Ilícitos de influencers: Quantificação da condenação com base no lucro da intervenção

1. Viralização e engajamento: quanto pior, melhor

"Número zero", romance de Umberto Eco sobre um jornal criado para chantagear, difamar e prestar serviços duvidosos ao seu editor, nos lembra que sempre houve um nicho em que os veículos de imprensa atuavam apenas como “máquinas de moer reputações”.¹ Entretanto, é necessário reconhecer que as redes sociais propiciaram um salto tanto qualitativo como quantitativo nas formas desses abusos.

A imprensa tradicional, em que ainda resistem certos padrões de conduta de verificação prévia de fatos e à oitiva dos dois lados, vem perdendo espaço para atuação de influencers (influenciadores digitais), pessoas muitas vezes sem qualquer qualificação ou treinamento compatíveis com a influência social que desempenham. Os algoritmos geradores de filtros-bolhas² e a proliferação de bots de disparos em massa³ contribuem para alimentar uma comunidade polarizada em que se multiplicam quaisquer postagens que geram “engajamento”, ainda que se trate de “desinformação”.⁴

Nesse sistema, quanto mais absurda, ofensiva ou invasiva, mais provável é a postagem “viralizar”, despertando curiosidade dos incautos e reações de lovers e haters – os quais, mesmo quando guiados pela indignação e contestação, acabam por alimentar o “engajamento” que, por meio da monetização, enriquece o influenciador. Assim, ao mesmo tempo que o maior alcance da postagem ofensiva gera, para a vítima, um dano mais grave, gera também, para o ofensor, um prêmio econômico ainda maior.

A atuação do direito para coibir essas práticas deixa a desejar, como se observa nos debates, tanto na esfera legislativa como judicial, sobre a mudança urgente do regime de responsabilidade dos provedores. No âmbito cível, restritas as medidas de derrubada das postagens pela tutela da liberdade de expressão, a solução acaba por ser apenas a indenização por danos morais, anos depois de perpetrado o ilícito.

2. Insuficiência das indenizações por danos morais e problemas da dita “indenização punitiva”

Uma rápida pesquisa indica que os valores das condenações indenizatórias mantidas pelo STJ, envolvendo dano moral individual por abuso da liberdade de imprensa, variaram entre R$25 mil e R$ 78 mil.⁵ De outro lado, em entrevistas a veículos tradicionais de imprensa, produtores de fake news já revelaram que, dependendo do grau de “viralização” da notícia, conseguem de 10 mil dólares por mês⁶ até 10 mil dólares por dia⁷ com publicidade graças a esse tipo de postagem. Embora seja difícil ter certeza sobre esses números, a entidade internacional Global Disinformation Index relata que, mundialmente, cerca de 235 milhões de dólares em publicidade são destinados a domínios que veiculam desinformação.⁸ Ou seja, há aqui quebra do pressuposto fundamental a qualquer sistema de direito, consistente em que as atividades antijurídicas não sejam vantajosas nem estimuladas.

Há significativos esforços doutrinários realizados no sentido de assegurar maior previsibilidade e segurança à quantificação dessas indenizações, pois o panorama judicial já foi descrito como marcado por “um subjetivismo crônico a resultar em valores anacrônicos”⁹ e que “na maior parte dos casos, o resultado das ações de danos morais é antes frustrante do que efetivamente enriquecedor”.¹⁰

Diante disso, é comum entre nós atribuir às indenizações por danos morais um intuito punitivo, não em apartado como ocorre no direito anglo-saxão, mas contrabandeado dentro dos parâmetros para a fixação da indenização, o que já foi referido como um “dano moral à brasileira”.¹¹ Há quem defenda, contudo, a necessidade de “refletir acerca de uma categoria autônoma de indenização punitiva, ou ao menos de uma verba autônoma no âmbito dos danos morais”¹² ou mesmo a admissão de penas civis.¹³

Entretanto, como já se destacou em outra sede, “uma vez não previsto em lei, [isto] significa punição sem prévia cominação, confere um cheque em branco para o juiz cível ferir o princípio criminal da tipicidade (nullum crimen, nulla poena sine lege); vários atos geradores de dano moral também são crimes, o que acarreta um bis in idem, especialmente com a previsão de sanção pecuniária no direito penal (9.714/1998); tramitando na vara cível, a ação segue os mecanismos processuais (recursais) do direito civil, sem as garantias típicas do procedimento penal; o efeito punitivo é mitigado no âmbito civil porque nem sempre o responsável é o culpado, como nos casos de seguro de dano [...]”.¹⁴

3. Perspectivas a partir da condenação à restituição do lucro da intervenção

Melhor caminho parece, portanto, conciliar a pretensão de ressarcimento pecuniário da vítima com o desestímulo da prática ofensiva – ou, ao menos, evitar que ela seja lucrativa para o ofensor – pelo chamado “lucro da intervenção”, descrito como “o lucro obtido por aquele que, sem autorização, interfere nos direitos ou bens jurídicos de outra pessoa”.¹⁵ Trata-se de figura abrangente de diversas situações, heterogêneas entre si, por vezes endereçadas no campo da responsabilidade civil, ora no âmbito do direito restitutório, ora ainda por regras específicas, como ocorre entre os direitos reais.¹⁶

A figura tem sido bastante invocada para se referir aos casos em que o lucro foi obtido por meio de intervenção ilícita ou abusiva do interventor e o dano sofrido pela vítima – e, portanto, a indenização compensatória a que terá direito – é inferior ao lucro obtido. A prova técnica permite aferir com certa confiança o lucro obtido pelo influenciador por meio da monetização da postagem e a doutrina vem reconhecendo a possibilidade de cumular a pretensão indenizatória pelo dano sofrido com a violação da honra, imagem ou privacidade pelo influenciador, fundada no art. 927 do Código Civil, com a pretensão de restituição do lucro obtido graças à postagem antijurídica – e, portanto, a partir do direito da personalidade alheio – fundada no art. 884 do Código Civil.¹⁷

Diante desse cenário, a pretensão restitutória do lucro da intervenção apresenta vantagens claras frente à indenização punitiva, como forma de desestímulo aos ilícitos praticados por influencers, não somente por já encontrar respaldo legal em nosso ordenamento, mas também por permitir quantificação de forma mais objetiva e segura.¹⁸