A criminalidade no contexto eleitoral comporta inúmeras reflexões no que toca a análise de tipos penais que não são tradicionalmente da área. Diferentemente de delitos previstos no Código Eleitoral ou em leis eleitorais que tutelam, diretamente, os bens jurídicos voltados à lisura, autenticidade, igualdade e transparência do pleito, a prática de crimes da legislação comum, no contexto de uma eleição, pode trazer desafios para a perfeita adequação típica da conduta. Um dos crimes de grande celeuma para a área é a incidência da lei de lavagem de dinheiro em âmbito eleitoral (9.613/1998).

As tensões já se iniciam pela definição do bem jurídico protegido pela norma naquele contexto. Os crimes comuns ou de legislações extravagantes, que não guardam relação direta com as eleições, podem ter o objeto de sua tutela alterado quando da prática desses ilícitos na arena eleitoral. Para o delito de lavagem de dinheiro, que visa originalmente a proteção da ordem econômica, pode-se encampar a proteção à transparência do pleito eleitoral, ou à competição com igualdade entre os candidatos em uma eleição. Objetos estes que são dragados à tutela do direito penal em um nível de importância mais proeminente diante da necessidade de defesa das eleições para o estabelecimento da democracia no país.¹

Essa peculiaridade do direito eleitoral acresce ao direito criminal um movimento amplamente constatado nos tribunais e na doutrina de expansão da tutela penal fundamentada na necessidade de defesa de bens coletivos ou transindividuais de importância sobrelevada, sob forte aspecto moral. Muitas vezes, conflitam com posicionamentos técnicos que objetivam reduzir a incidência do direito penal e seus efeitos, baseado em seus princípios norteadores.

Esse discurso é perceptível no acórdão da ADI 4650/DF² proferido pelo STF que declarou inconstitucional a doação de recursos para campanhas eleitorais por pessoas jurídicas, no qual constou-se que essa modalidade "denota um agir estratégico destes grandes doadores, no afã de estreitar suas relações com o poder público, em pactos, muitas vezes, desprovidos de espírito republicano" e a proibição tem o objetivo de "bloquear a formação de relações e alianças promíscuas e não republicanas entre aludidas instituições e o Poder Público,".

Por outro lado, o voto-vista do min. Gilmar Mendes trouxe à tona que a vedação da doação de pessoas jurídicas era "um convite à criminalização das campanhas eleitorais, prestes a ser chancelada pelo STF".

Nesta mesma linha foi o julgamento conjunto pelo STF das ADCs 29 e 30 e ADI 4578 em acórdão que declarou a constitucionalidade da lei da ficha limpa, com forte entrelaço penal, diante do acréscimo de efeitos da sentença condenatória para os candidatos, como: a imposição de sua inelegibilidade, a retroatividade da lei para ações penais e eleitorais anteriores à sua publicação, bem como a mitigação da presunção de inocência ao permitir os efeitos antes do trânsito em julgado da sentença.

O voto do relator min. Luiz Fux clarifica o entendimento da Corte no que toca à relação das garantias penais no direito eleitoral, para o qual a presunção de inocência aplicada ao direito eleitoral seria diferente daquela aplicada ao direito penal. Em face da "crise do sistema representativo brasileiro e o anseio da população pela moralização do exercício dos mandatos eletivos no país", o relator propôs o overruling de precedentes acerca da presunção de inocência e inelegibilidades para que "se reconheça a legitimidade da previsão legal de hipóteses de inelegibilidades decorrentes de condenações não definitivas."³

Ainda, é reiterado o posicionamento adotado por parte da doutrina de necessidade de uso do direito penal com a finalidade de coibir condutas no pleito eleitoral, sob o fundamento de uma prevenção geral negativa, uma vez que "Em decorrência da deficiência na prevenção e repressão da conduta pela sanção meramente administrativa, é oportuna a proposta da criminalização, destacando-se a distinta relevância dos bens jurídicos realmente atingidos por essa conduta."⁴, os quais estariam "sendo colapsados pela interferência sistêmica do poder econômico."⁵

