A definição pelo STJ da questão da quebra do sigilo médico profissional na suspeita de aborto pela paciente e a consequente responsabilização civil dos hospitais

Introdução

Recentemente, no final de 2024, foi solucionada uma das celeumas jurídicas mais relevantes para o Direito Médico como um todo para os advogados que militam e promovem suas consultorias preventivas para os profissionais da medicina.

Mas, a definição dessa questão foi especialmente importante para os próprios médicos visando a proteção de suas carreiras e de seu patrimônio, evitando responder ações indenizatórias e a instauração de processos criminais e representações ético-profissionais, pois eles que serão diretamente impactados pela conduta que adotarem a partir daqui.

Pois bem, como se vê do título desse modesto escrito, dentro do STJ, havia, até o fim do ano de 2024, uma divisão jurisprudencial instalada acerca da seguinte questão, estando convidado o caro leitor à seguinte hipótese¹:

O médico se depara com o atendimento de uma paciente que precisa de cuidados com sua saúde e, em meio à consulta, o profissional passa a suspeitar de que ela praticou manobras abortivas; por hipótese, imagine-se que o médico, ante essa suspeita de abortamento promovido pela paciente, comunica a autoridade policial acerca dos fatos.

A pergunta que se põe é a seguinte: havia alguma justa causa para que o médico promovesse essa comunicação da suspeita de aborto para a autoridade policial?

Em outras palavras, a quebra do sigilo médico profissional nessa situação foi justificada pela suspeita da suposta prática do aborto? Ou não, mesmo diante dessa suspeita abortiva por parte da paciente, o médico ainda assim está obrigado a guardar o sigilo profissional com relação ao fato?

Posta a hipótese, algo que chamou a atenção foi o fato de que, muito embora seja uma questão que gera todo impacto na vida das pacientes e nas carreiras dos médicos, que era objeto de uma profunda cisão jurisprudencial dentro do próprio STJ e que agora tenha sido resolvida definitivamente, o tema não encontrou praticamente nenhuma ressonância nos meios de discussão e divulgação dos grandes temas do Direito Médico e da Bioética, o que, segundo pensamos, é uma lacuna que precisa ser preenchia - para o que nos habilitamos modestamente nesse texto.

Para isso, vamos trazer resumidamente todo o histórico dessa celeuma jurisprudencial que havia até o final do ano passado e que já está organizado cronologicamente no capítulo 12 - “CRIMES MÉDICOS” na recém-lançada 2ª edição do nosso: “O ERRO MÉDICO NOS TRIBUNAIS”².

1. A exposição da questão e sua disciplina legal e ética de regência

Voltando à hipótese ora em análise, se a própria paciente é suspeita da realização da manobra de abortamento, o médico teria ou não justa causa para quebrar o sigilo profissional e comunicar o fato à autoridade policial para os fins legais?

Esta é a questão que aportou no STJ desde o final da década passada. Como se disse, em cada uma de suas duas turmas de Direito Criminal da 3ª seção, 5ª e 6ª turmas Julgadoras, havia duas posições absolutamente antagônicas na Corte até dezembro passado.

Antes, porém, vamos aos artigos da legislação brasileira que disciplinam a questão.

O sigilo médico no CP é tratado sob a rubrica da violação do segredo profissional: “Art. 154. Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa”.

Já o CPP traz a seguinte hipótese de impedimento legal para que o médico preste seu testemunho em juízo: “Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho”.

Por fim, ainda consta a seguinte disposição na lei das contravenções penais (decreto-lei 3.688/1941), quanto à contravenção de omissão de comunicação de crime:

Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente:

II – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal: Pena: multa.

Já no Código de Ética Médica, o sigilo médico vem tratado no Capítulo IX, sob o título sigilo profissional - É vedado ao médico:

Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente. Parágrafo único. Permanece essa proibição: a) mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento; c) na investigação de suspeita de crime o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal.

Note-se que o Conselho Federal de Medicina foi cuidadoso no trato da questão e não tergiversou. Como visto, na alínea “c” do parágrafo único do art. 73 da resolução que implementou o Código de Ética Médica (Res. 2.217/18), deixou a orientação firme e expressa: na investigação de suspeita de crime o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal.

Ora, é fácil concluir que, se o médico está impedido de revelar segredo que possa expor a paciente a processo penal dentro de uma investigação, obviamente está impedido de qualquer conduta que possa expor a paciente fora do âmbito de uma investigação.

