo Ministério Público ou pelas associações de defesa do consumidor. Mas, a lei consumerista, digamos assim, "quer mais", ela "gostaria" que existissem muitas ações coletivas, pois um de seus alicerces fundamentais na questão processual é exatamente este de controlar como um todo os atos dos fornecedores. Além disso, é importante lembrar que as ações coletivas são, talvez, as únicas capazes de fazer cessar aquilo que eu chamo de "abusos de varejo": uma tática empresarial dolosa de impingir pequenas perdas a centenas ou milhares de consumidores simultaneamente. Veja-se um exemplo disso, numa mala-direta enviada por um grande Banco: "Prezado(a) Cliente, Temos uma novidade que vai aumentar ainda mais a sua tranquilidade. O Serviço de Proteção do seu cartão de crédito (...) foi ampliado e, a partir do vencimento de sua próxima fatura, você contará com o novo Seguro Cartão (...). Agora, além da proteção contra perda e roubo de seu cartão de crédito, você terá a mesma proteção para saques feitos sob coação em sua conta corrente. E mais: com o Seguro Cartão (...) você contará com um conjunto de coberturas e serviços, como renda por hospitalização e cobertura por morte acidental e invalidez permanente em consequência de crime, além de serviços de táxi, despachante, transferência inter-hospitalar e transmissão de mensagens. Por apenas R$ 3,50 mensais, somente R$ 1,00 a mais do que você paga atualmente, você terá acesso a todos esses benefícios. Esta é uma segurança da qual você não deve abrir mão. Porém, caso você queira manter apenas a cobertura atual, basta que nos próximos 30 dias você entre em contato com o (...) por telefone. Cordialmente," Perceba o abuso: o Banco já lançou o valor de R$ 1,00 na fatura do consumidor. Se este não tiver interesse no novo produto/serviço enviado/lançado, terá que tomar a iniciativa de telefonar para o banco para cancelar o que nunca pediu. Some-se a isso a eventual dificuldade de ligar para o banco e, se apesar da "desistência", acabar sendo cobrado, provar que telefonou. Agora, como trata-se de apenas R$ 1,00 ao mês, muito provavelmente os consumidores nada farão, nem reclamarão. Individualmente não compensa. Mas, o banco terá enorme vantagem com seus milhares de clientes. Somente uma ação coletiva teria eficácia na resolução desse tipo de problema. Lembre-se, também, de um outro exemplo vergonhoso, o da maquiagem de pesos e medidas feita diversas vezes pelas grandes indústrias de alimentos, na qual os produtos tiveram seu peso líquido diminuído sem que os consumidores soubessem. Manteve-se o preço e diminuiu-se o peso ou a medida dos produtos em pequenas quantidades e metragens, de modo que não só os prejuízos foram individualmente pequenos, como por isso mesmo, demorou em ser notado! Apesar dos avanços, a área jurídica ainda não respira uma atmosfera cultural de ações coletivas. Uma explicação possível para isso, diz respeito ao ponto da história em que as mesmas foram trazidas para as relações de consumo. O CDC surgiu no cenário jurídico nacional com muitos anos de atraso, gerando um problema típico de memória. Explico: quase todos aqueles que militam na área jurídica formados até 1990 não entendiam as inovações que a lei trouxe, porque foram estudar relações de consumo com base no aprendizado obtido no Direito Privado. E mesmo depois dessa data, ainda demorou muitos anos até que os conceitos introduzidos no sistema jurídico pelo CDC pudessem começar a ser entendidos. O prestígio de nosso Código Civil de 1916 impregnou o modo de percepção dos estudiosos do Direito que, com base no seu acervo mnemônico, acabavam interpretando - e ainda o fazem - as normas a partir do clássico modelo privatista. O vetusto Código Civil, que entrou em vigor em 1917, recebeu forte influência do Direito Privado europeu do século anterior, e que já não tinha plena relação com a nossa realidade. Ora, esse Direito Civil não estava aparelhado para atender as demandas típicas do processo de industrialização capitalista do século XX e seu modo de produção estandartizada, seus esquemas de oferta e marketing, sua capacidade de distribuição etc.. Por influência, em parte, dessa legislação e a interpretação que dela se fez, têm-se até hoje dificuldade para se compreender muitos aspectos da sociedade de massas, dentre os quais o sentido das ações coletivas. É por isso que ainda existe, por exemplo, discussões a respeito da legitimidade do Ministério Público para propor ações coletivas para defesa de direitos individuais homogêneos1. De todo modo, para prosseguir, deixo consignado esse ponto: a proteção processual no CDC tem forte caráter coletivo. 2. Os Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos e a Constituição Federal A Constituição Federal faz referência aos direitos difusos e coletivos (inciso III do art. 1292), mas não os define. Foi a Lei 8.078/90, que tratou de apresentar os parâmetros definidores de direitos difusos e direitos coletivos, o que fez no seu artigo 81. E a guisa de explicitar o sentido de cada um, acabou por trazer uma nova espécie, a dos direitos individuais homogêneos. Diga-se, desde já, que a definição legal está em perfeita consonância com o sistema constitucional, não havendo nada que possa macular suas disposições. Ou seja, o CDC, como lei principiológica que é, concretizador dos princípios e regras constitucionais, também aqui designa os limites e o modo de aplicação dos direitos postos e definidos. Para fazermos uma análise adequada, leia-se primeiramente o que diz a lei: "Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum." Na sequência, examinarei cada um dos tipos. Para facilitar o entendimento do sentido implantado pelo sistema legal, apresento para cada um dos tipos estudados, os tópicos que permitem o estudo das relações jurídicas em geral. Apontarei assim, os elementos da relação jurídica: sujeito ativo, sujeito passivo e objeto (elementos subjetivos e objetivos). 3. Os Direitos Difusos 3.1. Sujeito ativo indeterminado Os chamados direitos difusos são aqueles cujos titulares não são determináveis. Isto é, os detentores do direito subjetivo que se pretende regrar e proteger são indeterminados e indetermináveis. Isso não quer dizer que alguma pessoa em particular não esteja sofrendo a ameaça ou o dano concretamente falando, mas apenas e tão-somente que se trata de uma espécie de direito que, apesar de atingir alguém em particular, merece especial guarida porque atinge simultaneamente a todos. Por exemplo, se um fornecedor veicula uma publicidade enganosa na televisão, o caso é típico de direitos difusos, pois o anúncio sujeita toda a população a ele submetido. De forma indiscriminada e geral, todas as pessoas são atingidas pelo anúncio enganoso. Digamos que um vendedor de remédios anuncie um medicamento milagroso que permita que o usuário emagreça cinco quilos por dia apenas tomando um comprimido, sem nenhum comprometimento à sua saúde. Seria um caso de enganação tipicamente difusa, pois é dirigida a toda a comunidade. Agora, é claro que uma pessoa em particular pode ser atingida e enganada pelo anúncio: ela vai à farmácia, adquire o medicamento, ingere o comprimido e não emagrece. Ou pior, toma o comprimido e fica intoxicada. Nesse caso, esse consumidor particular, tem um direito individual próprio, que também, obviamente, está protegido. Ele, como titular de um direito subjetivo, poderá exercê-lo plenamente com base na Lei 8.078/90. Poderá, por exemplo, ingressar com ação de indenização por danos materiais e morais. Mas, o só fato de alguém em particular ter sido atingido pelo anúncio não só não elide os demais aspectos formadores dos direitos difusos em jogo, como ao contrário, exige uma rápida atuação dos legitimados para a tomada das medidas capazes de impedir a violação a esses direitos difusos (no caso, feita pelo anúncio enganoso). Aliás, diga-se que é exatamente essa característica da indeterminabilidade da pessoa concretamente violada um dos principais aspectos dos direitos difusos. O termo "difuso" significa isso: indeterminado, indeterminável. Então, não será preciso que se encontre quem quer que seja para proteger-se um direito tido como difuso. Ou, em outros termos, ainda que não se possa encontrar um único consumidor enganado concretamente por uma publicidade enganosa, ela poderá ser qualificada de enganosa assim mesmo. Portanto, quer se identifique um consumidor que foi violado no seu direito - individual -, quer não se encontre nenhum, trata-se sempre de direitos difusos. Aliás, ao contrário: essa é que é sua marca, a não determinação do sujeito. Diga-se mais: sempre que surgir, ao mesmo tempo, questão que envolva direitos difusos e outra que envolva direito individual, ambas ligadas pelo mesmo objeto - no exemplo, a publicidade enganosa -, ter-se-á dois tipos de direito em jogo, e ambos protegidos pelo regime legal consumerista: os direitos difusos e o direito individual. 3.2. Sujeito passivo Os obrigados a respeitarem os direitos difusos são todos aqueles que direta ou indiretamente vendem, produzem, distribuem, comercializam etc., produtos e serviços, isto é, são todos os fornecedores, cuja definição está estabelecida no artigo 3º do CDC. 3.3. A relação jurídica Em matéria de direitos difusos, inexiste uma relação jurídica base. São as circunstâncias de fato que estabelecem a ligação. Entenda-se bem: são os fatos, objetivamente postos, os elos de ligação entre todas as pessoas difusamente consideradas e o obrigado. Assim, utilizando-se o mesmo exemplo daquele anúncio enganoso, tem-se que da veiculação do anúncio projete-se sobre toda a coletividade sua influência real, efetiva e objetiva. Eis as circunstâncias de fato: o anúncio e sua projeção objetiva e significativa sobre toda a população. O elemento de comunicação do anúncio projeta-se, lança-se por toda a coletividade, difusamente, atingindo a todos3. 