Ainda lembro do ano de 2002, durante a graduação em Direito, e houve a aprovação do Código Civil: a disciplina que já me conquistava, sofreu grande alteração legislativa. Esse evento foi um pouco traumático para mim, estudante, porque eu já estava na metade final do curso e já tinha passado por vários dos ramos de Direito Civil que foram alterados. Mas não houve alternativa, senão refazer os estudos.

Com o avançar da carreira acadêmica, o olhar sobre o passado agregou o inconformismo de termos tido um Código Civil em 2002 que, apesar das alterações e adaptações inerentes ao processo legislativo, ainda era um texto conectado com décadas anteriores. Essa relação com o passado era particularmente grande nos livros de Família e Sucessões, áreas em que me especializei, porque a concepção de família havia sido profundamente alterada pela Constituição da República de 1988, com a abertura cultural desse conceito para o Direito, e pela adoção de novas bases sobre infância e adolescência com os princípios do melhor interesse e da proteção integral, igualmente presentes na Constituição de 1988.

A despeito das insuficiências, o trabalho doutrinário e jurisprudencial têm sido capazes de adaptar o texto do Código Civil às normas constitucionais e às naturais mudanças sociais e históricas. Por isso, parte dos "civilistas" se questiona se, afinal, é necessário grandes modificações no Código atual.

Me junto a esse grupo de doutrinadores, acadêmicos e juristas que acham que o texto atual do Código Civil tem aptidão de ser mantido, porque ele não tem incongruências graves com a Constituição e, ao menos em Direito de Família, foco da minha apresentação, ele ainda é capaz de atender às situações jurídicas nacionais. Poderia ser melhor? Claro! No mínimo porque desde 2002 houve desenvolvimento teórico que daria suporte a novas ou diferentes regulações das situações familiares; mas a adaptação pode ser realizada perfeitamente via interpretação, sem qualquer prejuízo.

Apesar da desnecessidade de alteração, ela foi apresentada. E, novamente, desatenta ao desenvolvimento da doutrina.

Não falarei sobre todo o Direito de Família. Meu objetivo é abordar as situações jurídicas envolvendo crianças e adolescentes no Código Civil.

Ressalvadas as adaptações para reconhecer a igualdade entre mulheres e homens e substituir a expressão "pátrio poder" por "poder familiar", o Direito de Família de 1916 e 2002 são muito similares em termos textuais. O PL 634/1975, que veio a se tornar o Código de 2002, não inovou.

Sobre isso, chama a atenção que esse Código foi aprovado 14 anos depois da Constituição de 1988, portanto, em momento em que a proteção integral e o melhor interesse da criança estavam bastante consolidados no Direito brasileiro.

Se esperaria, portanto, que na reforma ora apresentada, finalmente o Código Civil viesse a incorporar ambos os princípios constitucionais, finalmente para afastar o seu texto de um entendimento tutelar sobre criança, vigente até 1988, em que a criança se aproximava mais a objeto do Direito do que a sujeito. Isso porque, a principal característica da proteção integral, encontrada no art. 227 da Constituição da República de 1988 e na Convenção sobre Direitos da ONU, da qual o Brasil é signatário, é assegurar à criança (usarei apenas essa expressão, a qual abrangerá também adolescentes) a condição de sujeito de direitos, ou, como prefiro, a condição de pessoa plena.

A proteção integral, tal qual a adotamos pela Convenção e pela Constituição, significa, em primeiro lugar, reconhecer que crianças têm direitos individuais, sociais, coletivos, políticos e todos os mais direitos atribuídos às demais pessoas. Em segundo lugar, a proteção integral reconhece o especial momento de desenvolvimento de crianças e permite a modulação do exercício de direitos, adaptando-o ao grau de maturidade atingido e que poderá ser feito a partir da avaliação de cada caso ou estipulando-se idades para a aquisição de novas formas de exercício de direitos.

A reforma apresentada ignora a proteção integral e o melhor interesse

Em primeiro lugar, a reforma ignora que uma pessoa é um centro de interesses de situações pessoais e patrimoniais, centrando as situações jurídicas de/sobre crianças em temas patrimoniais. No mínimo, essa perspectiva está 10 anos atrasada, quando o Estatuto da Pessoa com Deficiência adotou parâmetros bem mais coerentes com tratados internacionais de direitos humanos e com a dignidade da pessoa humana para separar o apoio  a pessoas com deficiência e/ou com discernimento reduzido em situações patrimoniais e situações existenciais, tanto que os arts. 6º, 84 e 85 - ainda que com críticas - impedem que a curadoria exerça suas funções nas situações existenciais da pessoa curatelada.

Essa afirmação pode ser constatada na proposta de manutenção do art. 1.634, cujo texto mantém uma lista de situações autorizativas a serem realizadas por pais e mães, sem qualquer debate sobre situações jurídicas que, a despeito da autoridade parental, não poderia haver decisão parental, pois isso violaria a condição de pessoa da criança.