2. Exposição da anterior divisão jurisprudencial no STJ

Mesmo diante dessa clareza da normatização acima descrita e apresentada, havia a mencionada cisão jurisprudencial dentro da 3ª seção do STJ, por suas duas turmas de Direito Criminal:

a) Decisão de 2019 da 5ª turma do STJ: a suspeita de aborto era justa causa suficiente para autorizar a quebra do sigilo médico:

Processo penal. Habeas corpus substitutivo. Inadequação. Aborto provocado pela gestante. Trancamento. Declaração de inconstitucionalidade do art. 124 do cp. Controle difuso. Meio inadequado. Tema objeto de controle concentrado perante o STF na APDF 442/DF. Ilicitude das provas. Quebra do dever de sigilo profissional do médico. Não acolhimento das teses defensivas. Inocorrência de ilegalidade. Writ não conhecido. [...] 5. Sabe-se que o sigilo profissional é norma cogente e que, em verdade, impõe o dever legal de que certas pessoas, em razão de sua qualidade e de seu ofício, não prestem depoimento e/ou declarações, em nome de interesses maiores, também preservados pelo ordenamento jurídico, como o caso do direito à intimidade (art. 154 do Código Penal e art. 207 do Código de Processo Penal). A vedação, porém, não é absoluta, eis que não há que se conceber o sigilo profissional de prática criminosa. 6. A exemplo do sigilo profissional do advogado, já asseverou esta Quinta Turma que “o ordenamento jurídico tutela o sigilo profissional do advogado, que, como detentor de função essencial à Justiça, goza de prerrogativa para o adequado exercício profissional. Entretanto, referida prerrogativa não pode servir de esteio para impunidade de condutas ilícitas” (RHC 22.200/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 05.04.2010). 7. Na hipótese, a princípio, a conduta do médico em informar à autoridade policial acerca da prática de fato, que até o presente momento configura crime capitulado nos delitos contra a vida, não violou o sigilo profissional, pois amparado em causa excepcional de justa causa, motivo pela qual não se vislumbra, de pronto, ilicitude das provas presentes nos autos, como sustenta a defesa. 8. A situação posta no RE 91.218-5/SP, citado pela defesa, não se aplica ao caso em exame, na medida em que a controvérsia discutida nestes autos cinge-se na declaração ou não de ilicitude de todos os elementos de provas produzidos, oriundos da informação repassada pelo médico à autoridade policial acerca do cometimento em tese de um delito, que perpassa pelo óbito premeditado de um feto de 24 semanas, nascido com vida. 9. Writ não conhecido.³

Importante que se diga que esse posicionamento da 5ª turma pelo não reconhecimento da quebra do sigilo médico nesse caso estava impulsionando a produção de julgados nos Tribunais de Justiça estaduais nesse mesmo sentido, como no TJ/SC⁴ e no TJ/SP⁵.

b) Decisões de 2023 da 6ª turma do STJ: a suspeita de aborto não é justa causa suficiente para autorizar a quebra do sigilo médico:

A decisão da 6ª turma que inaugurou o posicionamento pela ausência de justa causa para a quebra do sigilo médico nessa hipótese é do primeiro semestre de 2023: 6ª turma tranca ação penal por aborto ao ver quebra de sigilo profissional entre médico e paciente.⁶