3.4. Objeto indivisível O objeto ou bem jurídico protegido é indivisível, exatamente por atingir e pertencer a todos indistintamente. Por isso, ele não pode ser cindido. Faça-se uma ressalva esclarecedora: o fato do mesmo objeto gerar dois tipos de direito, não muda a natureza de indivisibilidade do objeto nos direitos difusos. Isto é, se um anúncio enganoso atingir um consumidor em particular, esse direito individual identificado não altera em nada a natureza indivisível do fato objetivo do anúncio. É que na ação judicial de proteção aos direitos difusos, o caráter da indivisibilidade do objeto faz a ligação com a titularidade difusa, sem alterar o quadro da proteção particular. 3.5. Exemplos Eis alguns exemplos de fatos de direitos difusos: a publicidade em geral, a distribuição e venda de medicamentos, a poluição do ar e as questões ambientais em geral etc. 4. Os Direitos Coletivos 4.1. Sujeito ativo indeterminado, mas determinável Nos chamados direitos coletivos, os titulares do direito são também indeterminados, mas determináveis. Isto é, para a verificação da existência de um direito coletivo não há necessidade de se apontar concretamente um titular específico e real. Todavia, esse titular é facilmente determinado, a partir da verificação do direito em jogo. Assim, por exemplo, a qualidade de ensino oferecida por uma escola é tipicamente direito coletivo. Ela - a qualidade oferecida - é direito de todos os alunos indistintamente, mas, claro, afeta cada aluno em particular. 4.2. Sujeito passivo Os obrigados a respeitarem os direitos coletivos são os fornecedores envolvidos na relação jurídica base ou aqueles que se relacionam com o grupo de consumidores que formam uma relação jurídica base entre si (ver explicações da relação jurídica, a seguir). No exemplo acima, é a escola. 4.3. A relação jurídica Em matéria de direito coletivo são duas as relações jurídicas-base que vão ligar sujeito ativo e sujeito passivo: a) aquela em que os titulares (sujeito ativo) estão ligados entre si por uma relação jurídica. Por exemplo, os pais e alunos pertencentes à Associação de Pais e Mestres; os associados de uma Associação de Proteção ao Consumidor; os membros de uma entidade de classe etc.; b) aquela em que os titulares (sujeito ativo) estão ligados com o sujeito passivo por uma relação jurídica. Por exemplo, os alunos de uma mesma escola, os clientes de um mesmo banco, os usuários de um mesmo serviço público essencial como o fornecimento de água, energia elétrica, gás etc.. 4.4. Objeto indivisível O objeto ou bem jurídico protegido é indivisível. Ele não pertence a nenhum consumidor individual em particular, mas a todos em conjunto e simultaneamente. Se for divisível é individual ou individual homogêneo e não coletivo. O Direito Coletivo tem objeto que diz respeito à coletividade de consumidores como um todo. Nos exemplos já dados, a qualidade do ensino oferecido por uma escola é indivisível; o tratamento da água conferido pelo prestador do serviço público afeta toda a água a ser entregue. 4.5. Distinção dos direitos individuais homogêneos Note-se bem: às vezes se faz uma confusão entre direitos coletivos e direitos individuais homogêneos, o que exige uma elucidação que será feita no próximo item, mas há que se fazer desde já uma ressalva. Como se viu, o objeto do direito coletivo é indivisível. O que vai acontecer é que o efeito da violação a um direito coletivo gere também um direito individual ou individual homogêneo. Assim, por exemplo, o mau tratamento da água fornecida aos usuários é típico caso de direito coletivo com objeto indivisível, mas simultaneamente seu fornecimento e consumo pode gerar dano à saúde de um consumidor individualmente considerado ou a mais de um consumidor. Daí que, no caso, ambas as situações se configuram. Já o inverso não é verdadeiro: nem todo direito individual homogêneo é coletivo típico conforme se verá no próximo item, mas é uma espécie de direito coletivo (o caráter de divisibilidade do direito individual homogêneo remanesce dividido quando ele for puramente direito individual homogêneo). 4.6. Exemplos São exemplos de direito coletivo: a boa qualidade do fornecimento de serviços públicos essenciais como água, energia elétrica e gás; a segurança do serviço de transporte público de passageiros prestado pelas empresas de ônibus; a qualidade oferecida pela escola dos serviços educacionais por ela prestados etc. 5. Os Direitos Individuais Homogêneos 5.1. Sujeito ativo determinado e plural Aqui os sujeitos são sempre mais de um e determinados. Mais de um, porque em sendo um só, o direito é individual simples, e determinado porque neste caso, como o próprio nome diz, apesar de homogêneos, os direitos protegidos são individuais. Mas, note-se: não se trata de litisconsórcio e sim de direito coletivo. Não é o caso de ajuntamento de várias pessoas, com direitos próprios e individuais no pólo ativo da demanda, o que se dá no litisconsórcio ativo; quando se trata de direitos individuais homogêneos, a hipótese é de direito coletivo - o que permitirá, inclusive, o ingresso de ação judicial por parte dos legitimados no artigo 82 da lei consumerista. É verdade que a ação individual ou a ação proposta por litisconsórcio facultativo não estão proibidas, como também, não está proibido o ingresso de tais ações no curso da ação coletiva de proteção aos direitos individuais homogêneos. Porém, não se pode confundir os institutos, que tem natureza diversa: no litisconsórcio o que há é reunião concreta e real de titulares individuais de direitos subjetivos no caso, no polo ativo da demanda; na ação coletiva para defesa de direitos individuais homogêneos, o autor da ação é único: um dos legitimados do artigo 82 do CDC4. 5.2. Sujeito passivo Os responsáveis pelos danos causados aos sujeitos ativos são todos aqueles que direta ou indiretamente tenham causado o dano ou participado do evento danoso, ou ainda, que tenham contribuído para tal. 5.3. A relação jurídica O estabelecimento do nexo entre os sujeitos ativos e os responsáveis pelos danos, se dá numa situação jurídica - fato, ato, contrato etc. - que tenha origem comum para todos os titulares do direito violado. Isto é, o liame que une os titulares do direito violado há de ser comum a todos. Apesar disso - isto é, apesar de ser de origem comum - não se exige, nem se poderia exigir, que cada um dos indivíduos atingidos na relação padeçam do mesmo mal. Aliás, não só o aspecto do dano individualmente considerado será oportunamente apurado em liquidação de sentença, como o fato de serem tais danos diversos em nada afeta a ação coletiva de proteção e apuração dos danos ligados aos direitos individuais homogêneos. 5.4. Objeto divisível Aqui o objeto é divisível. A origem é comum e atingiu a todos os titulares determinados dos direitos individuais homogêneos, mas o resultado real da violação é diverso para cada um, de tal modo que se trata de objeto que se cinde, que é divisível. 5.5. Espécie de Direito Coletivo Apontamos no item anterior aspectos dos direitos individuais homogêneos diante do direito coletivo. Reexaminemos a questão. Primeiramente, anote-se, como já adiantando, que os direitos individuais homogêneos são também uma espécie do direito coletivo. E, também conforme dito acima, não se deve confundir com litisconsórcio facultativo (ou necessário). Quando duas ou mais pessoas reúnem-se no polo ativo de uma ação judicial, elas formam litisconsórcio facultativo ou necessário. Na hipótese dos direitos individuais homogêneos a ação judicial é coletiva, não intervindo o titular do direito subjetivo individual. Se este quiser promover ação judicial por conta própria para a proteção de seu direito individual pode à vontade, não afastando em nada a ação coletiva. 5.6. Exemplos São exemplos de direitos individuais homogêneos: as quedas de aviões, como o da TAM no Jabaquara em São Paulo; o naufrágio do barco "Bateau Mouche" no Rio de Janeiro etc. 6. Conclusão Vê-se, pois, por aquilo que foi exposto que, há no sistema jurídico nacional regras que permitem a proteção coletiva dos direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos. Quanto mais as pessoas tomarem consciência de sua existência e de sua possibilidade de eficácia muito ampla, mais poder-se-á no Brasil incrementar-se os chamados direitos coletivos "lato sensu", o que trará enorme economia não só para o Poder Judiciário - na correspondente diminuição das ações individuais --, como maior eficácia, posto que as decisões nessas ações acabam por beneficiar todos os atingidos, quer tenham ingressado em juízo ou não. __________ 1Mas, o fato é que o Ministério Público pode ingressar com ações para proteção desse tipo de direito. (Para um exame completo desse tema, ver nosso "Comentários ao Código de Defesa do Consumidor", 5ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010: comentários ao art. 82). 2"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: ... III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;" 3Aliás, no que respeita à publicidade, esse caráter de expansão da mensagem sobre toda a coletividade é sua razão mesma de ser, já que, como diz o jargão, "a publicidade é a alma do negócio". Não é à toa que se gaste tanto dinheiro com ela. 4É verdade que se mais de um dos legitimados ingressar no polo ativo da demanda haverá litisconsórcio facultativo, mas ainda assim diverso daquele que liga os consumidores individuais.