Esse debate foi feito em 2008 na reforma do Código Civil português e também em 2015 na reforma do Código Civil argentino. Em Portugal, por exemplo, o art. 1881¹ limita o poder de representação de pais e mães sobre os "atos puramente pessoais". O Código Civil argentino contém, no art. 641² hipóteses de exercício das responsabilidades parentais a depender da situação conjugal de pais e mães, bem como no art. 644³ estabelece regra sobre a parentalidade adolescente, resguardando o seu exercício pelos próprios adolescentes.

O reconhecimento do exercício de situações existenciais por crianças é objeto de estudos, no mínimo, desde 2014. Apresentamos alguns dos trabalhos sobre o tema, que deveriam ter subsidiado a elaboração das diretrizes da reforma do Código Civil: Thais Sêco, "Por uma nova hermenêutica do direito da criança e do adolescente" (2014); Carlos Konder e Ana Carolina Brochado, "Crianças e adolescentes na condição de pacientes médicos: desafios da ponderação entre autonomia e vulnerabilidade" (2016); Camila Colucci, "A autonomia da vontade da criança e do adolescnete" (2020); Joyceane Bezerra de Menezes e Renata Vilela Multedo, "A autonomia ético-existencial do adolescente nas decisões sobre o próprio corpo e heteronomia dos pais e do Estado no Brasil" (2016); e, João Paulo de Andrade Ferreira, "Autonomia da criança e do adolescente nas situações jurídicas existenciais" (2022).

A escolha da Comissão de reforma em substituir "poder familiar" por "autoridade parental" é evidência da escolha em manter a criança em condição subalterna. Embora "autoridade parental" tenha se popularizado como boa alternativa a "poder familiar", porque se conecta melhor com o exercício do poder-dever de pais e mães em favor dos filhos, o uso da palavra autoridade mantém a ideia subalterna de "estar submetido a alguém". Aqui também seria melhor a Comissão ter seguido o caminho de Portugal, Argentina, mas também União Europeia e França e substituir por "responsabilidades parentais", expressão que melhor dá ênfase aos deveres dos pais em função dos filhos, sem o apelo à inferiorização das crianças e da desconsideração de sua condição de pessoa/sujeito de direitos.

Gosto da defesa de Clara Sottomayor sobre o sentido das responsabilidades parentais e que serve como defesa dessa expressão: "uma concepção redutora das responsabilidades parentais à função de representação dos menores significa uma visão autoritária do poder parental, demasiado rígida e formalista para aspectos relacionados com a sua conduta pessoal e social. defendemos, antes, uma concepção personalista de responsabilidades parentais, em que a criança é considerada não apenas como um sujeito de direito suscetível de ser titular de relações jurídicas, mas como uma pessoa dotada de sentimentos, necessidades e emoções, a quem é reconhecido um espaço de autonomia e de autodeterminação, de acordo com a sua maturidade"⁴.

Em segundo lugar, o PL da Comissão de reforma centraliza as questões jurídicas entre pais/mães e filhos sobre a guarda. Percebe-se isso pela manutenção da estrutura dos Códigos de 1916 e 2002, em que filiação, guarda e autoridade parental são tópicos dos temas casamento e divórcio ou separação. Veja-se que a parentalidade pode ser exercida independentemente do matrimônio, regra essa assumida pelo ordenamento desde 1988, que abandonou a legitimação dos filhos pela existência ou não do casamento. Teria sido muito melhor que os ditos reformados brasileiros tivessem lembrado que o exercício do planejamento familiar também é feito por pessoas não-casadas e que elas irão estabelecer relações com seus filhos que exigirão regulamentação. Passou da hora de as relações pais/mães e filhos serem tratadas em separado das relações conjugais.

Mesmo tomando-se como regra a existência de conjugalidade, tal como há no Código e que foi mantido pela Comissão, o enfoque do exercício da parentalidade está no seu momento crítico de separação (tenho que reforçar: como se todas as pessoas se tornassem pais e mães apenas em relações conjugais). É aqui que a objetificação da criança fica mais visível a partir da leitura do próprio Código - até agora, enfrentamos o problema do Código com o sistema jurídico.

Há que se ter atenção, pois a questão é sutil: o Código Civil dá ênfase à guarda como categoria, mas sem atribuir real significado a ela. Mantendo a bipartição entre guarda unilateral e compartilhada, o texto da reforma traz novos incentivos para o compartilhamento da guarda. Mas, afinal, o que isso significa? Trata-se de compartilhamento de tempo, como parecer ser a redação do art. 1.566? Compartilhamento de responsabilidades, como é mantido o art. 1.583? Mas que responsabilidades não são compartilhadas na guarda unilateral, uma vez que a autoridade parental não é alterada ou afetada pela atribuição da guarda unilateral?

Enfim, o que é guarda?

A meu ver, não definir guarda tem o significado do que não pode ser dito, de que a criança "não sabe o que faz" e ela deve estar submetida a autoridade parental. Ela não é parte dessa situação familiar da qual ela faz parte, porque se decide sobre ela e não com ela. Isso é ter sua condição de sujeito negada. Isso é violação constitucional à proteção integral.

