STF julgará em plenário físico multa isolada por infração acessória

STF vai analisar, em plenário físico, recurso que discute se "multa isolada", aplicada por descumprimento de obrigações acessórias, relacionadas a operação que não gerou crédito tributário, pode ser considerada confiscatória.

A controvérsia surgiu de um caso envolvendo a Eletronorte, multada pelo Estado de Rondônia em 40% sobre o valor de uma operação de remessa de óleo diesel, devido à falta de emissão de documentos fiscais.

O combustível, adquirido da Petrobras, era destinado à geração de energia elétrica por empresa contratada. O ICMS já havia sido recolhido no momento da saída do diesel da refinaria, via substituição tributária, e não havia tributo devido nessa etapa da operação. Ainda assim, o Fisco estadual impôs uma multa por descumprimento de dever formal, o que a empresa considerou desproporcional.

Em MS impetrado em 1º grau, a empresa de energia obteve a redução desse valor para 10%, ainda considerado elevado por ela; interpôs recurso ao TJ/RO, obtendo redução para 5%; e contra essa decisão, se insurgiu no RE, que teve repercussão geral reconhecida em 2011.

O processo começou a ser julgado em plenário físico, onde o relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou contra a penalidade, propondo tese restritiva à aplicação das multas isoladas; Edson Fachin acompanhou, e Dias Toffoli divergiu.

A análise foi interrompida após pedido de destaque do ministro Cristiano Zanin. Sendo assim, julgamento deverá ser reiniciado em plenário físico.

Voto do relator

O ministro Barroso votou pela inconstitucionalidade da penalidade prevista no art. 78, III, "i" da lei 688/1996 de Rondônia, e propôs uma tese restritiva à aplicação das multas isoladas. Inicialmente, fixou que essas penalidades não podem exceder 20% do valor do tributo devido, quando houver obrigação principal vinculada.

Após a manifestação do ministro Dias Toffoli, Barroso complementou seu voto para esclarecer sua posição também nos casos em que não há tributo exigível, mas sim tributo potencial - como ocorre em situações de substituição tributária. Para esses casos, ele manteve o teto de 20%, mas agora calculado sobre o valor do tributo potencial ou já recolhido em outro elo da cadeia.

Além disso, o relator afirmou que, mesmo que a lei estadual eleja o valor da operação como base de cálculo da multa, a aplicação da alíquota deve ser compatível com o teto de 20% sobre o tributo correspondente - e não diretamente sobre a operação comercial.

Veja a tese proposta pelo ministro:

"1. A multa isolada, aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode exceder 20% (vinte por cento) do valor do tributo ou crédito correlatos, sob pena de violação à proibição constitucional do confisco.

2. Nos casos em que não haja tributo ou crédito diretamente vinculados à obrigação acessória, mas seja possível estimar a base de cálculo aplicável como se houvesse obrigação principal subjacente, o limite máximo de 20% deverá incidir sobre o valor do tributo ou crédito potenciais, correspondentes à operação.

3. Observado o limite máximo ora definido, compete ao legislador a definição dos critérios de gradação da multa, podendo prever causas agravantes ou atenuantes, respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem prejuízo do controle judicial das penalidades aplicadas".

Barroso também votou pela homologação da desistência do recurso da Eletronorte, que aderiu a programa de recuperação fiscal estadual. A análise do mérito prosseguiu apenas em razão da repercussão geral.

• Veja a íntegra do voto e o complemento.

Divergência parcial

O ministro Dias Toffoli acompanhou o relator na homologação da desistência, mas divergiu parcialmente no mérito, ao propor uma tese mais ampla e flexível para balizar a atuação do Fisco.

Toffoli propôs duas categorias distintas para mensuração da multa. Veja a sugestão de tese para o Tema 487:

1. Havendo tributo ou crédito, a multa decorrente do descumprimento de dever instrumental estabelecida em percentual não pode ultrapassar 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, podendo chegar a 100% no caso de existência de circunstâncias agravantes.

2. Não havendo tributo ou crédito tributário vinculado, mas havendo valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, a multa em questão não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes. Nessa hipótese, a multa aplicada isoladamente fica limitada, respectivamente, a 0,5% ou 1% do valor total da base de cálculo dos últimos 12 meses do tributo pertinente.

3. Na aplicação da multa por descumprimento de deveres instrumentais, deve ser observado o princípio da consunção, e, na análise individualizada das circunstâncias agravantes e atenuantes, o aplicador das normas sancionatórias por descumprimento de deveres instrumentais pode considerar outros parâmetros qualitativos, tais como: adequação, necessidade, justa medida, princípio da insignificância e ne bis in idem.

Toffoli ainda propôs a modulação dos efeitos da decisão, para que só produza efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, resguardando processos em andamento.

Acesse o voto divergente. 

• Processo: RE 640.452