Já a segunda decisão da mesma 6ª turma do STJ é do segundo semestre do mesmo ano de 2023 e reiterou o posicionamento pela ausência de justa causa para a quebra do sigilo médico nessa hipótese:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 124 DO CP. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DA NÃO RECEPÇÃO DO INDIGITADO PRECEITO DE REGÊNCIA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NULIDADE. ILICITUDE DA PROVA ANTE A SUPOSTA QUEBRA DO SIGILO PROFISSIONAL PELA MÉDICA QUE REALIZOU O ATENDIMENTO DA PACIENTE. OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO SIGILO PROFISSIONAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa exige comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da ocorrência de causa de extinção da punibilidade, da ausência de lastro probatório mínimo de autoria ou de materialidade, o que se verifica na presente hipótese. 2. Inicialmente, quanto ao pedido defensivo de reconhecimento, incidenter tantum, no âmbito deste writ, da não recepção do art. 124 do CP, esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de sedimentar o entendimento de que se revela "[...] inviável a apreciação de matéria por esse STJ, em sede de controle difuso, diante de afetação do tema em sede de controle concentrado de constitucionalidade perante o STF" (HC 514.617/SP, relator ministro RIBEIRO DANTAS, 5ª TURMA, julgado em 10/9/2019, DJe 16/9/2019). 3. Como cediço, esta 6ª turma, recentemente, por ocasião do julgamento do habeas corpus 783927/MG, de relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior, reconheceu a ilicitude da prova e trancou ação penal também relativa a crime de autoaborto, supostamente cometido por paciente que se encontrava em situação similar a dos presentes autos, cuja investigação fora deflagrada a partir da provocação das autoridades competentes pelo próprio médico que realizara o atendimento da paciente. 4. Como bem consignado no parecer ministerial, "trata-se, tal garantia, de proteção jurídica ao direito à saúde, porquanto não deve o paciente se sentir tolhido ou ameaçado ao procurar ajuda médica; ao contrário, deve se sentir seguro e acolhido, para que sua saúde seja resguardada, ao contrário do que ocorreria se, por exemplo, as mulheres que optam pela prática do abortamento ilegal e, ato contínuo, enfrentam complicações que colocam em risco sua saúde e sua própria vida, não pudessem procurar socorro junto aos profissionais de saúde com receio de serem presas ou processadas criminalmente". 5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida, para reconhecer a ilicitude da prova e trancar a ação penal em relação a ora paciente quanto ao crime previsto no art. 124 do CP (HC 448.260/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª turma, j. em 3/10/23, DJe de 6/10/23).

3. A definição da questão no STJ no final de 2024: uniformização do entendimento pelo reconhecimento da quebra do sigilo médico no caso em exame

O que se tinha então, até dezembro de 2024, era uma divisão totalmente estanque entre os entendimentos das duas turmas de Direito Criminal do STJ sobre a questão, quando a 5ª turma passa a adotar posicionamento unânime que se alinha ao mesmo posicionamento unânime da 6ª turma na questão, dando pela quebra de sigilo médico profissional na hipótese, sob relatoria da ministra Daniela Teixeira:

AgRg no RHC 181.907/MG, 5ª turma, julgado em 4/12/2024. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ABORTO. VIOLAÇÃO DO SIGILO MÉDICO. PROVAS ILICITAMENTE OBTIDAS. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Trata-se de agravo regimental em recurso em habeas corpus interposto contra decisão monocrática que concedeu a ordem para trancar ação penal em que a recorrente é acusada de homicídio qualificado, ocultação de cadáver e aborto. A defesa alega a nulidade das provas utilizadas para fundamentar a denúncia, uma vez que foram obtidas com a violação do sigilo profissional entre médico e paciente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se as provas que deram início à ação penal, obtidas por meio de comunicação do médico à autoridade policial sobre fatos observados durante atendimento à paciente, violam o sigilo profissional e, portanto, devem ser consideradas ilícitas. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. A jurisprudência desta Corte é clara ao estabelecer que o sigilo profissional médico é protegido por norma de ordem pública, e sua violação para fins de denúncia de crime praticado pelo próprio paciente é inadmissível, salvo exceções legais específicas. 4. No caso, o médico que atendeu a recorrente comunicou à autoridade policial fatos relacionados ao suposto aborto, configurando quebra de sigilo profissional sem justa causa, o que torna ilícitas as provas obtidas a partir dessa comunicação. 5. De acordo com o art. 207 do CPP, profissionais que têm dever de sigilo, como médicos, são proibidos de depor sobre fatos relacionados ao exercício de sua profissão, salvo com autorização expressa do paciente, o que não ocorreu no presente caso. 6. A comunicação do médico à polícia violou o sigilo profissional, contaminando a ação penal com provas ilícitas. 7. Na linha de precedentes desta Corte, a ação penal deve ser trancada quando fundada exclusivamente em provas obtidas por violação do sigilo médico, pois a ilicitude dessas provas contamina o processo desde a sua origem. IV. DISPOSITIVO. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 181.907/MG, relatora ministra Daniela Teixeira, 5ª turma, j. em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024).