Aliás, chama a atenção que o texto da reforma não prevê a escuta da criança nas situações que digam respeito a ela, como exige o art. 12 da Convenção sobre Direitos da Criança e o ECA, tampouco a preocupação de convivência familiar ampla (irmãos, ascendentes e colaterais) e comunitária na fixação da guarda. O Código mantém a preocupação com a convivência com avós, mas esquece da convivência com irmãos, e isso num cenário social em que famílias recompostas são absolutamente normais.

Teria sido muito melhor substituirmos, como fizeram Argentina, Portugal e França a guarda pelo conceito de responsabilidades, conferindo ênfase à parentalidade responsável e aos cuidados de pais e mães em favor dos filhos. Sim, todos esses países excluíram a guarda dos seus Códigos e passaram a regulamentar o exercício das autoridades parentais, em uma proposta que exige de pais e mães a reflexão e decisão sobre a sua participação rotineira no cuidado pessoal, moral, social, econômico, psicológico e educacional dos filhos, afinal, ser pai ou mãe não é sobre ter o título de guardião, mas assumir a responsabilidade pelo desenvolvimento da criança até a fase adulta; não é ter poder de decidir sobre a criança, mas de decidir o que é melhor para ela.

Comparando os textos do ECA, nos arts. 22 e 33, com a proposta de reforma, o Estatuto, de 1990, é superior à proposta de reforma ao apresentar conteúdo sobre autoridade parental com muito mais amplitude do que o Código Civil e sua reforma.

Em terceiro lugar, o Código não cria regra de conflito de interesses entre pais/mães e filhos. Isso é resultado da presunção de que pais e mães sabem melhor do que as crianças e suas decisões devem se sobrepor às delas. Nada mais errado, pois, como já falamos, crianças são pessoas e, nisso, são autônomas de seus pais e mães. Elas dependem de pais e mães em razão de seu momento de desenvolvimento, mas essa circunstância não exclui as suas individualidades, capacidades e potencialidades. Adotando-se o conceito de "vida digna" de Ronald Dworking ou de "dignidade como autonomia" de Luis Roberto Barroso, temos que reconhecer que crianças têm a construção da sua própria história - talvez, não da forma como adultos entendem biografias, mas crianças as têm - e nessa perspectiva seus interesses podem conflitar com o de seus pais e mães.

Dois exemplos podem ajudar:

O primeiro deles, sobre a possibilidade de escolha de sexo em crianças intersexo, as quais têm sinais distintivos de ambos sexos biológicos. Os pais e mães podem decidir com base nas suas ideias de parentalidade, mas a criança ainda não teve o desenvolvimento do seu gênero - aqui entendido como a performance social do sexo. Como decidir? O que decidir? A criança pode não ter tido formação suficiente para escolha e os pais podem escolher por interesse puramente pessoal ou por indicação médica. Honestamente, a regra da União Europeia entende que a decisão deve ser postergada até o momento em que a criança possa participar da decisão sobre seu corpo, privilegiando a sua participação. Isso é proteção integral! Isso é respeito à criança como pessoa!

Segundo exemplo é sobre a administração dos bens dos filhos pelos pais. Pensemos em crianças artistas e a proteção de seu patrimônio. O texto da reforma não traz nenhuma regra de proteção a crianças e isso tendo o texto sido feito pós-caso Larissa Manoela e num contexto de muitos influenciadores infantis, cujos pais ou mães têm capacidade de se aproveitarem da renda gerada pelo trabalho infantil.

Em suma, a reforma não apenas ignora, como ocorreu com o Código de 2002, os fundamentos jurídicos sobre crianças e adolescentes, como também não responde às situações atuais envolvendo crianças e adolescente.

Para finalizar, quero fazer 3 considerações, sendo as duas primeiras com base na minha experiência profissional como defensora pública: a proposta de redação do art. 1.699 tem potencial de criar conflitos graves, pois permite ser interpretada como cessação automática dos alimentos aos 18 anos de idade, ainda que a dependência esteja mantida via estudos, por exemplo. Além disso, a previsão de presunção de paternidade caso não seja obedecida a intimação do suposto pai no procedimento extrajudicial de investigação de paternidade tem potencial de levar a aumento das anulatórias e instituição de prejudicial de negativa de paternidade em alimentos. Parece uma ideia boa, mas pode levar a consequências complexas. Além disso, desincentiva alimentos gravídicos, pois mantém a exigência de indícios de paternidade enquanto com o nascimento da criança bastará a indicação e negativa de exame. Esse modelo diferenciado entre alimentos gravídicos e presunção na investigação oficiosa prejudica direitos de nascituro (que curiosamente teriam posição privilegiada na reforma, que adotou teoria concepcionista).

A última das minhas considerações é a que mais me choca e me agride: foi mantida a idade núbil em 18 anos, de modo que a Comissão decidiu manter o casamento infantil, no qual o Brasil ocupa o 4º lugar mundial. Isso não é proteção infantil e definitivamente não é proteção a mulheres e meninas, como grupo especial de cuidado. É absurdo que não tenham considerado a Agenda ONU 2030 e proibido, em definitivo, o casamento infantil.

E chamo a atenção que esse "esquecimento" diz muito sobre o respeito a direitos humanos e direitos de minorias nesse Código. Não está bom. E não será bom.