O corpo humano, dizem, é um templo recebido de Deus (ou da natureza) e que nós devemos respeitar. Fruto de admiração desde a antiguidade passou a ser vendido pela sociedade capitalista contemporânea como um produto a ser alcançado na forma do belo. Isto é, a "beleza" virou produto de consumo. Há uma criação mercadológica e também cultural e, como decorrência dessas duas uma imposição social que a cada dia mais afeta as pessoas para que elas "pareçam" bonitas. Não como de fato são: a pressão é para que elas se pareçam com aquilo que o "mercado" diz que é belo. Há um quê de artificial nesse modo de se medir as pessoas. Aliás, não só artificial como falso. Na Inglaterra e na França há legisladores que pretendem obrigar que os publicitários sejam mais "realistas" na utilização de fotos de modelos. É que a utilização de modernas técnicas de manipulação de fotos, tais como o photoshop, permite a criação de imagens que nem sempre correspondem ao real. Muitas vezes, as próprias modelos têm se surpreendido com sua (falsa) beleza. Os anúncios estão muito distantes do que elas são realmente e, uma vez publicadas as fotos de "mulheres com corpos perfeitos", elas acabam influenciando os consumidores suscetíveis. Esses legisladores querem que as fotos sejam acompanhadas da informação de que se trata de efeito digital. Mas, penso que ainda assim, não mudaria a imposição. Pois a verdade é que, de um jeito ou de outro, nesta sociedade em que o ter é mais importante que o ser, onde a aparência é mais importante que a essência, o que se percebe é que algumas pessoas são prisioneiras de seus símbolos: roupas de marca, joias, relógios preciosos, carros último tipo, o corpo idem. O que o mercado acaba vendendo é uma ilusão de segurança e felicidade nos símbolos oferecidos nas vitrines e em anúncios publicitários, e o que esse tipo de consumidor adquire é uma falsa ideia de si mesmo, muitas vezes gerando frustração e um vazio que o obriga à voltar às compras, às transformações, etc. num círculo vicioso sem fim. Na segunda metade do século XX, pudemos assistir ao incrível incremento da tecnologia, do avanço das telecomunicações, da microinformática, do surgimento dos telefones celulares, da internet, enfim, a sociedade capitalista começava a alcançar a ficção científica. Aliás, prometia um conforto jamais imaginado (pena que ele jamais chegará para a maior parte da população do planeta). Muito bem. O desenvolvimento das ciências naturais aliado à tecnologia de ponta, se deve em larga medida a existência de um enorme mercado de consumo. A maior parte dos cientistas do final do século XX, início do século XXI não é mais aquele romântico pesquisador que pretende, com suas descobertas, trazer melhores condições de vida às pessoas. O mercado tudo engole e adotou o pesquisador como empregado, ávido por descobertas patenteáveis capazes de enriquecê-lo e a seus patrões com os correspondentes royalties. Se não há mercado, não há pesquisa. Esse é o lema. Para quem duvida, lembro aqui o filme "O óleo de Lorenzo", que conta a história verídica da luta dos pais do menino Lorenzo na tentativa de descobrir a cura para a sua doença. Eles percebem que a solução não surge por incúria dos cientistas, mas por falta de mercado: havia um número insuficiente de crianças doentes na relação com o custo do investimento exigido para a pesquisa. Ou, como disse um famoso médico brasileiro: "No mundo atual está se investindo cinco vezes mais em remédios para virilidade masculina e silicone para mulheres do que na cura do Mal de Alzheimer. Daqui a alguns anos, teremos velhas de seios grandes e velhos de membro ereto, mas eles não se lembrarão para que servem". O apelo pela beleza e pela estética é tamanho que, um dos aspetos mais evidentes dos avanços da ciência tecnológica é o da venda e reforma de partes do corpo humano. Quase como no filme de Frankenstein, existe a possibilidade da ficção virar realidade. Evidentemente, há muita coisa boa. O avanço da biologia e da medicina permitem os transplantes de órgãos que salvam muitas vidas, que devolvem funções de partes do corpo humano que estavam perdidas ou que dão a visão às pessoas etc. Há também o uso de vários tipos de próteses, as operações corretivas com ajuda de micro instrumentos e uma numerosa quantidade de procedimentos outrora impensáveis. Isso tudo é muito bom. Ao lado disso, porém, o mercado passou a oferecer toda sorte de cirurgias estéticas. Não só é possível deixar de usar óculos, fazendo uma fantástica, muito rápida e indolor operação oftálmica (que, aliás, é executada praticamente em série, uma atrás da outra), como homens e mulheres podem literalmente comprar partes do corpo humano, ou fazer trocas no próprio corpo com enxertos. A busca do corpo perfeito, da forma sempre esguia e jovem, esses produtos tão bem vendidos no mercado de consumo, fez surgir um enorme mercado de reposição de "peças" humanas. É aquilo que eu intitulo de "frankensteinização" do mercado. Naturalmente, não há nenhum mal em que as pessoas queiram fazer as correções que entenderem necessárias, desde que o façam conscientemente e com acompanhamento médico adequado. Podem querer fazer lipoaspiração para jogar fora as gorduras indesejáveis e difíceis de perder; ou desejar eliminar as papas dos olhos; as mulheres podem querer aumentar seus seios ou corrigi-los etc. É mero exercício do direito de cada consumidor. O mercado cuida desse assunto com alta prioridade e qualquer um pode ver. Basta ligar a tevê para perceber a quantidade de produtos e serviços ligados à forma e a beleza existentes. O marketing, por sua vez, em todas as suas vertentes, o tempo todo, mostra as pessoas de um modo que vai se impondo no imaginário e desejo dos consumidores. Nos filmes dos cinemas, nos canais de televisão, nas novelas etc. são apresentados atrizes e atores magros e "sarados" com formas desenhadas, que depois os consumidores tentam "copiar" adquirindo os produtos e serviços oferecidos. Há também muita coisa esquisita. Já tive oportunidade de comentar que alguns canais de tevê e vários sites na internet vinham apresentando mulheres com seios exagerados e havia, ao que parece, uma "campeã" brasileira, que detinha seu recorde com nada mais nada menos que 5,5 litros de silicone em cada seio. (A recordista mundial, segundo constava, era uma americana que possuía 7 litros em cada mama!). Olhando para aquela recordista brasileira, que, quando se levantava, era obrigada a ficar segurando os litros de silicone, senti pena, porque, sua decisão estava - como está - fora do padrão psíquico das demais pessoas. Até poder-se-ia garantir a ela um eventual direito de fazer o que fez (certamente questionável, como penso). Todavia, há algo mais grave, que é o do procedimento médico subjacente nessa questão: os excessivos seios de silicone foram colocados por um cirurgião médico, acompanhado de sua equipe com outro médico anestesista e seus assistentes. Pergunto: não há limite ético para um médico fazer tal operação? Não deve ele se negar a fazê-la e aconselhar a interessada a procurar ajuda psicológica? A mim parece que as entidades de medicina responsáveis deveriam cuidar desse tema, estabelecendo regras e limites. Não é só porque a ciência moderna e a incrível tecnologia que a acompanha seja capaz de construir corpos humanos com fantásticas próteses, enxertos e reformas, que se pode fazê-lo. Do ponto de vista ético, a possibilidade real de uma execução não significa necessariamente o direito de exercê-la. Não falo apenas do problema dessa mulher de seios enormes. Refiro a questão em sentido mais amplo, porque se for deixado que o mercado tome a decisão, com o alto faturamento que o segmento gera, poderemos assistir a muitas aberrações.

O Código de Defesa do Consumidor e os criminosos trotes estudantis É sempre a mesma coisa: com o início das aulas nas Faculdades, os veteranos trogloditas dão início a mais uma demonstração de selvageria na recepção aos calouros. As autoridades policiais são omissas nessa questão, pois como anoto abaixo alguns crimes são praticados para qualquer pessoa ver. Além disso, não se pode esquecer a responsabilidade das instituições de ensino. Neste ponto, abordarei o tema com base nas garantias de proteção à saúde e segurança dos estudantes (consumidores) previstas no Código de Defesa do Consumidor. Conforme já tive oportunidade de relatar em outras ocasiões, consta que o trote estudantil nasceu nas universidades europeias na Idade Média. Tendo em vista o terrível baixo nível de higiene da época, por razões profiláticas, isto é, para evitar doenças e sua proliferação, raspava-se a cabeça dos alunos ingressantes (os calouros) e muitas vezes queimavam-se suas roupas. Essas questões, inicialmente higiênicas, muito provavelmente influenciadas pelo grau de brutalidade reinante, já no século XIV, nas Universidades de Bolonha, Paris e Heidelberg, haviam se transformado em rituais bárbaros claramente sadomasoquistas: Os veteranos arrancavam pelos e cabelos dos calouros, que muitas vezes eram obrigados a ingerir urina e comer excrementos. (Fatos observados em Faculdades no Brasil dos séculos XX e XXI!). Em Portugal, há relatos de trotes violentos no Século XVIII na Universidade de Coimbra. Tudo indica que os estudantes da elite brasileira que lá estudaram tenham importado a prática para o território nacional. A ignorância e a bestialidade do ritual fez sua primeira vítima fatal no ano de 1831, com a morte de um estudante da Faculdade de Direito de Olinda. Os trotes, assim como os crimes e as mortes continuaram por todo o século XX: em 1980 um calouro de um curso de jornalismo foi morto por traumatismo cranioencefálico em Mogi das Cruzes; em 1990 morreu de parada cardíaca um calouro do curso de Direito em Goiás; em 1999, um calouro de medicina da USP morreu afogado em uma piscina, etc. (um longo e tenebroso etc.). O trote estudantil, humilhante e selvagem, ao invés de integrar o aluno recém-aprovado sempre foi um modo fascista de receber aqueles que ingressavam nas faculdades. Lembro que quando ingressei na Faculdade nos idos de 1976, nós estudantes já pensávamos que aquilo era um jeito muito estranho de dar boas vindas. Não só eu, mas muitos de nós, achávamos uma contradição os jovens ingressarem na faculdade - um restrito setor da elite brasileira - e se mostrarem tão mal educados: ao invés de agradecer ao privilégio e dar as boas vindas aos ingressantes, agiam como bárbaros, arrogantes e sádicos. Os trotes eram generalizados, sendo praticados em quase todas as escolas. Felizmente, isso mudou em parte: são muitas as escolas que não só proíbem os trotes violentos, como vários Centros Acadêmicos (CAs), cônscios de suas responsabilidades como guardiões dos direitos