STF: Maioria reconhece omissão do Congresso em regulamentar repasses a Estados por desoneração de exportações
A maioria também é favorável à imposição de um prazo de 12 meses ao Congresso.
Da Redação
sexta-feira, 25 de novembro de 2016
Atualizado às 08:09
O STF iniciou nesta quinta-feira, 24, julgamento da ACO 25 que imputa omissão inconstitucional ao Congresso Nacional, por ausência na elaboração da lei complementar que regulamente ressarcimento aos Estados pela desoneração das exportações do ICMS. A maioria já votou no sentido de reconhecer a omissão, acompanhando o relator, ministro Gilmar Mendes.
O julgamento foi suspenso a pedido do relator, que teve que se ausentar, e deverá ser retomado na próxima quarta-feira, 30. A ação está sendo julgada em conjunto com a ACO 1044, de relatoria do ministro Luiz Fux.
Os ministros que votaram (Gilmar Mendes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Teori Zavascki, Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio) reconheceram a omissão do Congresso. Apenas o ministro Marco Aurélio divergiu quanto à fixação de um prazo de 12 meses para o Congresso regulamentar a matéria.
O relator propôs ainda que, expirado um prazo de 12 meses, a tarefa de regulamentar a matéria deve ser entregue ao TCU a fim de fixar regras de repasse e providenciar a previsão orçamentária. Nesse ponto, divergiram os ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki.
Omissão
A ação foi proposta pelo Estado do Pará, mas conta com a participação de outros 15 Estados, alegando omissão inconstitucional pelo Congresso Nacional, por ausência elaboração da lei complementar prevista pelo art. 91 do ADCT, incluído pela EC 42/03.
A emenda previu a imunidade tributária das exportações ao ICMS e determinou a regulamentação do tema em uma nova lei complementar para substituir a regra anterior. Durante esse período, a emenda estabelece provisoriamente a vigência do sistema previsto em 1996 pela lei Kandir (LC 87/96) e depois pela LC 115/02. Os entes alegam que a falta de tal regulamentação resulta em repasses insuficientes para cobrir os custos da desoneração.
Em seu voto, Gilmar Mendes demonstrou que a desoneração das exportações foi promovida a partir dos anos 1990 como uma política econômica adotada pela União à custa de perdas arrecadatórias dos Estados exportadores. Ao longo do período, a União também se beneficiou de uma mudança no sistema tributário que concentrou em seus cofres uma parcela crescentemente da arrecadação total do país ao evitar o incremento de tributos sujeitos à partilha. O peso das contribuições sociais na receita do governo federal passou de 29% em 1994 a 54% em 2016.
Assim, os Estados acabaram prejudicados pela queda de receita devido à redução da tributação de exportações e compensação insuficiente pela União. A lei Kandir previu a ampliação da isenção fiscal para bens primários, regra depois constitucionalizada pela EC 42/03.
"A nova modificação introduzida pela EC 42, ao afastar a possibilidade de cobrança em relação às operações que destinem mercadorias, para o exterior redefiniu os limites da competência tributária estadual reduzindo-a com evidente escopo de induzir, pela via da desoneração, as exportações brasileiras."
O ministro lembrou ainda que antes das desonerações, os Estados e o DF poderiam cobrar ICMS em relação às operações que destinassem ao exterior produtos primários e/ou semielaborados, agora, não podem mais.
"Se de um lado é certo que a modificação prestigia e incentiva as exportações em prol de toda a federação, de outro não é menos verdade que a nova regra afeta uma fonte de recurso dos Estados e haveria de trazer consequências severas, especialmente, para aqueles que se dedicam a atividade de exportação de produtos primários."
Segundo Gilmar Mendes, para compensar essa perda de arrecadação, o legislador estabeleceu no art. 91 do ADCT uma fórmula constitucional obrigatória da União em favor dos Estados e do DF.
No entanto, ponderou que, "o sentido de provisoriedade, que está encampado no teor do parágrafo 2º do art. 91 só confirma a omissão do Congresso na matéria, não tem o condão convalidar. Desse modo penso que está, sim, configurado o estado de constitucionalidade por omissão, em razão da mora legislativa consubstanciada na falta de lei complementar a que se refere o art. 91 do ADCT".
Assim, além de concluir pela omissão, o relator julgou ser necessária a fixação de um prazo para que o Congresso revolva a matéria. Também propôs uma solução no caso de o prazo expirar: Atribuir ao TCU, enquanto não sobrevier a referida lei complementar, a competência para definir anualmente o montante a ser transferido na forma do art. 91 do ADCT, considerando os critérios ali dispostos.
Imposição de prazo
Durante o julgamento da ACO 25 travou-se uma discussão quanto à possibilidade de o Supremo impor prazo para o Congresso legislar.
O ministro Marco Aurélio reconheceu a omissão do Congresso. "Doze anos, 10 meses e 23 dias, quem sabe o Congresso não teve tempo para legislar?!" No entanto, divergiu da maioria quanto à fixação de prazo.
Ressaltou que o §2º, art. 103, da CF, apenas prevê a imposição de prazo quando a mora é de autoridade administrativa. Assim, considerou que "essa fixação de início é muito perigosa, porque ele [o Congresso] acaba não legislando e nossa decisão se torna inócua".
"Em época de crise nós devemos guardar princípios e ser inclusive ortodoxos nessa guarda de princípios. No meu voto, me limito a assentar a mora do Congresso Nacional."
O ministro Ricardo Lewandowski, que ainda não votou, também que tem dificuldade em superar o §2º, art. 103, da CF. "Se a Corte vê uma omissão, ela deve fixar uma regra de transição."
