A esterilização compulsória de pessoas com deficiência é prática que encontra exemplos em todo o mundo. Na União Europeia, a prática é legalizada na maioria dos países. Noticia-se que, na Suécia, de 1935 até 1976, a esterilização era política de Estado e era comum na República de Weimar. No entanto, a prática é formalmente proibida pela Convenção de Istambul e pela Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência¹. Não obstante, no Brasil, a esterilização compulsória de pessoas consideradas incapazes ameaça retomar o fôlego com o PL 5.679 de 2023, que pretende alterar a redação do art. 10, §6º, da lei 9.263 de 1996 que regulamenta o planejamento familiar, trazido pelo art. 226, §7º da Constituição da República de 1988. Percebe-se que o regime de incapacidades que vigia antes da entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência era marcado pela rigidez e pela ficção jurídica que associava a deficiência à completa ausência de entendimento, nas palavras de Joyceane Bezerra de Menezes, sem considerar espaços de autodeterminação².

Durante a vigência do CC de 1916, surgiam as primeiras críticas àquilo que se denominou sistema apriorístico que atribuía a todas as pessoas com transtornos mentais a alcunha de "loucos", já que não admitia graus à incapacidade. Nesse sentido, compreendiam os críticos que era necessário indagar a respeito da capacidade jurídica da pessoa com deficiência mental, pois o mínimo distúrbio diagnosticado não deveria ser suficiente para a interdição da pessoa³. A esse tempo, defendiam os críticos que mesmo os incapazes não são desprovidos de vontade; ainda quando a perdem de todo, uma vez que continuam sendo pessoas, de modo que o critério de análise para a interdição da pessoa com deficiência deveria ser o exame da eficiência da atividade da pessoa na vida, ou seja, a aptidão de se conduzir na vida, em relação de ordem patrimonial, moral e política⁴. 

De outro viés, o Estatuto da Pessoa com Deficiência teve como objetivo a superação da mencionada rigidez existente no CC de 2002, que entendia como incapaz a pessoa com deficiência mental. Ao contemplar a possibilidade da tomada de decisão apoiada como um terceiro gênero, por meio do qual se entrelaçam dignidade, autonomia e independência, o EPD passou a refletir o ideal de centralidade da pessoa humana defendido pela doutrina civil-constitucional, com fulcro no art. 1º, III, da CRFB e concretizou a personalidade como valor fundante do ordenamento jurídico⁵. O art. 84 da lei 13.145 de 2015, que institui o EPD, dispõe que a pessoa com deficiência passa à condição de plenamente capaz, porém, se dispõe, ainda, que, em caso de necessidade, a pessoa pode ser submetida à curatela lhe sendo facultada a tomada de decisão apoiada⁶. Desse modo, o art. 116 da lei 13.146 de 2015 trata da tomada de decisão apoiada e o instituto passa a vigorar no Capítulo III do Título IV no Livro IV da Parte Especial do CC, no art. 1.783-A. O Estatuto, ao tratar da tomada de decisão apoiada, estrutura no próprio instituto os direitos de liberdade e de desenvolvimento da autonomia individual, cujo exercício enfrenta maiores dificuldades e barreiras sociais⁷. Desse modo, compete a pessoa com deficiência eleger duas pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança para prestar-lhe apoio nos atos da vida civil. Observa-se, portanto, que o dispositivo não limita a extensão do apoio, razão pela qual deverá o termo de apoio especificar os limites e a extensão do apoio no exercício de atos da vida civil, o que não exclui as situações jurídicas existenciais⁸. Insta salientar que a redação do projeto, ao excluir a regulamentação pela lei no art. 10, §6º, da lei 9.263 de 1996, se omite em relação à tomada de decisão apoiada e aos princípios que regem o dever de cuidado da pessoa com deficiência, o que já se observava quando da modificação da lei de planejamento familiar pela lei 14.443 de 2022. Em que pese a lei 14.443 de 2022 tenha introduzido importantes modificações na lei 9.263 de 1996, o planejamento familiar da pessoa com deficiência permanece à margem do processo legislativo, permanecendo, ao encargo do Poder Judiciário e do Ministério Público, a proteção dos direitos da pessoa com deficiência.  A iniciativa do PL 5.679 de 2023 de eliminar a regulamentação legal aumenta os encargos do Poder Judiciário. Em maio de 2024, noticia-se que havia 84 milhões de processos em tramitação, dos quais mais de 80% se encontram na Justiça Estadual⁹, o que compromete a duração do processo e impossibilitam a análise pormenorizada de casos que envolvam a tomada de decisão apoiada¹⁰. A opção do Estatuto pela via judicial, aliás, foi objeto de críticas, no início da vigência da lei, em virtude da desjudicialização de outros procedimentos de direito de família como divórcio, usucapião familiar e filiação socioafetiva¹¹.

