A natureza jurídica da ação e o direito fundamental de acesso à justiça sob a perspectiva do contrato social

Introdução

Os Estados-nação modernos concentraram em si a prerrogativa de utilizar legitimamente a coerção, conforme nos demonstra, em perspectiva sociológica, Max Weber. Esse processo de monopolização da violência no âmbito do Estado soberano é longo, deflagrado a partir do século XVI. Na filosofia política, a legitimidade do Estado moderno é teorizada de forma instigante pelos contratualistas.

Os adeptos da teoria do contrato social creem na artificialidade da sociedade, isto é, no seu caráter antinatural. Haveria um ato de vontade do cidadão em aquiescer com a concentração de poder em torno do Estado. A contrapartida desse ato de cessão de poderes é a obrigação de o Estado proteger a liberdade, a segurança e a propriedade de seus cidadãos, valendo-se de um governo e de um aparato administrativo e decisório. Desse aparato decisório faz parte a jurisdição.

O fundamento do exercício do poder jurisdicional do Estado é a vedação da vingança privada aos cidadãos. Uma vez proibida a autotutela, automaticamente caberá ao Estado mediar e solucionar os conflitos de interesses entre os indivíduos na sociedade. A ação é o mecanismo pelo qual os cidadãos provocam o Poder Judiciário a responder-lhes quanto à pertinência de sua pretensão resistida. Utilizando-se a metáfora hobbesiana: sempre que houver uma pretensão resistida, obriga-se o Leviatã¹ a manifestar-se sobre ela.

É como se o indivíduo dissesse: "abro mão de fazer justiça, desde que o Leviatã aprecie minha pretensão resistida, dando à contraparte a oportunidade de argumentar, sob pena de presumir-se verdadeiro tudo aquilo que alego". Ora, o poder jurisdicional, com a consequente garantia do direito à ação, é uma consequência lógica da ideia de contrato social. No sentido inverso: possuímos o direito de ação porque cedemos nossa liberdade de autotutela para o Estado.

Daí a ação portar natureza triangular: há duas partes (uma detentora de uma pretensão, outra que resiste à pretensão) submetidas aos auspícios do Estado-juiz, o qual se eleva como julgador idealmente imparcial, cuja obrigação é solucionar o conflito, por meio da tutela jurisdicional adequada e justa. Nesse sentido, a ação engendra o caráter substitutivo da jurisdição: caberá ao Estado-juiz resolver o litígio, em substituição à vontade das partes.

O acesso à Justiça (a saber, à oportunidade de obter a referida tutela jurisdicional adequada e justa) é o meio pelo qual o Estado franqueia aos sujeitos o impulso deflagrador da solução dos conflitos sociais. Se o Leviatã concentrou tal poder, só encontra legitimidade à medida que se mantiver aberto, universal e amplamente, à provocação dos cidadãos. Lamentavelmente, contudo, temos verificado uma mitigação das vias de acesso ao Judiciário, por meio de uma malsinada política judiciária restritiva de jurisdição.

Tal política eclodiu no ensejo do discurso da sobrecarga de trabalho do Poder Judiciário, causadora de morosidade e ineficiência. Não pretendo colocar em questão esse fato, que é, aliás, estatístico, mas clamar por soluções não restritivas ao direito constitucional fundamental de acesso à Justiça. Precisamos de remédios republicanos para os males republicanos - evocando-se James Madison², pai-fundador do federalismo norte-americano. Não são dignos de aprovação nem o ensimesmamento do Poder Judiciário, nem as recaídas absolutistas que essa política denuncia. Quer-se, pelo contrário, fortalecer as instituições republicanos e democráticas como antídoto a influxos autoritários.

Cuida-se, neste artigo, de analisar a natureza jurídica do direito à ação e o consectário direito fundamental de acesso à Justiça, sob o pressuposto de que a Constituição de 1988, é nossa referência de contrato social que amalgama Estado e sociedade civil em um vínculo de cidadania. Pretende-se opor a natureza contratual de nossa associação político-democrática às inaceitáveis barreiras ao acesso à justiça, interpostas notadamente pela política judiciária restritiva de jurisdição. Para tanto, farei duas digressões teóricas: uma explanação sumária da teoria do contrato social e uma explanação teórica da concepção sociológica de Max Weber sobre o Estado, que entendo como uma atualização dos pressupostos contratualistas, em viés mais empírico do que metafísico. Passe-se aos argumentos.