e das liberdades também os combatem. Muitas escolas e CAs, por exemplo, substituíram esse tipo de delito pelos chamados "trotes solidários": organizam festas de recepção, shows, teatros nos quais os calouros não só participam como distribuem produtos alimentícios, medicamentos e roupas para serem doados a instituições de caridade. Conheço escolas em que os veteranos montam grupos de recepção para integrar os calouros na vida universitária, mostrando o funcionamento efetivo do campus, o método de ensino, as condições reais de estudo, explicando as regras vigentes, etc. Isso é mesmo muito bom. Todavia, nem bem o ano letivo começou e a violência retornou. Se eu dissesse a você, leitor, que jovens foram amarradas e sobre elas foram jogadas mistura de sangue, fezes de animal, urina e ovos, se eu dissesse que isso foi feito, você pensaria que se trata de agrado de boas vindas? Ou, na verdade, parece mais um grupo de bandidos em explícita prática de tortura? A resposta, evidentemente, aponta para uma quadrilha covarde e violenta. Pois, foi o que aconteceu com os calouros dos cursos de Zootecnia e Medicina da Universidade Federal do Vale do São Francisco (Univasf). (Fotos foram tiradas e podem ser vistas - clique aqui: basta acessar e colocar "trote" na busca). Pergunto: Até quando as autoridades policiais permitirão esse e outros tipos de trote violento? No caso da Univasf as fotos permitem identificar os veteranos criminosos. Na cidade de São Paulo, por exemplo, ainda se pratica o trote nas ruas para quem quiser ver. Lembro que o trote violento - física, moral e psicologicamente - caracteriza prática criminosa prevista em nossa legislação penal. É possível também ao calouro-vítima buscar ressarcimento na esfera civil. Vejamos. Não preciso, naturalmente, referir os casos-limite que ocasionaram mortes, como os que acima apontei, crimes graves e que efetivamente restaram investigados. Citarei os demais casos que também são tipificados como crimes. Cortar o cabelo total ou parcialmente do calouro ou da caloura contra sua vontade caracteriza crime de lesão corporal (art. 129 do CP). O mesmo ocorre cortando-se a barba total ou parcialmente do calouro. Humilhar o calouro ridicularizando-o publicamente, pintando seu corpo, fazendo "cavalgada" (modo esdrúxulo do veterano sentar sobre o calouro de quatro ao solo fingindo ser um cavalo, um jumento ou um burro), amarrá-lo, fazê-lo gatinhar pelas ruas, faze-los andar um colado no outro como uma centopéia, e todos os outros métodos sádicos e degradantes semelhantes são caracterizados como crime de injúria (art. 140 do CP). Obrigar o calouro a ingerir bebida alcoólica contra sua vontade é crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP) e se esse tipo de ação é praticada por mais de três pessoas (como normalmente ocorre) o crime passa a ser qualificado e sua pena aumentada. Se, por acaso, o calouro resiste e não bebe, ainda assim está caracterizado o crime como tentativa (art. 14, II do CP). Haverão outros crimes que possam ser praticados, além daqueles em que são cometidos assassinatos. E, anoto, também, que os delitos podem ser considerados em concurso, isto é, o veterano pode ser condenado como incurso em mais de um crime simultaneamente. Um ponto merece destaque: o da participação das escolas. É incrível, mas algumas instituições de ensino simplesmente não tratam dessa questão. Agem como se não fossem problemas delas, com a alegação de que o que ocorre fora do campus não é de seu interesse e responsabilidade. Mas, não é bem assim. Primeiramente, anote-se que a obrigação moral é evidente. O trote só ocorre porque existe a escola, os calouros e os veteranos. Depois, é possível sim buscar responsabilizar a escola civilmente por faltar com seu dever de vigilância. A responsabilidade é clara quando os trotes ocorrem nas dependências e arredores das escolas (locais de entrada e saída, que devem ser controlados e vigiados pelas instituições de ensino). É verdade que quando o evento ocorre fora do campus, é mais difícil responsabilizar a escola, mas não se deve esquecer que, provavelmente os calouros foram apanhados na porta ou dentro de seus muros. O CDC, como adiantei, garante que os serviços colocados no mercado de consumo (dentre os quais estão os educacionais em todos os níveis) não podem acarretar riscos à saúde e segurança dos consumidores (art. 8º, "caput"). Esses riscos podem estar relacionados à prestação direta do serviço ou à sua omissão. Calouros sendo submetidos a atos vexatórios ou violentos contra sua incolumidade física e/ou psíquica dentro das dependências da escola implica clara responsabilidade por omissão. Do mesmo modo, há omissão quando é permitido que os calouros sejam levados (sequestrados) de dentro da escola, das portas ou imediações para que sejam submetidos aos atos degradantes em outro lugar. Consigno também que os danos físicos e/ou psicológicos sofridos pelos estudantes são indenizáveis, respondendo a escola pelo defeito de sua prestação de serviços de forma objetiva, com base no art. 14 do CDC. Ademais, é de se colocar que o mínimo que a instituição de ensino pode fazer é proibir o trote e nos primeiros dias de aula distribuir avisos para os calouros, dizendo como eles devem agir para se proteger dos atos violentos praticados pelos veteranos. E a denúncia feita pelos calouros gerando punição administrativa dos veteranos com suspensões e até expulsões certamente terá eficácia duradoura. A punição exemplar pode refrear os ânimos animalescos dos veteranos no futuro. Não se deve esquecer que nem sempre os calouros querem participar desse tipo de masoquismo explícito. É preciso oferecer a eles um meio de se protegerem, assim como de falarem e serem ouvidos. Claro que, nesse ponto, também, as autoridades policiais têm se omitido, uma vez que, como disse, muitos trotes são feitos a céu aberto, em praça pública (literalmente), ruas e avenidas. Realmente, assistindo às cenas, fica difícil acreditar que aqueles veteranos que estudam em conhecidas escolas de Direito, medicina, sociologia, engenharia, etc. possam um dia exercer tais profissões com dignidade. Começam muito mal sua vida acadêmica e social. São antes selvagens que modernos estudantes universitários. É verdade que se trata de uma minoria, aliás, talvez a mesma minoria que anos depois, no período da formatura, faz os "bota-foras" violentos.

O Código de Defesa do Consumidor garante como direito básico do consumidor o de acesso aos órgãos judiciários e administrativos (inciso VII do art. 6º) e um dos mais efetivos modos de assegurar esse direito é o da concessão da assistência judiciária gratuita, garantia pela lei (1.060/50 - clique aqui), importante lei da década de 1950. Atualmente, muitas decisões judiciais têm negado a chamada Justiça gratuita, sob o argumento de que cabe ao requerente provar insuficiência de recursos para poder obtê-la. Trata-se, na verdade, de grave equívoco porque a lei 1.060/50 não faz essa exigência e o texto constitucional que cuida da questão não regula assistência judiciária gratuita, mas sim assistência jurídica integral, que é algo bem diverso. Na coluna de hoje, pretendo solver a confusão que tem sido feita nos meios forenses relativamente a esses dois institutos fundamentais de exercício da cidadania e de salvaguarda do acesso à Justiça, a saber o direito de assistência judiciária gratuita assegurado na lei 1.060/50 e o direito de assistência jurídica integral e gratuita assegurado na Carta Magna (art. 5º, LXXIV - clique aqui). Vejamos. 1. A assistência judiciária Um dos grandes entraves para o exercício da cidadania é - sempre foi - o de ordem financeira, capaz de por si só impedir a pessoa de bater às portas do Judiciário para apresentar seu pleito. No Brasil, fruto de uma sustentação democrática bastante ampla, já nos idos de 1950 foi editada a lei 1.060 visando acabar com essa ordem de impedimento. Pois bem. Anote-se um dado desde logo: um dos pontos fortes dessa lei está na garantia do direito de isenção que pode a parte requerer, consistente em não arcar com as taxas, custas e despesas processuais, vale dizer, a lei cuida de isentar do pagamento do custo do processo a pessoa que necessite. E o que ela exige para o exercício dessa prerrogativa? Apenas e tão somente a simples afirmação em juízo de que a parte não tem condições de arcar com esse custo sem prejuízo de seu próprio sustento e/ou de sua família. Nada mais. O artigo 4º da lei de assistência judiciária, como é conhecida a lei 1.060/50, é expresso nesse sentido ao dispor que: "A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família". O legislador fez exigência bastante singela: basta a mera afirmação na própria peça processual(a norma fala em petição inicial, mas a interpretação extensiva consensual e pacífica oferecida pela doutrina e jurisprudência deixam patente que o pleito pode ser feito na contestação, nos embargos, etc.). O texto legal é de clareza solar, exigindo uma mera interpretação gramatical. Aliás, a questão é induvidosa, inclusive, no E-STJ: "Processual civil. Recurso especial. Assistência judiciária gratuita. Estado de pobreza. Prova. Desnecessidade. - A concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita não se condiciona à prova do estado de pobreza do requerente, mas tão-somente à mera afirmação desse estado, sendo irrelevante o fato de o pedido haver sido formulado na petição inicial ou no curso do processo" (STJ, REsp. 469.594/RS, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22/5/2003, DJ 30/6/.2003, p. 243). "Para o benefício de assistência judiciária basta requerimento em que a parte afirme a sua pobreza, somente sendo afastada por prova inequívoca em contrário a cargo do impugnante" (AG 509.905, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 11/12/2006). "Assim sendo, esta Corte já firmou entendimento no sentido de que tem presunção legal de veracidade a declaração firmada pela parte, sob as penalidades da lei, de que o pagamento das custas e despesas processuais ensejará prejuízo do sustento próprio ou da família (...). 7- Recurso provido para, reformando o v. acórdão recorrido, conceder ao recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita" (REsp. 682.152/GO, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 22/3/2005, v.u., DJ 11/4/.2005, p. 327). No mesmo sentido: REsp. 653.887/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, DJ 6/3/2007. E isso porque a garantia que está em jogo é a do acesso à Justiça e não a do direito do Estado arrecadar taxas. Mas, para aquele que duvide que a pessoa que vai ao Judiciário sem pagar taxas e com isso lesa o erário público, o §1º do referido art. 4º resolve a pendência: "Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais". 