O anteprojeto de lei para revisão e atualização do CC de 2002, no capítulo III, traz nova redação ao art. 1.783-A, que trata da tomada de decisão apoiada. A atualização do dispositivo visa corrigir distorções e pode, ainda que, de forma tímida, inicialmente, encorajar a utilização da tomada de decisão apoiada, pois o dispositivo prevê, inclusive, que o procedimento para a TDA poderá ser judicial ou extrajudicial, além de estabelecer que a pessoa com deficiência é considerada capaz, em consonância com o disposto no Estatuto da Pessoa com Deficiência e com a CDPD¹².

Embora o art. 6º, incisos II a IV do EPD disponha que a deficiência não afeta a capacidade civil da pessoa para exercer direitos sexuais e reprodutivos, a lei de planejamento familiar não trata especificamente da pessoa com deficiência e da tomada de decisão apoiada como a terceira via, mais flexível, destinada a assegurar a autonomia da pessoa com deficiência e preservar seus interesses. Além disso, a regulamentação da lei, prevista no art. 10, §6º, in fine, da lei 9.263 de 1996 está sujeita a revogação pelo referido projeto de lei em comento, o que aumenta, ainda mais, a insegurança jurídica em relação aos atos existenciais da pessoa com deficiência. Reconhece-se que a autonomia decisória no que se refere aos atos civis que operam no âmbito existencial recebe proteção constitucional ainda mais reforçada e intensa, diante da proximidade entre esses atos e os princípios da dignidade da pessoa, integridade psicofísica e igualdade de modo que a substituição da vontade não pode ocorrer nesses casos¹³. Nessa toada, entende-se que a pessoa com deficiência deve ter sua autonomia considerada, pois o instituto da TDA não restringe a capacidade da pessoa com deficiência, ao contrário, visa resguardar direitos existenciais¹⁴. Ainda assim, é evidente a ambivalência dos direitos reprodutivos no Brasil, pois, de um lado, há pessoas que são esterilizadas sem autorização prévia, de outro, surgem casos de pessoas capazes que desejam se submeter à cirurgia de esterilização voluntária e não obtêm êxito. Há registros de casos de esterilização de pessoas com deficiência após a promulgação da EPD, com uma jurisprudência ainda em formação e cautelosa, nas palavras de Nielsson¹⁵. Defende a autora que, no Brasil, juridicamente, a incorporação constitucional do EPD deveria ter retirado de sistema a possibilidade de autorização judicial para suprir a vontade da pessoa com deficiência. Segundo a autora, permanece na lei 9.263 de 1996 não superou o resquício intervencionista e a intenção de controlar a capacidade reprodutiva das mulheres, naquilo que se denomina como hierarquia reprodutiva. Nesse sentido, há um constructo social que determina o que representa a reprodução desejada, na qual não cabe outros recortes senão aquele calcado em uma família tradicional, dentro de uma relação estável heterossexual¹⁶. No que se refere a pessoas com deficiência, são comuns os casos em que a família intervém e decide quanto à realização da cirurgia de esterilização, em especial no que se refere ao corpo das mulheres. Registra-se que há casos judiciais envolvendo mulheres dependentes químicas, soropositivas, com síndrome de Down, sendo certo que, em nenhum desses casos, há, de fato, uma comprovação da incapacidade para gerir a própria vida, no que se refere a reprodução e sexualidade, o que desvela o capacitismo¹⁷. A prática viola o princípio a dignidade humana que limita os poderes do Estado e que possui duas facetas: dignidade humana como empoderamento e dignidade humana como limite¹⁸. A circunstância não impede, contudo, que a figura do apoiador esteja presente no que se refere a decisões de cunho existencial, desde que preservado o mínimo de autonomia da pessoa apoiada, podendo informar ao juiz se alguma escolha nesse campo puder resultar em riscos ou prejuízo ao apoiado¹⁹. Exige-se, ainda, que esteja presente o consentimento da pessoa que se submeterá à cirurgia de esterilização, medida que consubstancia o compromisso do Brasil, na qualidade de Estado signatário de tratados internacionais, com a proteção dos direitos da pessoa com deficiência²⁰.

