STJ: É aplicável fungibilidade em apelação no lugar de recurso estrito

A 3ª seção do STJ decidiu que é adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível o recurso em sentido estrito a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa.

O colegiado fixou tese condicionando a aplicação à observação da tempestividade e dos demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do artigo 579, caput, parágrafo único, do Código Processo Penal.

A controvérsia, cadastrada como Tema 1.219, já existia orientação jurisprudencial sobre o tema nas turmas que compõem a 3ª seção.

O relator, ministro Sebastião Reis Junior, citou precedente que estabelece que a ausência de má-fé, enquanto pressuposto para aplicação do princípio da fungibilidade não é sinônimo de erro grosseiro, devendo ser adotado o critério estabelecido em lei sobre o que se considera a litigância de má-fé.

Desse modo, destacou que possível rechaçar a incidência do princípio da fungibilidade com base no erro grosseiro na escolha do recurso, desde que verificado o intuito manifestamente protelatório.

O ministro destacou, ainda, que a tempestividade considerando o prazo do recurso cabível, bem como o preenchimento dos demais pressupostos de admissibilidade do reclamo adequado, também consubstanciam requisitos para a aplicação da fungibilidade, pois o parágrafo único do art. 579 do CPP traz requisito implícito para a aplicação do princípio da fungibilidade.

"[Este requisito] é a possibilidade de processamento do recurso impróprio de acordo com o rito do recurso cabível, de modo que o princípio da fungibilidade não alcança as hipóteses em que a parte lança mão do recurso inapto para o fim que se almeja ou mesmo direcionado a órgão incompetente para reformar a decisão atacada, tal como na oposição de embargos declaração ou interposição de agravo interno em face de decisão que não admite o recurso especial na origem."

Assim, o ministro propôs a fixação da seguinte tese:

"É adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível o recurso em sentido estrito a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observada a tempestividade os demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do artigo 579, caput, parágrafo único, do Código Processo Penal."

A decisão foi unânime.

• Processo: REsp 2.082.481