2. A questão da prova da insuficiência de recursos Agora pergunta-se: a parte não tem que provar a insuficiência de recursos? Esse é um dos temas que ainda gera decisões díspares. Isso porque é difícil ao magistrado admitir que alguma afirmação possa ser feita em juízo sem a devida apresentação de prova correspondente. Acontece que, na hipótese, o legislador presume a prova da afirmação. Não significa dizer que a parte não tem que provar, mas que existe uma presunção legal de que ela está falando a verdade. Essa presunção é "juris tantum", podendo a parte contrária impugnar a concessão para desmontá-la, conforme estabelecido no "caput" do art. 7º da lei: "A parte contrária poderá, em qualquer fase da lide, requerer a revogação dos benefícios de assistência, desde que prove a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão". Portanto, não se trata de afirmação sem prova, mas de simples inversão do ônus da prova para a parte contrária, em função da presunção legal existente. De fato, não poderia ser de outro modo, pois caso assim não fosse, muitas demandas se perderiam, na medida em que antes de decidir o tema posto, o juiz teria que avaliar se a parte tinha ou não condições de arcar com as despesas. (Não se deve esquecer que a parte que mentir nesse ponto será condenada ao pagamento do décuplo das custas). De todo modo, apesar da permissão ampla ao requerente, o "caput" do art. 5º da lei permite que o juiz avalie o pleito até para indeferi-lo desde que haja elementos para tanto nos autos. Leia-se, "verbis": "Art. 5º. O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas". Isto é, se o magistrado, examinando as provas já existentes nos autos, desde logo constata elementos capazes de permitir a formação de um juízo a respeito da capacidade financeira da parte, pode, então, fundamentadamente, indeferir o pedido. Todavia, anoto: trata-se de incapacidade financeira e não econômica, como às vezes se verifica servir de equivocado argumento para a negativa da concessão. A parte pode muito bem ter patrimônio e, logo, capacidade econômica, mas estar impossibilitada de pagar um mínimo de taxas. Aproveito para dizer que também não é impedimento para a concessão do benefício, o fato da parte ter advogado próprio, pois isso nada prova de sua capacidade financeira, na medida em que seu patrono pode fixar contrato de honorários para receber ao final do feito ou vinculado ao sucesso da demanda. Além do que, no que toca a contratação de advogado particular, já se decidiu que "A circunstância da parte ser pobre na acepção jurídica do termo, não implica estar ela tolhida de escolher seu próprio advogado (RT 602/229)", conduta, por sinal, expressamente autorizada pela lei 1.060/50 (artigo 5º, § 4º). Desse modo, reafirme-se que não precisa a parte fazer qualquer prova da insuficiência de recursos para arcar com as despesas processuais, pois a lei exige unicamente a declaração de pobreza específica para fins processuais. Ou seja, pela só declaração atestada na própria peça processual há indicação suficiente para se extrair da necessidade de seu deferimento, garantindo-se o acesso à justiça, garantia fundamental. Para terminar esse ponto, consigno também, que o pedido de concessão da justiça gratuita não preclui, podendo ser requerido a qualquer momento no processo quando a situação financeira da parte for insuficiente para honrar com o pagamento das custas sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. 3. A confusão entre "assistência judiciária" e "assistência jurídica" Algumas decisões judiciais tem confundido "assistência judiciária" com "assistência jurídica"1 , o que tem levado ao indeferimento do pedido de assistência judiciária, sob o argumento de que "... é princípio constitucional a necessidade de comprovação de insuficiência de recursos (art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal)"2 , extraindo daí a conclusão de que "cabe a parte, demonstrar, documentalmente (através de comprovante de rendimento ou documento equivalente), a hipossuficiência alegada (...)", pois o "benefício é para quem realmente tem e demonstre a necessidade"3. Essa interpretação da norma constitucional, a nosso ver e com todo o respeito, é equivocada. Com efeito, dispõe o referido inciso LXXIV, do art. 5º, da Constituição Federal: "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos." De uma simples leitura do texto feita com calma e utilizando-se apenas e tão-somente da primeira das regras de interpretação, a gramatical, percebe-se que o comando linguístico estampado no texto magno não se dirige a isenções de pagamento de taxas, custas e despesas processuais. A letra da lei expressamente trata de outro assunto: o da "assistência jurídica integral e gratuita" aos que, dela necessitando, requererem. Veja-se que a Constituição Federal utiliza o adjetivo "jurídico" e não o adjetivo "judiciário": aí reside a confusão. Não se perca de vista o fundamento de defesa democrática da cidadania trazido pela lei 1.060, já nos idos de 1950. Só por isso, deve-se, desde logo, prestar-se mais atenção no que disciplina a atual Constituição Federal em relação ao assunto, especialmente levando-se em consideração o fato de que ela inaugurou no país um vasto campo de defesa da cidadania e de acesso à justiça.4 Ora, o que o legislador constituinte disciplinou foi uma determinação para que o Estado garanta assistência jurídica integral e gratuita a quem necessitar. É para esse tipo de serviço essencial que o cidadão deve comprovar insuficiência de recursos - e não para requerer a mera isenção de taxas, custas e despesas processuais. A doutrina define, sem sombra de dúvida, o que vem a ser a assistência jurídica integral e gratuita: "(...) Diferentemente da assistência judiciária prevista na constituição anterior, a assistência jurídica tem conceito mais abrangente e abarca a consultoria e atividade jurídica extrajudicial em geral. Agora, portanto, o Estado promoverá a assistência aos necessitados no que pertine a aspectos legais, prestando informações sobre comportamentos a serem seguidos diante de problemas jurídicos, e, ainda, propondo ações e defendendo o necessitado nas ações em face dele propostas."5 Percebe-se, pois, que é razoável exigir do cidadão a comprovação da insuficiência de recursos, mas somente quando se trate de assistência jurídica integral e gratuita (e não de simples assistência judiciária, diga-se mais uma vez), e isto porque: a) não se está falando apenas de ação judicial, mas de atos anteriores, de aconselhamento relativo ao comportamento que a pessoa deve ter diante do texto legal, de quais atitudes tomar, que caminhos seguir, de assinar ou não um contrato, fazer uma queixa, firmar uma quitação, notificar alguém, etc., podendo chegar, claro, na ação judicial já encampada e patrocinada totalmente pelo Estado; b) se está tratando de entrega direta de serviço público, com prestação de serviço completo, o que exige do Estado aparelhamento específico - escritórios, advogados, etc. - e custo adicional. Realce-se um ponto importantíssimo: em momento algum se está a dizer que a parte pode fraudar o sistema processual fazendo afirmação falsa - como parecem querer dar a entender algumas decisões6 -; longe disso. O que a lei 1.060/50 faz é apenas, de um lado, garantir que a parte não tenha bloqueado o acesso ao judiciário por uma exigência burocrática e, de outro, transferir para a parte contrária o ônus da demonstração da não veracidade da afirmação daquele que recebe o benefício da assistência judiciária gratuita. Em outras palavras, a lei 1.060/50 dá o direito subjetivo à pessoa de, mediante simples afirmação especial, pleitear os benefícios de assistência judiciária gratuita. Exercida essa prerrogativa, ao juiz só cabe indeferi-la se tiver fundadas razões para tanto (art. 5º). Não tendo, nada pode fazer a não ser deferir o pleito. Daí, caberá à parte contrária - caso queira - impugnar a concessão, sendo dela o ônus da prova da inveracidade da afirmação. Se a parte contrária fizer tal prova, então, o beneficiário será condenado ao pagamento do décuplo das custas judiciais (§ 1º, do art. 4º). Vê-se, portanto, que não só a lei 1.060/50 foi recepcionada pela CF/88, como está em plena sintonia com seus princípios, ao garantir acesso à justiça, de forma célere, imparcial, e fundada no devido processo legal.7 Saliente-se, ademais, que não vinga a alegação, as vezes esposada em juízo, de que a parte deve fornecer os documentos previstos no § 3º, do art. 4º, da lei 1.060/50, e isso porque tal diploma está revogado. O referido § 3º, do art. 4º foi acrescentado pela lei 6.654/79, que exigia a apresentação da carteira de trabalho e previdência social, quando do requerimento de assistência judiciária gratuita. Tal norma dispunha o seguinte: "§ 3º. A apresentação da carteira de trabalho e previdência social, devidamente legalizada, onde o juiz verificará a necessidade da parte, substituirá os atestados exigidos nos §§ 1º e 2º deste artigo" Acontece que, pela nova redação dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 4º, dada pela lei 7.510/86, foram dispensados os atestados anteriormente exigidos nestes parágrafos, o que tornou implicitamente revogado o § 3º e sua exigência8. 4. Conclusão Portanto, não há qualquer incompatibilidade entre a lei 1.060/50 e o inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal, posto que este regula a assistência jurídica integral e gratuita, aquela, nos artigos 1º ao 4º, apenas a assistência judiciária relativa à isenção de taxas, custas e despesas processuais. Nesta se exige comprovação da insuficiência de recursos; naquela basta a afirmação dessa insuficiência. __________ 1Assim, por exemplo está, dentre outros, nos seguintes recursos: a) AI 1.101.999-9 do 1º TAC/SP, DO. 28-6-02 ; b) AI 1.207.345-7 de 1/7/2003 também do 1º TAC/SP. 2AI da letra "a" da nota anterior. 3Decisão da 3ª vara Cível de Araçatuba/SP, Ação Monitória, Proc. 3354/2003 4V. a respeito Nelson Nery Jr., "Princípios do Processo Civil na Constituição Federal", 5ª ed. rev. Ampl., São Paulo: RT, Seção III. 5Nelson Nery Jr, ob. cit., p. 77. 6Com, por exemplo, a da letra "b" da nota 1 supra. 7Anote-se, em acréscimo, ainda que em rodapé, que a garantia constitucional do acesso à justiça não significa que o processo deva ser gratuito. No entanto, se a taxa judiciária for excessiva de modo a criar obstáculo ao acesso à justiça, tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o princípio aqui estudado.(Conf. Nelson Nery Jr., ob. cit., p. 98) 8Nesse sentido e por todos: Theotônio Negrão. Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, 35ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, nota 7 ao art. 4º, p. 1.150.

