Os direitos inerentes à condição humana gozam de elevada relevância no momento atual em que a humanidade se encontra, respaldados por preceitos protetivos que emanam na esfera internacional dos Direitos Humanos e, em âmbito interno, dos direitos e garantia fundamentais positivados na Constituição Federal, como também dos direitos da personalidade consagrados no Código Civil.
Dentre as características da pessoa que merecem proteção encontram-se os elementos vinculados à sexualidade, aspecto inerente à condição humana e que permeia a existência do indivíduo de forma indissociável, o que impõe o seu imperioso resguardo sob pena de ofensa aos aspectos mais nucleares da humanidade de cada ser humano.
Uma das características da sexualidade que merece ampla atenção é a identidade de gênero, mais especificamente, a condição transgênero, caracterizada como a da pessoa que revela uma incompatibilidade entre o sexo a ela atribuído no momento de seu nascimento e o gênero ao qual entende pertencer, em contraposição à figura do cisgênero, entendido como aquele que não apresenta qualquer conflito com relação à sua percepção de gênero esperada face ao consignado quanto ao seu sexo ao nascer1, nos termos já explicitados na coluna anterior.
Durante anos foram estabelecidas inúmeras celeumas acerca dos direitos inerentes aos transgêneros, que perpassavam pela discussão quanto a possibilidade de realização de intervenções cirúrgicas para a alteração do seu corpo, a mudança do prenome com o objetivo de compatibilizá-lo com a sua manifestação social quanto ao seu gênero, além da viabilidade da adequação da informação quanto ao sexo em seus documentos para que se ajustasse à sua identidade de gênero.
Dessa forma, em linhas muito panorâmicas, tem-se em um primeiro momento, na esfera de seus direitos civis, como coerente se pensar numa divisão dos interesses das pessoas trans entre aqueles que estão vinculados a questões de alteração de suas características físicas e aqueles que se inserem no âmbito do ajuste de seus documentos de identificação pessoal a seu gênero de pertencimento. Essa primeira vertente será objeto de apreciação no presente texto, sendo a segunda a ser tratada na próxima coluna.
Para se evitar polêmicas vazias é importante asseverar que a condição sexual das pessoas transgênero não é uma novidade dos tempos atuais, sendo algo que sempre existiu, com outros nomes e dentro das características históricas de cada tempo. Relatos de condições que hoje poderiam ser enquadradas no atual conceito de transgeneridade podem ser encontrados em textos sumérios do Período Dinástico Arcaico (2.900-2.350 a.C.)2, o que serve para reafirmar a absurda invisibilização sofrida pelas pessoas trans na sociedade3, vez que algo que já era mencionado há mais 4000 anos ser visto como "novidade" é bastante significativo.
Ainda para uma compreensão inicial é de se consignar que a condição sexual apresentada pelas pessoas trans se faz presente na sociedade em números que não podem ser ignorados, ainda que não existam em território nacional dados oficiais, outro aspecto revelador da invisibilidade que atinge as questões atinentes às chamadas minorias sexuais e que só aprofunda a vulnerabilidade por elas experimentada. Todavia é possível afirmar que, segundo dados recentes, o número de pessoas trans no Brasil seja próximo a 2% da população, conforme constatado em pesquisa elaborada pela Faculdade de Medicina de Botucatu/UNESP4, montante similar ao constatado nos EUA pelo The Williams Institute da UCLA School of Law5.
Para a apreciação do tema sob o viés da medicina é imperioso que se tenha de forma bastante clara que a condição vivenciada pela pessoa trans não está lastreada em um aspecto volitivo, não sendo uma vontade, capricho ou perversão6 como muitos asseveram sem qualquer conhecimento técnico. A transgeneridade é apenas um aspecto atrelado à saúde sexual, nos termos fixados na Classificação Internacional de Doenças (CID-11) da Organização Mundial da Saúde (OMS), o que há de afastar a patologização estigmatizante que tanto mal causa a esse grupo vulnerabilizado.