Observa-se, ainda, na justificativa do PL 5.679 de 2023, que emergem visões preconcebidas sobre a reprodução e sexualidade de pessoas com deficiência, consubstanciadas em expressões como "sexualidade exacerbada" e "gestações de recém-nascidos com sequelas, maltratados" e "evitar um mal maior, qual seja, o nascimento de bebês fadados ao abandono e à negligência". A utilização dessas frases feitas revela que ainda persiste o capacitismo e a lógica de incapacidade como regra, sem distinguir o grau de deficiência e os efeitos sobre o exercício de atos existenciais de forma autônoma.

A possibilidade de elaboração de termo de apoio, conforme o disposto no CC de 2002, não foi levantada pelo PL 5.679/23, o que sugere que pode ser mantida a lógica de supressão da vontade da pessoa com deficiência, desde que judicialmente autorizada, com a oitiva do Ministério Público. Desse modo, a esterilização compulsória se torna possível, tendo em vista que a nova redação proposta pelo referido projeto admite que a cirurgia seja realizada por meio de autorização judicial em pessoas absolutamente incapazes, ainda que contrariamente à vontade da pessoa com deficiência, o que contraria o disposto no art. 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que entende que a capacidade da pessoa com deficiência é a regra. Nesse sentido, afastada a necessidade de regulamentação legal, o novo projeto determina que, a critério do juiz, a esterilização pode ser feita, sem que se considere o disposto na lei 13.146 de 2015, que traz o EPD, e que trata da tomada de decisão apoiada como instituto destinada a resguardar a autonomia das pessoas com deficiência.

Alguns casos emblemáticos ilustram a importância do debate. O caso Janaína Quirino, que envolve a realização de laqueadura em mulher incapaz de consentir para a prática do ato, tendo em vista a situação de vulnerabilidade em que se encontrava, em decorrência do uso de entorpecentes e de álcool, contribuiu para enriquecer o debate sobre a autonomia da mulher e o direito ao próprio corpo. No caso concreto, a ação foi proposta pelo Ministério Público de São Paulo que fundamentou o pedido na situação socioeconômica de Janaína e na situação de vulnerabilidade²¹. Em outro caso, no Rio Grande do Sul, o procedimento de esterilização foi realizado, com autorização judicial, e se determinou a interdição de Maria, considerada incapaz pelo Poder Judiciário²². No que se refere à pessoa com deficiência, o debate se revela ainda mais delicado, tendo em vista os cuidados necessários supridos pela família e a especial vulnerabilidade de que é dotada a pessoa com deficiência. É preciso, porém, que o PL que se avizinha estabeleça um equilíbrio entre o dever de cuidado e a autonomia, sem que se incapacite a pessoa com deficiência, resguardando os direitos reprodutivos e sexuais estabelecidos na lei 9.263 de 1996 e no art. 226, §7º, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, a tomada de decisão apoiada surge como uma possibilidade, que pode ser considerada pelo projeto de lei e que é capaz de assegurar o livre e autônomo exercício desses direitos e a dignidade da pessoa com deficiência, com enfoque no dever de cuidado.

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