O vício está nas manchetes. São dezenas de filmes no cinema e na tevê que apresentam o drama de pessoas viciadas no jogo de cartas, em cassinos, no álcool e outras drogas, afora o noticiário que a todo momento mostra o drama vivido por gente famosa ou gerando acidentes graves e crimes inacreditáveis. Para ficar com dois exemplos de filmes, lembro Conduta de Risco, no qual George Clooney interpreta um advogado viciado em pôquer e que, por isso, passa uma série de necessidades, e O sonho de Cassandra, de Woody Allen, em que este descreve uma tragédia em que um dos personagens se endivida também no vício do pôquer, sempre alimentado por um agiota, pronto a lhe emprestar mais dinheiro para as apostas. O vício é uma doença de há muito detectada e tratada terapeuticamente e que pode atingir qualquer pessoa, independentemente de classe social, condição econômica e formação intelectual. Na área da literatura há um bom e incrível exemplo disso: Dostoiévski, um dos maiores escritores de todos os tempos, foi viciado nas roletas e nelas perdeu seus bens e amigos. Depois, como que para tentar exorcizar a doença, escreveu mais um maravilhoso livro, O Jogador. Muito bem. Fiz essa introdução apenas para referir a gravidade do vício e tratarei de um, contemporâneo e fruto da sociedade capitalista em que vivemos: a oneomania (também se escreve oniomania). A palavra significa, ao pé da letra, "mania de comprar" e também é utilizada para identificar os compradores compulsivos. Se uma pessoa tem essa doença, age como um viciado e tem atitudes parecidas com as de qualquer um deles. O comprador compulsivo é aquele que se satisfaz não com o objeto da compra, mas com o ato de comprar. Por isso, ele pode literalmente adquirir qualquer coisa que lhe surja na frente. O ápice de sua satisfação se dá no momento da aquisição. Depois, quando chega em casa, os objetos podem ser abandonados porque não têm mais utilidade. Só a próxima compra o satisfará. O problema para identificar a doença está em que, naturalmente, esse tipo de comprador é um consumidor típico e, portanto, frequenta os mesmos lugares que os demais. Daí, ele acaba comprando irrefreadamente, mas os objetos são aqueles que todos compram, inclusive ele mesmo quando não tinha a crise. Gasta em roupas, sapatos, bolsas, canetas, cds, etc. e com isso, às vezes, nem ele nem os que estão à sua volta percebem o problema. Parece apenas que ele é exagerado ou uma espécie de colecionador. O estímulo para a compra de produtos e serviços é feito pelo sistema de marketing, com propagandas em profusão e todos os outros meios de indução. Crescemos comprando e não conseguimos imaginar-nos vivendo sem fazê-lo. Como eu costumo dizer, parafraseando Descartes: "Consumo, logo existo". Somos uma sociedade de consumidores e, infelizmente, as pessoas são vistas, avaliadas, medidas por aquilo que possuem, ostentam ou podem adquirir. No século XX houve um brutal incremento do sistema de créditos e de facilitação às compras. A expansão do sistema financeiro internacional e o largo acesso ao crédito tem como base o aumento da produção industrial, pois se assim não fosse seria impossível vender o que se fabrica. Além disso, o sistema capitalista compreendeu bem uma das questões de ordem psicológica, que poderia ser capaz de frear as vendas. Falo do dinheiro que se gasta quando se compra. Se uma pessoa tivesse que pagar em dinheiro toda e qualquer compra, saberia, ao menos quando carregasse as moedas, "o peso" de sua perda. Ela estaria trocando, por exemplo, alguns maços de papel moeda por um terno, um sapato ou uma bolsa. Trocaria muitos maços de dinheiro por uma viagem ao exterior e entregaria uma mala cheia dele para adquirir um automóvel. A pessoa "enxergaria" o quanto estava gastando. Mas, o comprador não percebe isso. Ele simplesmente passa um cheque, que representa o dinheiro e que, sintomaticamente, ele nem possui concretamente, pois está no banco. Quer dizer, está num número numa conta. Nem no cofre da agência bancária está. E o sistema financeiro foi ampliando essa ocultação. Num primeiro momento, então, como disse, o consumidor passa um cheque, que representa o dinheiro que ele possui. Mas, depois, por conta do sistema de créditos, ele passa o cheque sem nem mesmo ter o dinheiro. Com o cheque especial o crédito que está à disposição funciona como uma tentação dizendo "me usa que eu te satisfaço". Ele age de forma similar ao agiota do filme de Woody Allen. Isso é tão verdadeiro, que, com a "evolução" do sistema capitalista e seus modos de estímulo para as compras e controle dos consumidores, o cheque especial, que no início tinha de ser solicitado, atualmente é colocado na conta corrente -- é acoplado à ela --, sem que o cliente peça. Fica lá, virtualmente, como uma possibilidade. Na realidade, uma provocação ao consumo. Mas, há mais. O sistema de cartão de crédito é outro fortíssimo estímulo às compras. Ele é, digamos, assim, mágico. Um pedaço de plástico que dá acesso aos bens materiais existentes no mercado. Com ele se pode, quase que literalmente, adquirir tudo o que existe. Aliás, o usuário do cartão nem precisa ter dinheiro. Na atualidade, com a espetacular incrementação da internet, não só as compras tornam-se instantâneas e feitas de dentro das casas, como os pagamentos também. As transferências bancárias on line (docs e teds), os pagamentos automáticos de contas e faturas de todos os tipos, desde serviços essenciais como gás, água e energia elétrica, até aluguéis de tevê à cabo, compras parceladas, etc., tudo é feito rápida e imperceptivelmente. Nos débitos automáticos, o consumidor nem precisa mais participar: é o sistema que age por ele. Tudo isso vai alienando o consumidor do que realmente ocorre. Ele não se dá conta do gasto efetivo de suas economias nem de seu endividamento constante. Logo, o mercado insufla os "vírus" da doença que pode atingir qualquer um mais ou menos avisado, já que as armadilhas estão muito bem engendradas (Nem preciso falar da ampla utilização do cheque pré-datado que é uma marca brasileira, mas nem por isso menos perniciosa e que afeta sobremaneira o modo de compra e de endividamento). Assim, como em qualquer tipo de vício, impõem-se a necessidade de instituição de vigilância de uns sobre outros: é importante, por exemplo, que as pessoas de uma família prestem atenção à atitude de compra e endividamento dos demais, para tentar detectar a doença. Um sintoma frequente está, de fato, ligado ao endividamento. O comprador compulsivo adquire produtos sem parar e vai se endividando para pagar por coisas que ele não precisa. Muitas vezes já as tem em excesso, mas continua comprando. O compulsivo gasta todo seu salário, estoura o limite do cartão de crédito e do cheque especial e até faz empréstimos apenas para continuar adquirindo o que não lhe faz falta. É claro que, se o comprador com oneomania for uma pessoa de posses e puder gastar muito dinheiro, será mais difícil identificar a doença, pois ela acumulará produtos e mais produtos ainda que nunca os utilize. Assim, um outro modo de identificação da doença está em verificar o excesso da compra de produtos, que jamais são usados. Encerro dizendo que, para quem estiver passando por esse tipo de problema ou que tenha algum familiar com a doença, é bom saber que existem em várias cidades brasileiras os grupos de autoajuda intitulado "Devedores Anônimos", que funcionam nos mesmos moldes dos "Alcoólatras Anônimos", que muito ajudam os doentes. Basta uma consulta à internet para ter acesso a essas boas associações. O tratamento com psicoterapia é também recomendado.

Quem aluga ou compra um filme em DVD, tem, evidentemente, o direito de assistir ao filme em si e quantas vezes quiser. No entanto, os distribuidores, sub-repticiamente enfiam pela "goela" do consumidor seus anúncios (remunerados) e seus trailers. Já na época do VHS, os distribuidores impingiam aos consumidores suas propagandas não solicitadas e seus trailers não queridos. Mas, naquele tempo era só colocar o vídeo para rodar e aguardar finalmente o filme chegar. O consumidor gastava poucos segundos com a operação. No passado, com o sistema de avanço no teclado esse abuso era quase imperceptível. Barreira Tecnológica Mas, eis que chegou o DVD. Era para ser favorável ao consumidor: a facilidade de sintonizar o filme, as cenas, a qualidade da imagem e do som. Era! Mas, não é! Com a tecnologia, houve um incremento da forma de abuso. O que devia ser prático e de qualidade passou a ser um transtorno. No início, até que os distribuidores se comportaram bem. Passavam, como sempre, propagandas indesejadas e trailers não pedidos, mas, como ainda não havia tecnologia, o consumidor conseguia ir direto ao que interessava: o filme. Bastava apertar "menu" e ir adiante. Mas, nesta sociedade capitalista do lucro em primeiro e em último lugar e em que alguns empresários não estão preocupados com a qualidade de seus serviços, a alegria de consumidor dura pouco. O problema surgiu: os novos DVDs, com moderna tecnologia de ponta, impedem que o consumidor exerça seu direito de assistir diretamente ao filme pelo qual pagou: em alguns desses produtos há bloqueio para menu, de tal modo que, sem assistir ao material imposto não dá para ir ao que interessa. Vou realçar este último ponto: o consumidor desembolsa dinheiro, seu rico e suado dinheiro, para alugar ou comprar um DVD e acaba sendo obrigado a ficar assistindo a propagandas e trailers. E, quando compra sofre indefinidamente, pois a ideia de quem compra é assistir ao filme muitas vezes e quando bem entender ou parar num dia e terminar no outro. Mas, toda vez que tenta ir até ele, é obrigado a enfrentar a abusiva barreira indesejada dos anúncios e trailers. Com o passar do tempo, inclusive, os próprios anúncios e trailers ficam velhos e perdem o sentido (o mesmo fenômeno de abuso se dá nos cinemas, com praticamente meia hora de anúncios e trailers; mas pelo menos no cinema estes são atuais...). Filmes infantis Realço que, essa situação é particularmente grave quando se trata de filmes infantis. Os pais compram esse tipo de DVD porque as crianças assistem várias vezes. E, não é incomum que a criança assista um pouco de um filme, desista e passe ao próximo e repita a operação. Acontece que, toda vez que retorna a criança é obrigada a ficar assistindo propagandas e trailers. Abuso qualificado, pois. Direito de escolha Antes de prosseguir, quero deixar consignado que esse sistema viola o sagrado direito de escolha do consumidor. É o consumidor quem tem o direito de escolher o que quer ver. Esses empresários não podem impor ao consumidor o que ele não pediu, especialmente porque o consumidor está pagando para assistir. Só seria aceitável esse tipo de imposição se os DVDs fossem amostra grátis. Fora isso, é abuso puro e simples. É verdade que, não são todos os distribuidores que estão fazendo isso, mas receio que a prática acabe se generalizando. Informação enganosa E, por falar em abuso e DVD, não posso deixar de comentar outro tipo que são as informações enganosas estampadas nas caixinhas. Algumas são claramente falsas quando não ridículas. No plano das ridículas coloco aquelas do autoelogio e que dizem : "o melhor filme do ano", "magnífico", "estupendo", "o filme mais engraçado que você já assistiu", etc. Dá até para dizer: "Hellôôô, não dá para perceber que os elogios são feitos pelo próprio produtor/distribuidor?". É risível, mas pode iludir. Note, meu caro leitor, que as expressões acima são reais e eu mesmo as extrai aleatoriamente numa locadora. Há mais: "Você nunca sentiu tanta emoção"; "Ria sem parar"; "As maiores gargalhadas de sua vida". Essas últimas parecem ser perigosas para cardíacos... Há também aquelas que pretendem dar um ar de autenticidade à frase, fingindo que são confessionais. Veja: 1. "O filme mais emocionante da década" e abaixo consta algo como: "assinado-John alguma coisa, da Revista Film Review publicada em alguma cidadezinha no interior dos Estados Unidos"; 2. "Não perca tempo. Alugue agora e emocione-se" e abaixo algo como: "assinado-Antony qualquer coisa, do Jornal Dayli Something", etc. Nesses casos, o elogio está ligado a uma pessoa desconhecida, que supostamente escreveu num jornal ou revista inacessível. Boa essa! Será que alguém acredita? Parece que sim... Agora, há casos de pura mentira: filmes que anunciam atores famosos em letras garrafais, com foto e tudo, mas quando o consumidor vai assistir ao filme percebe que o ator faz uma pontinha de dois ou três minutos. Ou, então, se trata do primeiro filme da carreira do ator, quando ele não era conhecido nem tinha expressão e trabalhou num filme fraquíssimo. Nem comentarei a hipótese dos distribuidores de filmes como, por exemplo, os de Woody Allen (que não é Diretor das grandes massas), que escondem o nome do Diretor, tentando empurrar o DVD apenas pelo nome do ator conhecido (há vários atores famosos trabalhando com ele). O interessante nesse exemplo é que, na prática, não há delito porque o caso é, digamos assim, de informação enganosa "a favor" do consumidor, pois dá uma chance à ele de assistir filme de primeira qualidade (como são os de Woody Allen), mesmo que alugando ou comprando apenas porque um conhecido ator aparece na capa! A honestidade vingará? Nesse mercado capitalista que não conhece valores, mas apenas preços, como diria Octávio Paz, será que algum dia teremos honestidade por parte dos produtores/distribuidores? Será que um dia, caro leitor, você chegará à vídeo-locadora, examinará as caixinhas de filmes e lerá: "Tente! Talvez você se divirta" "Fizemos de todo possível para o filme ser emocionante" "Há quem ria. Há quem não ria. Depende do humor de cada um" "Os atores são conhecidos e bons, o Diretor excelente, a produção de primeira. Esperamos que você goste". "A produção é caríssima. Leve para casa, por favor" "Nem melhor nem pior que os outros. Mas, o que você tem mesmo para fazer hoje?"