Há de se afirmar de forma peremptória, portanto, que a pessoa trans apresenta uma incongruência de gênero, condição relativa à saúde sexual como descrito no item 17 da CID-11 (Códigos HA60, HA61 e HA62), não padecendo de uma desordem mental ou de qualquer sorte de doença, sendo inadequada a sua designação como alguém que tenha um transtorno de identidade de gênero ou uma disforia de gênero.
Ainda que a transgeneridade não seja mais vista como uma doença, como entendida durante muito tempo, é patente que existem tratamentos ou intervenções cirúrgicas que se mostram relevantes para que a pessoa trans possa alterar caracteres sexuais externos, visando garantir-lhe maior passabilidade7 e criando a possibilidade de transitar no meio da sociedade sem que encare questionamentos quanto a sua sexualidade, sendo lida socialmente apenas segundo os aspectos de gênero apresentados8.
Assim, no que concerne às questões vinculadas às intervenções médicas e tratamentos, o atual estado da arte nos autoriza a afirmar que, depois de inúmeras batalhas, está consolidado o posicionamento de que é possível a realização de operações de adequação de caracteres sexuais externos em pessoas trans visando conferir um aspecto físico que se coadune com o do seu gênero de pertencimento.
A legalidade da realização de intervenções cirúrgicas visando a adequação do corpo do transexual à sua identidade de gênero foi a primeira discussão a ser enfrentada no Judiciário brasileiro, sendo que no início dos anos 1970 ganhou repercussão o processo criminal promovido em face do médico Roberto Farina, considerado culpado (processo 799/76 da 17ª Vara Criminal de São Paulo) na acusação de lesão corporal por ter realizado operação de redesignação sexual em uma pessoa transexual9.
Hoje, sem o risco de se incorrer em alguma acusação de crime, é possível se asseverar que as pessoas trans encontram respaldo para a realização dos tratamentos médicos pertinentes para buscar uma maior passabilidade, em perfeita atenção aos preceitos da dignidade da pessoa humana e do direito à saúde.
Em solo brasileiro a questão encontra-se de tal forma superada que atualmente se tem claro que as intervenções dessa natureza revestem-se de caráter terapêutico e visam garantir a saúde do indivíduo como um todo, sendo até mesmo subvencionada pelo Poder Público através do Sistema Único de Saúde (SUS), conforme parâmetros estabelecidos pela Portaria 2803/13 do Ministério da Saúde, que se destina a fixar os requisitos para a realização do chamado "processo transexualizador" pelos hospitais públicos.
A referida portaria, que há de ser entendida como uma grande conquista10, apresenta pontos que são passíveis de questionamento, pois, apesar de surgir como um dos poucos oásis no deserto dos regramentos em favor das pessoas trans, não garante a todos os seus destinatários o efetivo acesso ao "processo transexualizador".
Um dos pontos preocupantes incide sobre os parâmetros estabelecidos pela Portaria 2803/13 do Ministério da Saúde quanto ao critério etário11 para a realização do "processo transexualizador". A portaria fixa que procedimentos hormonais apenas poderão ser realizado a partir dos 18 (dezoito) anos (Art. 14, § 2º, I), enquanto as intervenções cirúrgicas só seriam admissíveis após os 21 (vinte e um) anos, "desde que tenha indicação específica e acompanhamento prévio de 2 (dois) anos pela equipe multiprofissional que acompanha o usuário(a) no Serviço de Atenção Especializada no Processo Transexualizador" (Art. 14, § 2º, II), a fim de se certificar que o indivíduo apresenta efetivamente uma condição de pessoa trans.