Essa, aliás, sempre foi a posição do médico e advogado Genival Veloso de França: “um dos casos mais comuns em nossa atividade é a constatação de prática criminosa de aborto, e, pelo visto, não se pode denunciar a paciente, pois ela está sujeita a procedimento processual”.⁷

Conclusão: a definição da questão criminal pela quebra do sigilo médico-profissional na hipótese e a consequente responsabilização civil dos hospitais

Resumindo, consolidou-se no STJ o posicionamento de que a comunicação nesse caso é hipótese de quebra de sigilo médico, gerando responsabilidade criminal e ética do médico, além da responsabilidade civil dele mesmo e da empresa médica a que está vinculado.

Com relação às consequências advindas desse posicionamento, são de duas ordens: individual e corporativa. Sob o ponto de vista individual, isto é, com relação às consequências advindas para o médico quanto à adoção dessa conduta, vale anotar que, ao ser reconhecida a quebra do sigilo médico pela ausência de justa causa para a comunicação do fato à autoridade policial, já foi determinada a instauração de procedimento criminal e ético-profissional contra o médico pelo reconhecimento da ilicitude de sua conduta.

Mas não é só. Poderão responder civilmente todos os atores da cadeia de prestação do serviço de saúde, e a paciente poderá e provavelmente ajuizará ação indenizatória por danos morais em virtude do mesmo fato não só contra o médico, mas também contra o hospital (se o serviço de saúde for privado - Saúde Suplementar) ou contra o Poder Público (se o serviço de saúde for público - SUS).

Em sendo o atendimento pelo sistema de saúde suplementar, incidirá o art. 14, caput, do CDC, com reconhecimento da má prestação do serviço, bem como do §1º do art. 25, estabelecendo solidariedade indenizatória entre todos os responsáveis pela causação do dano pelo serviço defeituoso. Essa solidariedade no trato da questão na saúde privada também terá apoio no CC, nos termos do art. 932, inciso III, c.c. art. 933.

Já no SUS, quando se der a hipótese durante a prestação do serviço de saúde pública, incidirá o §6º do art. 37 da CF, impondo-se a responsabilidade objetiva do ente público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público pela quebra do sigilo por parte do médico que prestava o serviço público - diga-se - a qualquer título, complementada a disposição constitucional pelo teor do art. 43 do CC.

Certo que há muitas nuances na questão da solidariedade entre médicos e hospitais, mas que não podem ser tratadas aqui pelos limites da presente abordagem. De qualquer modo, para essas outras questões, remetemos o caro leitor a nossa outra publicação nesse mesmo Migalhas⁸, devendo agora apenas ser noticiada a seguinte chamada de outubro de 2024: “STJ determina indenização de hospital a paciente por erro médico”.⁹

No mais das vezes, o que se tem verificado é que essa situação de atendimento médico se dá no regime de plantão, em virtude da urgência/emergência que se cria a partir das manobras abortivas praticadas no ambiente extra-hospitalar, quando o médico plantonista se depara com o atendimento da paciente. Nesse cenário, de reconhecimento da má prestação do serviço médico ao longo do regime de plantão, especificamente com relação à indevida comunicação da suspeita abortiva, não há a menor dúvida acerca da solidariedade indenizatória que vai se estabelecer entre o profissional e o hospital.¹⁰

Resumindo e concluindo, uma vez reconhecida, agora de maneira uniforme, a ilicitude da conduta do médico ao promover a comunicação da suspeita de aborto pela paciente, e reconhecida a solidariedade indenizatória entre os agentes da cadeia da prestação do serviço de saúde, o hospital passa a responder pela indenização por danos morais gerados em virtude da conduta do médico que descumpriu a norma contida no Código de Ética Médica e quebrou o sigilo médico profissional nessa hipótese.

Frente a essa realidade ético-normativa, legal e jurisprudencial, já posta de maneira sedimentada desde o fim de 2024, sugere-se que as administrações hospitalares promovam atividades de treinamento de seus médicos para que haja conformidade da conduta médica de seu corpo clínico à regulação correspondente a essa espécie de ação particularizada, evitando-se o futuro pagamento de pesadas indenizações judiciais médicas por danos morais, além de preservar os direitos, a imagem e a reputação de pacientes, médicos e hospitais.

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1 O presente texto, agora publicado na Coluna IBERC de Responsabilidade Civil, traz a definição da questão levantada no artigo publicado neste mesmo Migalhas, na Coluna Migalhas de Direito Médico e da Saúde: Uma tríade no Direito Penal Médico – A questão do Sigilo médico na suspeita de aborto pela paciente – Parte III. Disponível aqui.