Todo esse movimento deságua no tratamento penal expansivo com os delitos cometidos em contexto eleitoral e, portanto, busca-se dar luz às controvérsias acerca da configuração de doações eleitorais como conduta típica de lavagem de dinheiro, quando o valor doado é oriundo de um acordo espúrio e penalmente relevante. A discussão posta, então, trata do atendimento aos elementos objetivos do tipo com a mera doação dos valores considerados ilícitos para campanha eleitoral de candidato ou partido. E se é possível comprovar o elemento subjetivo do tipo a partir de circunstâncias objetivas próprias do direito eleitoral, a saber, a responsabilidade solidária do candidato pela prestação de contas de campanha prevista no art. 22 da lei das eleições (lei 9504/1997).

Busca-se demonstrar, de outro lado, que a doação eleitoral deve ser tratada com reservas para a incidência da lei de lavagem de dinheiro e, ainda, que o crime cometido no contexto eleitoral não dispensa a prova do dolo, ainda que haja responsabilidade solidária.

O tipo de lavagem de dinheiro é previsto no art. 1º da lei 9.613/1998, assim descrito: "Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.". Os verbos nucleares do tipo denotam a conduta que perpassa as 3 (três) fases da lavagem de dinheiro: ocultação, dissimulação e reinserção.⁶

Ocultar e dissimular, nesse sentido, tem como finalidade o afastamento da origem ilícita do dinheiro⁷, em especial do corruptor, para que então haja a utilização do recurso recebido na economia formal com aspectos de legalidade. Isso normalmente se expressa na adoção de comportamentos fraudulentos e em ambiente preferencialmente privado ou pouco conveniente para fiscalização.

Quando falamos de doações eleitorais, o contexto muda completamente. A prestação de contas eleitorais é absolutamente pública e tem natureza jurisdicional, sendo alvo de escrutínio público e dos tribunais eleitorais, que devem avaliar a aprovação das contas. O uso desse meio para a lavagem de dinheiro, portanto, pouco parece conveniente aquele que pretende ocultar ou dissimular a origem ilícita do dinheiro, já que toda a transação é registrada publicamente.⁸

Obviamente, isso não implica negar que as doações eleitorais possam estar envolvidas em acordos espúrios. Mas o que se observou em inúmeros casos de imputação da lavagem de dinheiro no STF é relacionar a doação eleitoral como uma conduta típica de lavagem, cujo crime antecedente é a corrupção ativa ou passiva.

A esse respeito, já é conhecida a discussão no que toca ao reconhecimento da atipicidade do delito de lavagem nos casos do mero recebimento dos valores em contas, ainda que haja intermediários, sob a alegação de que configura mero exaurimento do delito de corrupção. Ou então quando a transação dissimulada é ato concomitante com o recebimento da vantagem indevida negociada na corrupção. Esse último caso é de grande valia para os casos das doações eleitorais, eis que o registro formal em contas de campanha já foi considerado um ato de dissimulação da origem ilícita dos valores apartado do recebimento da vantagem injusta.⁹

Nesse sentido, a acusação pauta-se pela imputação de ambos os delitos no caso de doações eleitorais, pois considera-se encerrada a negociação corrupta entre o agente privado e público para recebimento de valores em troca da realização de atos de ofícios, influência política ou poder de voto que beneficiem o agente corruptor¹⁰. E, na sequência, elege-se a doação eleitoral como meio de recebimento da vantagem já aceita e pré-definida. Então, a natureza pública das contas, com emissão de recibos, seria suficiente para dissimular a origem ilícita e, portanto, incorrer na lavagem de dinheiro. Ou, ainda, quando este é um dos meios utilizados, dentre vários, pelo corruptor para tratar da entrega dos valores acordados, demonstrando uma conduta voltada para a multiplicidade de atos que dificultam o rastreio das transações.