Estabelecer 21 anos de idade para a realização de intervenções cirúrgicas de afirmação de gênero não faz nenhum sentido, mormente considerando que o atual regramento do Conselho Federal de Medicina (CFM) que trata do tema, a resolução 2.265/19, prevê 18 (dezoito) anos como idade mínima (art. 11) para tais intervenções. Nos parece que tal previsão do Ministério da Saúde respalda-se nos parâmetros previstos nos primeiros regramentos do conselho sobre o tema12, os quais lastreavam-se nos padrões de maioridade civil fixados no já superado Código Civil de 1916.
Interessante se notar que não se encontra nenhuma "grande celeuma social com relação a realização de cirurgias estéticas por parte de garotas menores de 18 anos, quando autorizada pelos pais, para a colocação de implante de silicone nos seios, contudo se vislumbra uma série de restrições quando a questão está atrelada ao transexual"13, fato bastante revelador de todo o preconceito que permeia as questões vinculadas às pessoas trans.
Ainda quanto ao critério etário previsto na Portaria 2803/13 do Ministério da Saúde verifica-se a mesma incongruência em relação ao tratamento hormonal, considerando que para o Conselho Federal de Medicina (CFM) a hormonioterapia cruzada pode ser realizada a partir dos 16 (dezesseis) anos (art. 10), e bloqueio hormonal em crianças e adolescentes quando do início da puberdade (art. 9º).
Evidente que as determinações oriundas do Conselho Federal de Medicina não se revestem de caráter legislativo para a população geral, gozando apenas de natureza deontológica para a classe médica, contudo não se pode ignorar seus direcionamentos de ordem médica. Ressalta-se ainda que, por ser mais recente do que o texto da portaria do Ministério da Saúde, apresenta maior proximidade com os parâmetros atualmente considerados com relação ao tema.
Feita a crítica relativa ao aspecto etário previsto na Portaria 2803/13 do Ministério da Saúde é pertinente que se traga à lume o aspecto que mais causa espécie no contexto dos direitos à saúde das pessoas trans. Uma leitura superficial do tema pode nos induzir a acreditar que a questão das intervenções cirúrgicas necessárias à população trans encontra-se plenamente resolvida já que albergada entre os procedimentos realizados de forma gratuita pelo Sistema Único de Saúde (SUS).
Contudo nada mais longe da realidade do que pensar dessa forma, pois na prática se constata a existência de um enorme contingente de pessoas trans que não conseguem a efetivação desse direito fundamental. Tal assertiva se faz face ao fato de que no Brasil apenas 4 hospitais são habilitados pelo Ministério da Saúde14 para as intervenções cirúrgicas necessárias, situação essa que acaba gerando uma elevada espera por parte do interessado para que venha a conseguir ser atendido em seu anseio de passar pelo "processo transexualizador" pelo Sistema Único de Saúde (SUS).
Tal circunstância revela uma das questões mais atrozes que acompanham a vivência da população trans, com contornos de "crueldade e até mesmo de um sadismo mórbido" quando se constata "que o pouco que o Poder Público faz acaba por criar esperanças vazias em boa parte da população que faria jus aos parcos direitos assegurados pelo Estado"15 para as pessoas trans. Estamos aqui diante do que Alícia Garcia de Solovagione, denomina de "crueldade jurídica"16.
A atitude do Estado brasileiro nesse quesito, numa perspectiva extensiva, poderia ser equiparada a uma modalidade de tortura, vez que "negligencia certos grupos sociais, relegando-os a uma condição de marginalização social no que se refere à garantia de direitos, em que pese não o fazer quando se trata da arrecadação de impostos ou imposição de deveres", o que se agrava ao se considerar que vários "projetos legislativos encontram-se adormecidos sem qualquer perspectiva de análise num futuro próximo, mantendo aqueles que não se enquadram na heteronormatividade vigente em uma situação de ofensa constante"17.