Sou de um tempo em que a tecnologia ainda engatinhava e lembro muito bem que, quando assistia na tevê ao filme Jornada nas Estrelas ficava vidrado no aparelho tipo celular que os personagens da nave espacial U.S.S. Enterprise utilizavam para se comunicarem. Era mesmo a antecipação pela ficção daquilo que se tornaria realidade. Star Trek, o nome original, é da década de sessenta (estreou em 1966 nos EUA e em meados de setenta no Brasil). Quando a Motorola lançou em 1996 um aparelho celular que se abria tal como o do Capitão Kirk batizou-o com o nome de Star Tac (Eu tive um e milhões de outros consumidores também em todo o mundo). Muito bem. A tecnologia avançou e em alguns casos até superou a ficção. Ainda não é possível fazer o teletransporte de pessoas (e, claro, nunca será), mas o mercado de consumo atual coloca à mão do consumidor muita coisa que ele sequer sonhava na segunda metade do século XX. É de conhecimento geral que o modelo de produção capitalista do século passado, com ênfase no pós-segunda guerra mundial, engendrou o maior desenvolvimento tecnológico de todos os tempos. Na segunda metade do século XX, pudemos assistir ao incrível incremento da tecnologia de ponta, do avanço das telecomunicações, da microinformática, do surgimento dos telefones celulares, da internet, enfim, a sociedade capitalista começava a alcançar a ficção científica. Aliás, prometia um conforto jamais imaginado (pena que ele jamais chegará para a maior parte da população mundial). Esse modo de exploração do mercado (leia-se da sociedade e do planeta) foi aos poucos tomando conta de todos os setores existentes. E, com sua grande mão invisível e também visível, absorveu praticamente todo o corpo social, acabando por imiscuir-se em setores antes imunes. Nada escapou. Lembro, a título de exemplo, o caso dos esportes ditos amadores: A Olimpíada é, atualmente, um enorme negócio. E, claro, do futebol nem preciso referir, porque faz muito tempo que a organização, local ou internacional, tem como meta o faturamento. Aliás, a FIFA hoje funciona como uma grande empresa franqueadora e licenciadora de produtos e serviços. O Estado contemporâneo, de sua parte, não poderia ficar imune ao modelo implementado. Ele também passou a ser um agente de produção capitalista - direta e indiretamente - e acabou por adotar os modos de exploração e controle existentes no mercado. Isso, evidentemente, no mundo inteiro. No Brasil, o fenômeno está presente em todas as esferas da administração pública, municipal, estadual, federal, no âmbito das autarquias e empresas públicas etc. Até aí, tudo bem. Não haveria, a princípio, nenhum problema em que a administração pública acompanhasse o desenvolvimento do mercado melhorando sua prestação de serviços. O problema é que, como anunciei no título, o que se constata é que somente digamos "meio" Estado é que se modernizou. Veja um exemplo de eficiência obtido do modelo capitalista pela administração pública: Um cidadão dirige seu veículo pelas ruas da capital de São Paulo. É um dia útil e passa das 17:00 horas. Numa esquina, ele é flagrado por um radar, pois seu final de placa não pode trafegar naquele dia e horário por causa do rodízio. Algum tempo depois, ele recebe pelo correio em casa a multa e a foto de seu veículo com o número da placa. No mês seguinte, ele ingressa via internet na sua conta bancária. Acessa "pagamentos" e "licenciamento de veículos". Cadastra o seu colocando o número do Renavan. Clica, aparece o valor do IPVA, da multa em relação ao rodízio, do seguro obrigatório e da taxa do serviço de correio, pois ele receberá o documento do licenciamento em casa. Paga e tudo se resolve quase que num piscar de olhos, rapidamente, com o que há de mais eficiente e prático em matéria de serviços e sem sair de sua casa. Não é incrível? Não é muito eficiente? Realmente, funciona muito bem, sem qualquer entrave ou burocracia. Essa modernidade tecnológica interligada "on-line" permite que o cidadão pague uma conta de serviços, peça uma nota fiscal eletrônica e consiga um crédito para abater parte do valor de seu IPTU ou que peça a nota fiscal paulista e além de receber créditos participa de sorteios mensais de prêmios em dinheiro. São adoções pela administração pública dos típicos casos de ofertas feitas pela iniciativa privada visando obter comportamentos do consumidor e vendas de seus produtos e serviços em troca de bônus, descontos e outros benefícios diretos e indiretos, participação em concursos etc. Aliás, não é de agora que a administração pública se utiliza das técnicas de "marketing" com publicidade massiva para anunciar suas obras (inclusive com publicidade enganosa...). Enfim, nem se discute que o Estado moderno copiou e adotou o modelo capitalista de atuação e funcionamento. Como diria George Orwell, esse Estado tipo "grande irmão" é muito bom para vigiar, controlar e cobrar. Em contrapartida, pergunto: onde está a eficiência do modelo capitalista quando se trata de dar à população o que ela precisa? Onde está a tecnologia quando se trata de proteger as pessoas e seu patrimônio? Como é que o agente público, tão eficiente para multar e cobrar, não consegue sequer prever a quantidade de chuvas que cairá? Como é que não obtém antecipadamente a medida da quantidade de água de uma represa e quanto ela ainda poderia suportar nos dias seguintes? Como é que não enxerga a ocupação desordenada de áreas de risco? Ora, o desenvolvimento tecnológico propicia nos dias atuais o melhor serviço de meteorologia que jamais tivemos; a ciência geológica é avançadíssima; o mapeamento dos solos feito por satélites e "in loco" permite avaliações muito precisas da situação das áreas, das ocupações regulares e irregulares, dos riscos de ocorrência de sinistros etc. Na atualidade, não há desculpa para que não se tomem medidas preventivas para tentar evitar catástrofes climáticas e ambientais. O desenvolvimento tecnológico existente tem de ser inteiramente utilizado pela administração pública e não apenas em parte e no mero interesse arrecadatório. Os acontecimentos dos últimos dias envolvendo o drama das pessoas nos alagamentos em São Paulo, Minas Gerais e especialmente no Rio de Janeiro são o retrato de mais uma crônica de tragédia anunciada que, ao que tudo indica, infelizmente, se repetirá no ano que vem, assim como já aconteceu no ano passado, no anterior, no anterior, etc. Um longo etecetera de catástrofes, que poderiam ter sido evitadas. Do ponto de vista jurídico, a questão principal da responsabilidade civil do Estado não envolve diretamente Direito do Consumidor - embora indiretamente sim, na questão da prestação dos serviços públicos essenciais. Mas, faço questão de apresentar, na sequência, um resumo dos direitos das pessoas afetadas e da responsabilidade dos agentes públicos. A responsabilidade do Estado no caso de acidentes naturais derivados de enchentes e desmoronamentos As várias tragédias relativas a inundações provocadas por chuvas regulares e previsíveis, assim como por aquelas extraordinárias e também os desmoronamentos de encostas, prédios, casas e o soterramento de pessoas gerando centenas de mortos e feridos, é algo de tamanha gravidade que passou muito da hora da tomada de posição séria pelas autoridades no que diz respeito a ocupação do solo e as necessárias ações preventivas visando a segurança das pessoas e de seu patrimônio. De nada adianta ficar simplesmente acusando as vítimas depois das ocorrências, eis que, certo ou errado, elas já estavam vivendo nos locais conhecidos abertamente. Afinal, as pessoas precisam morar em algum lugar. É verdade que, quando surgem eventos climáticos não previstos, como, por exemplo, chuvas caindo em quantidade nunca vistas acaba sendo possível justificar a tragédia por força do evento natural. Mas, naqueles casos em que os eventos climáticos são corriqueiros, ocorrem na mesma frequência anual e em quantidades conhecidas de forma antecipada e também nas situações em que a ocupação do solo feita de forma irregular permitia prever a catástrofe, o Estado é responsável pelos danos e deve indenizar as vítimas e familiares. A legislação brasileira é clara a respeito. Faço, pois, na sequência, um resumo dos direitos envolvidos. Responsabilidade civil objetiva A Constituição Federal estabelece a responsabilidade civil objetiva do Estado pelos danos causados às pessoas e seu patrimônio por ação ou omissão de seus agentes (conforme parágrafo 6º do art. 37). Essa responsabilidade civil objetiva implica em que não se exige prova da culpa do agente público para que a pessoa lesada tenha direito à indenização. Basta a demonstração do nexo de causalidade entre o dano sofrido e a ação ou omissão das autoridades responsáveis. Anoto que, quando se fala em ação do agente público, isto é, conduta comissiva, está se referindo ao ato praticado que diretamente causa o dano. Por exemplo, o policial que, extrapolando as medidas necessárias ao exercício de suas funções, agride uma pessoa. Quanto se fala em omissão, se está apontando uma ausência de ação do agente público quando ele tinha o dever de exercê-la. Caso típico das ações fiscalizadoras em geral, decorrente do poder de polícia estatal. Nessa hipótese, então, a responsabilidade tem origem na falta de tomada de alguma providência essencial ou ausência de fiscalização adequada e/ou realização de obra considerada indispensável para evitar o dano que vier a ser causado pelo fenômeno da natureza ou outro evento qualquer ou, ainda, interdição do local etc. Muito bem. Em todos esses casos de inundações, desmoronamentos, soterramentos, etc., causando a morte e lesando centenas de pessoas, o Estado será responsabilizado se ficar demonstrado que ele foi omisso nas ações preventivas que deveria ter tomado. Se, de fato, os agentes públicos deveriam ter agido para evitar as tragédias e não o fizeram, há responsabilidade. Tem-se que apenas demonstrar que a omissão não impediu o dano, vale dizer, a vítima ou seus familiares (em caso de morte) devem demonstrar o dano e a omissão, para ter direito ao recebimento de indenização. Caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima Antes de prosseguir, lembro que o Estado não responderá nas hipóteses de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima ou terceiros. No entanto, os eventos da natureza que se