1. As teorias do contrato social

Melhor é dizer teorias do contrato social, uma vez que há várias versões da ideia de contrato social como elemento fundante da sociedade política. Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704) e Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) são associados a essa corrente filosófica. Em comum, as teorias contratualistas são uma metafísica da explicação social³: advogam contra o fundamento natural da sociedade e a favor da origem da sociedade como produto da vontade humana, chancelada por um contrato hipotético pelo qual se verifica uma (mútua) transferência de direitos entre cidadão e Estado.

Ora, o impulso associativo natural do ser humano povoava a concepção antropológica dominante até então, sintetizada na visão de "animal social" (zoon politikon) de Aristóteles (384 a.C.-322 a.C)⁴, com ecos pela modernidade⁵. Acredito que todas as versões do contrato social possam ser vistas como complementares e não necessariamente contraditórias, cada qual focalizando determinados aspectos da sociedade política⁶. Embora a versão liberal de Locke⁷ e a versão republicana de Rousseau⁸ tenham incontestáveis méritos não só na filosofia, como também na realidade político-institucional dos Estados modernos, interessa-nos particularmente, para os fins deste ensaio, a teoria absolutista de Hobbes, que é aquela que melhor tematiza a transferência dos direitos individuais para o Estado, sobretudo no aspecto do Estado como ordem monopolizadora da coerção, e nas facetas do Estado policial, punitivo e pacificador.

Em Hobbes, legitimam-se as "instituições políticas fortes" como freio às ações humanas provenientes de uma razão calculadora, naturalmente egoísta e antissocial. Para assegurar a paz social e os interesses e direitos individuais, notadamente à vida, à segurança e à propriedade, ao Estado-Leviatã se atribui o uso, via de regra ilimitado, da força pelos meios necessários e convenientes⁹.

Tal teoria foi fundante do juspositivismo moderno, ao entender o direito como uma convenção, no contexto turbulento da Guerra Civil inglesa (1642-1651)¹⁰. Noutra obra¹¹, assim busquei contextualizar e sintetizar o pensamento hobbesiano:

No século XVII, no auge das monarquias absolutistas europeias, acreditava-se que apenas um Estado unificado governado por um soberano forte, onipotente, todo- poderoso seria capaz de dar fim à guerra de todos contra todos; de apaziguar os ímpetos oriundos da inelutável busca pelo benefício próprio; de conciliar os direitos com a segurança coletiva e, em última instância, individual; de, em outras palavras, impedir que a igualdade de todos perante a lei natural tornasse a sociedade ingovernável. Apostava-se na cessão contratual, tacitamente pactuada, da liberdade individual de cada um em benefício de uma liberdade soberana que a todos se impõe, da qual era titular o monarca absoluto, símbolo e depositário da lealdade do Estado. O pensamento hobbesiano é a expressão máxima dessa visão.

Por entender que o ser humano possui uma razão inerentemente calculadora, egoística, antissocial, armada para calcular e atingir os próprios benefícios¹², não é difícil supor que, na ausência de um governo que limitasse tais atitudes egocêntricas, haveria uma guerra de todos contra todos, na medida em que todos se consideram iguais, possuidores dos mesmos direitos - o direito a todas as coisas - no estado de natureza¹³. Veja-se esta declaração cética de Hobbes¹⁴, no capítulo XIV do Leviatã:

O direito de natureza, a que os autores geralmente chamam jus naturale, é a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida; e consequentemente de fazer tudo aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe indiquem como meios adequados a esse fim. (...) O estado de natureza é uma condição de guerra, porque cada um se imagina (com razão ou sem) poderoso, perseguido, traído.

Daí a necessidade, para garantir a paz social e os interesses fundamentais de cada indivíduo, de um instrumento político equivalente a uma ordem social estável: porque, em sua experiência da condição humana, o indivíduo empreende cálculos racionais, a partir dos quais conclui que uma ordem política é o caminho mais racional para que atinja seus objetivos e interesses¹⁵. Decide-se implicitamente então pela celebração do contrato social, que organizará a sociedade civil sob o pálio de um Estado forte. Hobbes¹⁶ define o contrato social na seguinte passagem do capítulo XIV da precitada obra:

Desta lei fundamental da natureza, mediante a qual se ordena a todos os homens que procurem a paz, deriva esta segunda lei: Que um homem concorde, quando outros também o façam, e na medida em qual tal considere necessário para a paz e para a defesa de si mesmo, em renunciar a seu direito a todas as coisas, contentando-se, em relação aos outros homens, com a mesma liberdade que aos outros homens permite em relação a si mesmo. Porque enquanto cada homem detiver seu direito de fazer tudo quanto queira, todos os homens se encontrarão numa condição de guerra.