Em nosso sentir tal situação é mais uma das caracterizadoras do que entendemos por um Poder Público doente, um Estado Esquizofrênico18 capaz de determinar a subvenção do tratamento cirúrgico de forma gratuita à pessoa trans sem viabilizar que isso efetivamente aconteça, por não possuir hospitais suficientes para a demanda de pessoas que necessitam desse atendimento. É o mesmo Estado que sequer positivou a possibilidade de alteração do nome e sexo nos documentos em conformidade com a identidade de gênero para a pessoa trans (como já reconhecido pelos tribunais superiores e cortes internacionais), em clara hipótese de leniência legislativa passível de responsabilização objetiva do Estado19.
Apenas para que se possa ter uma noção da realidade quanto ao acesso ao tratamento cirúrgico, segundo levantamento feito pela Defensoria Pública de São Paulo, a espera para a realização de cirurgia na rede pública pode demorar até 18 (dezoito) anos20.
Não bastasse o absurdo de uma demora dessa grandeza para a realização de uma intervenção de natureza terapêutica, não se deve olvidar que tal descaso pode causar severas consequências para a saúde daquela pessoa, passíveis de culminar até mesmo na perda de sua vida, considerando as elevadas taxas de suicídio constatadas entre as pessoas trans (constatadas nos EUA21 e no Chile22, com 41% e 56% respectivamente - no Brasil não temos números oficiais, mas os dados obtidos revelam a mesma realidade) e a baixa expectativa de vida (que é de apenas 35 anos23).
Apreciando os dados em perspectiva é possível compreender que quem precisa valer-se do suporte do Poder Público para a realização do chamado "processo transexualizador" previsto pelo Sistema Único de Saúde (SUS) possivelmente não conseguirá atingir esse objetivo, fato que se direciona à grande maioria das pessoas trans, considerando que o mais ordinário é que elas estejam inseridas nos estratos inferiores da sociedade, visto o alto nível de evasão escolar, baixa escolaridade e incipiente inserção no mercado de trabalho formal24.
O critério econômico exerce um poder destrutivo e avassalador no presente caso, fazendo com que a grande maioria das pessoas trans esteja fadada à automedicação e seus riscos inerentes25, como também a não conseguir realizar o processo transexualizador antes da sua morte, já que, ante a um exercício matemático simples, ao se considerar que as intervenções cirúrgicas pelo Sistema Único de Saúde (SUS) só podem ser realizadas a partir dos 21 (vinte e um) anos, e que a espera pode chegar a 18 (dezoito) anos, teremos a constatação de que apenas conseguiriam realizar as cirurgias aos 39 (trinta e nove) anos de idade, o que está fora da sua expectativa de vida média.
É inquestionável o dever do Estado de satisfazer a obrigação expressamente assumida de garantir à população trans o acesso gratuito ao "processo transexualizador" como previsto na Portaria 2803/13 do Ministério da Saúde, razão pela qual já de algum tempo sustentamos que, por se caracterizar como um obrigação de fazer, caberia à pessoa trans a prerrogativa de exigir o pronto atendimento do previsto pelo Poder Público, sob pena da realização da intervenção cirúrgica necessária em instituição privada às custas do Estado26.
Evidencia-se, pelo todo apresentado, que mesmo com o afastamento de qualquer sorte de restrição legal quanto a realização de intervenções visando a alteração do corpo a fim de garantir uma maior passabilidade às pessoas trans, dentro do âmbito do que se tem denominado como direito à saúde, a questão ainda se está bastante distante de se mostrar tranquila e efetiva, exigindo ainda muito daqueles que atuam nessa área.
Premente se faz que seja amplamente disseminada a compreensão de que o que aqui se apresenta está indissociavelmente atrelado ao conceito de democracia e de humanidade, compelindo-nos a assumir a busca da implementação plena dos direitos das pessoas trans no âmbito da saúde como uma luta visando a manutenção dos preceitos mais primários de um estado de direito.
__________
1 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 16
2 FERREIRA, Joanne Barboza. Eunucos: fontes, realidades, representações e problemáticas da antiguidade oriental ao período bizantino. Dissertação (Mestrado em História Antiga) - Faculdade de Letras, Universidade de Lisboa. Lisboa, p. 54-58. 2019.