caracterizam como fortuito são os imprevisíveis, tais como terremotos e maremotos e até mesmo chuvas e tempestades, mas desde que estas ocorram fora do padrão sazonal e conhecido pelos meteorologistas. Reforço esse último aspecto: chuvas sazonais em quantidades previsíveis não constituem caso fortuito porque as autoridades podem tomar as devidas cautelas para evitar ou ao menos minimizar os eventuais danos. A força maior, como é sabido, é definida como o evento que não se pode impedir, como por exemplo, a eclosão de uma guerra. E a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, como a própria expressão contempla, é causa excludente da responsabilidade estatal porque elimina o nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão do Estado. Aqui dou ênfase ao que importa: a exclusão do nexo e consequentemente da responsabilidade de indenizar nasce da exclusividade da culpa da vítima ou do terceiro. Se a culpa da vítima for concorrente, ainda assim o Estado responde, embora nesse caso, deva ser levado em consideração o grau da culpa da vítima para fixar-se indenização em valor proporcional. Dou como exemplo de culpa concorrente o da construção de uma casa que exigia a tomada de certas medidas de segurança que foram desprezadas pelo agente de fiscalização e também pela vítima. Pensão Os familiares que são dependentes da pessoa falecida têm direito a uma pensão mensal, que será calculada de acordo com os proventos que ela tinha em vida. Do mesmo modo, a vítima sobrevivente pode pleitear pensão pelo período em que, convalescente, tenha ficado impossibilitado de trabalhar. Outros danos materiais Além da pensão, no cômputo dos danos materiais inclui-se todo tipo de perda relacionada ao evento danoso, tais como, no caso de desmoronamento da habitação, seu preço ou o custo para a construção de uma outra igual e todas as demais perdas efetivamente sofridas relacionadas ao evento. No caso de pessoa falecida, além dessas perdas, cabe pedir também indenização por despesas com locomoção, estadia e alimentação dos familiares que tiveram de cuidar da difícil tarefa de reconhecer o corpo e fazer seu traslado, despesas com o funeral, etc. Danos morais Tanto a vítima sobrevivente como os familiares próximos à vítima falecida podem pleitear indenização pelos danos morais sofridos, que no caso dizem respeito ao sofrimento de que padeceram e das sequelas psicológicas que o evento gerou. O valor dessa indenização será fixado pelo juiz no processo. De todo modo, é bom deixar consignado que o responsável em indenizar tem o dever de dar toda assistência às famílias das vítimas, inclusive propondo o pagamento de indenizações e pensões. Essa conduta, uma vez realmente adotada, poderá influir numa eventual ação judicial para a fixação da indenização por dano moral. É que, nas variáveis objetivas utilizadas pelo magistrado para fixar a quantia, uma delas é a do aspecto punitivo. Na verdade, como se sabe, aquilo que se chama indenização em matéria de dano moral não é propriamente indenização. Indenizar significa tornar indene, vale dizer, encontrar o valor em dinheiro que corresponda à perda material efetiva; fazer retornar, pois, ao "status quo" anterior. Por exemplo, se a pessoa perdeu seu automóvel, basta saber quanto o mesmo valia e fixar a indenização nesse valor. É um elemento de igualdade, portanto. Já a "indenização" por dano moral não pretende repor nenhuma perda material ou devolver às coisas ao estado anterior. É impossível reparar o sofrimento pela perda de um ente querido. Desse modo, a indenização por danos morais é, como se diz, satisfativo-punitiva: uma quantia em dinheiro que possa servir de conforto material e ao mesmo tempo punição ao infrator. Assim, o aspecto punitivo deve ser reforçado quando o causador do dano age com má-fé, intenção de causar o dano, ou regularmente repete os mesmos erros. Todavia, por outro lado, o magistrado deve levar em conta a atitude do causador do dano após a ocorrência do evento. Se ele se comportou adequadamente, como acima referi, então, nesse caso, a seu favor haverá uma atenuante para fixar o "quantum" indenitário em menor valor.

O filme Shrek para sempre, lançado no ano passado, foi um grande sucesso de bilheteria. Uma das partes principais do enredo mostra que aqueles que fazem contratos de adesão para seus clientes incautos assinarem, ocultam cláusulas muitas vezes em letras tão miúdas quanto ilegíveis. No caso de Shrek, a cláusula que permitia a resolução do contrato que ele assinou com o negociante enganador Rumpelstiltskin era muito bem escondida: precisava de uma montagem para ser descoberta. Pois é, na atual fase do capitalismo a enganação é tão evidente e padronizada que, até em filme de animação para crianças ela é tratada com naturalidade - ainda que, no caso do filme Shrek fique claro que a cláusula abusiva foi inserta no contrato pelo agente do mal. Aliás, não será sempre assim? Infelizmente, na sociedade capitalista contemporânea uma característica marcante é a má fé de muitos empresários na condução de seus negócios. É feito quase de tudo um pouco para enganar o consumidor e obter ganhos. Os estudos dos consumeristas e das associações de defesa dos consumidores demonstram que a mentira é uma das bases do sistema. E, um modo evidente de desonestidade, de intenção dolosa de enganar o consumidor, é o do conhecido uso das letras com corpo praticamente ilegíveis que, apesar de proibido por lei, continuam sendo utilizadas abertamente. A pergunta mais óbvia é: porque o fornecedor e seus parceiros publicitários se utilizam de letras miúdas na comunicação de seus produtos e serviços? Na defesa dos fornecedores, alguém poderia dizer que, por exemplo, nos anúncios de tevê não há espaço (nem tempo) para a colocação de todas as informações. É verdade. Por isso, nesse tipo de veículo não se exige que tudo seja dito. Basta o essencial. Aliás, beira ao ridículo a promoção de tevê com letras miúdas ilegíveis em baixo da tela mostradas por apenas alguns segundos. Será que quem faz a peça acredita mesmo que com isso ele garanta que o fornecedor não seja responsabilizado pela descarada enganação? O descaso com a inteligência do consumidor chega às raias do sarcasmo. Veja esse exemplo: No ano passado, eu recebi uma mala direta oferecendo vantagens para aquisição de um serviço de internet banda larga. O papel cartonado em formato quadrado com 25 cm x 25 cm continha muita informação e muito espaço em branco. Mas, pasme: num diminuto canto do lado direito ao pé da folha apareciam dezenas de informações em letras minúsculas quase ilegíveis! No espaço de 2 cm X 9 cm havia mais informações relevantes que em todo o folheto. De fato, as tais letras miúdas são normalmente utilizadas para excepcionar as vantagens da oferta, para diminuir seu uso, para especificar quais consumidores tem direito ao oferecido etc, enfim, para fixar limites ao exercício dos direitos do consumidor ou diminuí-los. Quando eu recebo esse tipo de folheto sempre me vem a pergunta que um consumidor me fez numa palestra: será que eles pensam que podem nos enganar assim tão facilmente? Parece que sim. Mas, ao menos duas respostas são possíveis. Uma adiantada acima: o fornecedor com esse tipo de estratagema apenas prova objetivamente sua má fé. A segunda, é a de que o que esse tipo de fornecedor pensa não tem a mínima importância porque ele está violando a lei aberta, clara e deliberadamente. Pois o Código de Defesa do Consumidor (CDC) dispõe de forma diametralmente oposta. Toda informação ou publicidade veiculada por qualquer meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados obriga o fornecedor e integra o contrato que vier ser a celebrado (artigo 30 do CDC). Ora, também está estabelecido que as cláusulas que implicarem limitação aos direitos do consumidor para terem validade devem ser redigidas em destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. (é o parágrafo 4º do artigo 54) Lembro que, visando acabar com os abusos ainda existentes no país em relação à redação dos contratos, o parágrafo 3º do art. 54 do CDC foi alterado pela Lei 11.785 de 22-9-2008. Com a modificação operada pela nova lei, a redação passou a ser a seguinte: "Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor". Essa regra legal é complementada pelo parágrafo seguinte, o 4º, que dispõe: "As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão". Vê-se, pois, que o destaque para as cláusulas limitadoras do direito do consumidor devem ser exatamente o oposto daquilo que se pratica. Ao invés de miúdas, as letras devem ser graúdas! É simples assim: o contrato deve ser impresso com caracteres ostensivos e legíveis, com o uso de fonte que permita sua fácil visualização. Como a lei manda dar destaque aos aspectos limitativos, a fonte desse ponto há de ser maior e também em negrito. O tipo há de poder ser claramente identificado no texto. Repito: em destaque! Basta, portanto, que qualquer um de nós leia folhetos, anúncios impressos ou televisados, malas diretas etc para perceber que a lei não está sendo cumprida. E, se a lei não está sendo cumprida, a restrição não tem validade. Toda oferta, informação, cláusula etc redigida em letras miúdas não tem legitimidade jurídica, não obrigando o consumidor que tiver feito a transação. E, para que não pairem dúvidas ou possam vir a dizer que o caso é de "interpretação" (esse lugar comum utilizado largamente na área jurídica), deixo, desde logo, consignado que quem diz que a restrição feita desse modo não tem validade é o próprio CDC. Leia mais esses dois artigos: "Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance" (art. 46). "As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor" (art. 47) Ou, como se diz, para bom entendedor meia palavra basta: não adianta escrever a palavra inteira em letras miúdas, pois não só ela não tem validade jurídica, como apenas serve de termo de confissão da má intenção de quem escreveu. Além de tudo, denuncia o atraso da mentalidade do empresário que ainda se utiliza dessa tática antiquada. Por fim, anoto que os Tribunais já vem anulando cláusulas contratuais e até contratos inteiros com base no texto miúdo impresso. Espero que os empresários e seus agentes de comunicação passem a cumprir a lei, porque não dá mais para enganar ninguém, nem ao menos as crianças que assistem ao Shrek.