STF: Mãe não gestante em união homoafetiva tem direito à licença?

STF deve decidir, em breve, se é possível a concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, nos casos em que a gestação de sua companheira decorra de procedimento de inseminação artificial.

O RE, com repercussão geral, estava na pauta da sessão presencial desta quarta-feira, 30, mas acabou não sendo apregoado. Agora, dependerá da presidente da Corte, ministra Rosa Weber, incluir novamente no calendário de julgamentos.

O caso

O recurso é movido pelo município de São Bernardo do Campo/SP contra decisão de turma recursal do Juizado Especial da Fazenda Pública de São Bernardo do Campo que garantiu a licença-maternidade de 180 dias a uma servidora municipal cuja companheira engravidou por meio de inseminação artificial heteróloga (em que o óvulo fecundado é da mãe não gestante). A companheira da servidora é trabalhadora autônoma e não usufruiu do direito à licença.

Segundo a turma recursal, o direito à licença-maternidade é assegurado no artigo 7º, inciso XVIII da CF e na legislação infraconstitucional, e esses dispositivos devem ser interpretados conforme os atuais entendimentos jurisprudenciais acerca da união homoafetiva e da multiparentalidade. Entendeu também que o benefício é uma proteção à maternidade e possibilita o cuidado e o apoio ao filho no estágio inicial da vida, independentemente da origem da filiação.

No STF, o município alega que a interpretação extensiva atribuída ao direito à licença-maternidade contraria o princípio da legalidade administrativa (artigo 37, caput, da CF), pois não há qualquer autorização legal para a concessão da licença na hipótese.

Argumenta ainda que o direito ao afastamento remunerado do trabalho é exclusivo da mãe gestante, que necessita de um período de recuperação após as alterações físicas decorrentes da gestação e do parto.

Análise

A advogada Silvia Monteiro, especialista em Direito do Trabalho no Urbano Vitalino Advogados, destaca que a licença-maternidade consiste em um benefício previdenciário, que depende de fonte de custeio para a sua concessão, de modo que a decisão a ser tomada pelo Poder Judiciário pode impactar nas contas públicas e resultar na necessidade de aumento das contribuições previdenciárias, o que, "salvo melhor juízo, deveria ser feito no âmbito do Poder Legislativo, com aprovação em Orçamento e previsão nos cálculos atuariais".

"Assim, embora para a sociedade e vínculo familiar a extensão da licença-maternidade a ambos os pais, independentemente do gênero e orientação afetiva, seja sem dúvidas favorável, não se pode ignorar a necessidade, sob o ponto de vista econômico, de se estabelecer quem pagará a conta."

• Processo: RE 1.211.446