3 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Da invisibilidade à exposição indevida: as agruras que seguem permeando a vida das pessoas trans no Brasil. Revista Direito e Sexualidade. Salvador, v.3, n.2, p. I - IV, 2022.
4 SPIZZIRRI, Giancarlo; EUFRÁSIO, Raí; PEREIRA LIMA, Maria Cristina; CARVALHO NUNES, Hélio Rubens de; KREUKELS, Baudewijntje P. C.; STEENSMA, Thomas D.; NAJJAR ABDO, Carmita Helena. Proportion of people identifed as transgender and non-binary gender in Brazil. Scientific Reports. v.11:2240, 2021. https://www.nature.com/articles/s41598-021-81411-4.pdf. Acesso em 17 jun. 2022.
5 Disponível aqui. Acesso em: 10jul. 2016
6 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Direitos dos transgêneros sob a perspectiva europeia. Revista Debater a Europa, N. 19, 2018, p. 49
7 DUQUE, Tiago. Epistemologia da passabilidade: Dez notas analíticas sobre experiências de (in)visibilidade trans. História Revista: Revista do Departamento de História v. 25, n. 3, 2020, p. 33.
8 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Além do gênero binário: repensando o direito ao reconhecimento legal de gênero. Tradução de texto original de THEILEN, Jens T.. por Revista Direito e Sexualidade, Salvador, v. 1, n. 1, p. 1-16, jan./jun. 2020, p. 8.
9 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade de gênero e a licitude dos atos redesignatórios, Revista o Curso de Direito da Universidade Metodista de São Paulo - v. 10. São Bernardo do Campo: Metodista. 2013.
10 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Transgêneros: conquistas e perspectivas. Direito na Sociedade da Informação V, São Paulo: Almedina, 2020, p. 165.
11 CUNHA, Leandro Reinaldo da. A responsabilidade civil face à objeção ao tratamento do transgênero sob o argumento etário. Responsabilidade Civil e Medicina, 2. ed., Indaiatuba: Editora Foco, p. 307 - 321
12 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 272.
13 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 272.
14 Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Goiás; Hospital de Clínicas de Porto Alegre, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul; Hospital Universitário Pedro Ernesto, da Universidade Estadual do Rio de Janeiro; Fundação Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, segundo a Portaria nº 2.736, de 9 de dezembro de 2014, tendo sido retirado da lista original apresentada em 2013 o Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Pernambuco.
15 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 274.
16 Alícia Garcia de Solovagione. Transexualismo. Análisis jurídico y soluciones registrales. Córdoba: Advocatus, 2008, p.201.
17 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 83.
18 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 309-310.
19 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade de gênero e a responsabilidade civil do Estado pela leniência legislativa, RT 962 p. 37 - 52, 2015, p. 48.
20 Disponível aqui. Acesso em 17 jun. 2022.
21 GRANT, Jaime M.; MOTTET, Lisa A.; TANIS, Justin; HERMAN, Jody L.; HARRISON, Jack; KEISLING, Mara. National Transgender Discrimination Survey Report on health and health care. Washington, 2010, p. 16.
22 Resumen Ejecutivo Encuesta-T 2017, p. 23-24
23 BENEVIDES, Bruna G.. Dossiê Assassinatos e violências contra travestis e transexuais brasileiras em 2021. Antra, 2022, p. 41.
24 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Genocídio trans: a culpa é de quem?. Revista Direito e Sexualidade. Salvador, v.3, n.1, p. I - IV, 2022, p. III.
25 O'DWYER, Brena; HEILBORN, Maria Luiza. Jovens Transexuais: Acesso a serviços médicos, medicina e diagnóstico. Revista Interseções, v. 20, n. 1, p. 196-219, jun. 2018, p. 214.
26 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 275.