Neste viés, apenas quando a doação eleitoral é a própria vantagem negociada entre os agentes, seu recebimento não importaria em lavagem de dinheiro, eis que o ato ainda integraria o tipo de corrupção¹¹. Caberia então à acusação provar que a doação é apenas um meio escolhido para o valor especificado no acordo, e não a vantagem em si, o que parece tarefa hercúlea.

A visão de Bottini soluciona o impasse infirmando que a doação eleitoral possa configurar lavagem de dinheiro em qualquer dessas situações. Segundo o professor, o produto/proveito do crime só existe quando finalizado o recebimento e a caracterização da lavagem de dinheiro no contexto da doação eleitoral só seria tecnicamente possível nos atos subsequentes do candidato ou partido no que toca à disposição desses recursos, ou quando o remetente dos valores não é o próprio corruptor.¹²

Nesse sentido, há uma significativa redução da incidência do tipo nos atos de doação. Com razão. O corruptor e o corrompido, ao eleger a doação eleitoral como meio de recebimento de um valor ilícito, pois fruto de um acordo espúrio e penalmente relevante, não realiza uma ação que oculta ou dissimula a origem ilícita do bem. Veja-se que a publicidade das contas eleitorais, em especial o registro da origem e destino dos valores, milita contra a ideia de seu distanciamento dos agentes corruptores. A doação eleitoral, nesse sentido, seria meramente o recebimento da vantagem indevida acordada, ainda que não tenha sido ela o próprio objeto da corrupção.

O que importaria, para esta perspectiva, são os atos subsequentes ao recebimento, como, a exemplo, a invenção de gastos de campanha para posterior apropriação dos valores pelo candidato ou partido. A partir dessa perspectiva é que se poderia configurar o uso e introdução desses recursos no mercado formal a partir de um ato de dissimulação de supostos gastos de campanha. Ou, ainda, se considerar os atos anteriores à doação eleitoral, a incidência apenas recairia na hipótese de o corruptor se utilizar de um ou mais agentes intermediários para pulverizar a origem da doação, dificultando a rastreabilidade e se distanciando dos recursos espúrios, o que já poderia configurar a dissimulação ou ocultação dos recursos ilícitos.¹³

Contudo, quando é a figura do corruptor que realiza a doação e esta adentra a esfera de disponibilidade do candidato ou partido, tratar-se-á de mero exaurimento do delito de corrupção.

Este expediente foi reconhecido no caso concreto da AP 996 julgada pelo STF que entendeu a inexistência do crime de lavagem de dinheiro no ato do recebimento da doação eleitoral para o agente público, em troca do voto deste para a indicação e manutenção de Paulo Roberto Costa na Diretoria de Abastecimento da Petrobras S/A. Os fundamentos de cada ministro para reconhecer a atipicidade foram diversos, mas nenhum deles apontou a ausência do elemento objetivo do tipo "ocultar" ou "dissimular", o que parece essencial para fins de redução da incidência do tipo nas doações eleitorais. 

Como segundo ponto de análise, subsiste a discussão acerca da configuração do dolo necessário à tipificação da conduta. O dolo direto é exigido para a lavagem de dinheiro¹⁴, de modo que as disposições na lei das eleições que determinam a responsabilidade solidária do candidato com as contas de campanha não devem afastar a necessária comprovação de seu elemento subjetivo.

O art. 17 da lei 9.504/1997 dispõe que as contas de campanha estão "sob a responsabilidade dos partidos, ou de seus candidatos, e financiadas na forma desta lei". E que o candidato é "solidariamente responsável com a pessoa indicada na forma do art. 20 desta lei pela veracidade das informações financeiras e contábeis de sua campanha, devendo ambos assinar a respectiva prestação de contas".

Para fins do julgamento de aprovação de contas, o candidato responde pela veracidade das informações junto com a pessoa indicada para a administração da conta, não podendo se imiscuir da responsabilização em caso de irregularidade. Assim como o Presidente e Tesoureiro do partido que apresentam as contas partidárias de campanha.¹⁵

Se no julgamento das contas vislumbra-se a ocorrência de abuso de poder econômico e ilícitos penais, não há prejuízo de que a investigação prossiga em outras ações dessas áreas contra os agentes. Não se exclui, no entanto, a particularidade da tutela penal que traz a exigência da comprovação do dolo direto. Não poderia ser o crime imputado objetivamente ao candidato¹⁶, no caso de indicação de terceiro administrador das contas públicas, com base na disposição da lei das eleições ou normas eleitorais, sob pena de ofensa ao princípio da culpabilidade no direito penal.

Caso semelhante já foi analisado pelo STF nos embargos de declaração na AP 1015, que absolveu o senador Valdir Raupp de Mattos, então integrante da cúpula do PMDB, do crime de corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Ele havia sido acusado de envolvimento no recebimento de doação eleitoral pelo partido consubstanciada em recursos provindos de acordos para apoio político à indicação e manutenção de Paulo Roberto Costa na diretoria da Petrobrás.

O voto do relator min. Fachin nos embargos restou vencido e imputava ao Senador justamente o crime de corrupção passiva pelo acordo espúrio e lavagem de dinheiro pela doação eleitoral. A absolvição ocorreu com a divergência inaugurada pelo min. Gilmar Mendes, e seguida pelos pares, por ausência de prova "de ingerência ou de poder de comando de VALDIR RAUPP sobre as decisões de cúpula do PMDB ou sobre as doações recebidas pelo diretório do partido em Rondônia".¹⁷

Em que pese o acusado fosse vice-presidente do PMDB, subsistiu relevantes dúvidas acerca da participação do senador no suposto acordo celebrado, e que a doação tenha sido feita a seu pedido ou lhe beneficiado, o que afastou a responsabilização penal pela lavagem e o crime antecedente. O min. André Mendonça em seu voto complementa as razões da divergência aludindo que há sérias dúvidas quanto "à ciência dos réus de estarem recebendo valores indevidos sob a contrapartida de tentarem dar apoio político à manutenção de Paulo Roberto Costa na diretoria da Petrobras".¹⁸

Dito isso, com a absolvição do candidato, poderia subsistir o crime de lavagem de dinheiro apenas com base na figura do corruptor, que enviou o recurso por meio de doação registrada na prestação de contas eleitorais? Entende-se que não, afinal não houve qualquer ocultação ou dissimulação do valor enviado, nem intenção de fraudar a forma da transação realizada. Houve, tão somente, o exaurimento do delito da corrupção com o envio da vantagem indevida¹⁹, sob pena de se imputar o ato da lavagem sobre objeto anteriormente a sua formação enquanto produto do crime. Segundo Bottini, "em outras palavras, as estratégias de ocultação durante a prática do delito antecedente não se confundem com atos de lavagem de dinheiro".²⁰

Conclui-se, portanto, que a incidência da lei de lavagem deve ser vista com cautela no que toca à movimentação de recursos ilícitos por meio de doações eleitorais. Não se desconsidera a necessidade de uma tutela especial em contexto eleitoral em razão da importância das eleições para o fortalecimento e manutenção da democracia. Contudo, isso não deve subsidiar a expansão do direito criminal promovendo um excesso acusatório, sob a égide da "defesa social", a violar direitos e garantias de ordem constitucional que também são caros à manutenção de uma justiça democrática e do devido processo legal.

Vale lembrar que os instrumentos da justiça eleitoral são inúmeros e a capacidade técnica e especializada para conduzir as eleições, coibir ilícitos e prover transparência e accountability nas campanhas é reconhecida internacionalmente²¹, de modo que se deve rechaçar as iniciativas punitivistas com o rigor técnico de um direito penal democrático e garantidor.

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1 GRECO, Patrícia Gasparro Sevilha. Lavando os recursos: Reflexões sobre a Lei de Lavagem de Dinheiro no Direito Eleitoral. Revista do Ministério Público Militar, [S. l.], v. 50, n. 41, p. 191-218, 2023. Disponível aqui. P. 203.