Veja-se que a cessão da liberdade dos indivíduos uns aos outros é que permitirá a liberdade geral compositiva de uma unidade política. A liberdade irrestrita, antissocial e apolítica do estado natural é então transferida ao soberano¹⁷, este, sim, responsável pela guarida da paz social, pelo apaziguamento da guerra de todos contra todos. Na verdade, a própria sociedade nasce concomitantemente à constituição do Estado, como se lê nesta passagem do capítulo XVII:

(...) conferir toda sua força e poder a um homem, ou a uma assembleia de homens, que possa reduzir suas diversas vontades, por pluralidade de votos, a uma só vontade. O que equivale a dizer: designar um homem ou uma assembleia de homens como representante de suas pessoas, considerando-se e reconhecendo-se um como autor de todos os atos que aquele que representa sua pessoa praticar ou levar a praticar, em tudo o que disser respeito à paz e segurança comuns; todos submetendo assim suas vontades à vontade do representante, e suas decisões a sua decisão. Isto é, mais do que consentimento, ou concórdia, é uma verdadeira unidade de todos eles, numa só e mesma pessoa, realizada por um pacto de cada homem com todos os homens, de um modo que é como se cada homem dissesse a cada homem: Cedo e transfiro meu direito de governar-me a mim mesmo a este homem, ou a esta assembleia de homens, com a condição de transferires a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas ações^18.

Promana daí o direito positivo: são as regras editadas pelo soberano, no papel de representante de cada cidadão do Estado, que hão de ser subsumidas à vontade de cada indivíduo representado. A liberdade individual dá-se na forma de cessão contratual, a qual fundamenta a irrevogável autoridade do soberano (do Leviatã), artefato criado pela anuência de uma multidão amorfa de indivíduos isolados e calculistas¹⁹. Esse monstro bíblico, essa criatura teratológica evocada pelo Estado impinge medo aos súditos, que, pelo medo mesmo, lhe devotarão obediência. A coerção jurídica, logo, é uma força externa que visa à garantia de não ruptura do pacto social. É o direito posto pelo soberano, aliás, que definirá o que são justiça e injustiça (a saber: justa é a manutenção dos termos pactuados, enquanto injusto é seu rompimento). A fim de garantir a estabilidade da ordem social e conferir-lhe legitimidade, a coerção atua como poder garantidor do cumprimento dos contratos: "estes serão inúteis a menos que exista algum poder capaz de fazê-los cumprir - e punir seu rompimento"²⁰. A esse propósito, leiam-se as palavras de Hobbes²¹, no capítulo XV:

(...) antes que as palavras 'justo' e 'injusto' possam fazer sentido, é preciso haver algum poder coercitivo que obrigue igualmente os homens a cumprir seus pactos por medo de algum castigo que seja maior que o benefício que esperam obter mediante o rompimento do pacto, e também capaz de valorizar aquela propriedade que os homens adquirem por contrato mútuo, em recompensa pelo direito universal de que abriram mão; e esse poder não existe antes da criação de um Estado. (...) Vínculos cuja força não provém de sua própria natureza (uma vez que nada se quebra mais facilmente do que a palavra de um homem), mas do temor de alguma consequência funesta que decorra da ruptura. (...) De modo que a natureza da justiça consiste em manter a validade dos pactos, mas tal validade só começa com a constituição de um poder civil suficiente para forçar todos os homens a mantê-los (...).

Por serem justos e necessários os pactos, e por ser o homem naturalmente egoísta e indisposto ao seu cumprimento, é necessária a instauração do medo - da força estatal, da coerção do direito -, porquanto, sem medo, ninguém abriria mão de sua liberdade natural. É necessário também que não haja competição entre outros poderes no campo de abrangência do Estado soberano, isto é, no território onde ele impera, sob pena do enfraquecimento de seu poder. Por essa razão, o Estado-Leviatã, que é molde para o Estado-nação que surgiria depois e que vigora até hoje, concentra em si os poderes de administração, legislação e jurisdição. Quanto à jurisdição, conforme diremos a seguir, há um deslocamento do poder dos indivíduos de resolver seus conflitos entre si para o Estado "pacificador": o Estado-juiz, detentor do poder institucional de pôr termo, autoritativamente, aos litígios intersubjetivos, vedando-se, em decorrência disso, a autotutela aos jurisdicionados.

2. O monopólio estatal do uso legítimo da força

Pode-se reconhecer na obra do sociólogo alemão Max Weber (1864-1920) uma continuidade da visão totalizante do Estado moderno, na linha dos pressupostos contratualistas, no sentido da formação de uma sociologia da explicação social de base empírica. Sua concepção da razão moderna se assemelha à razão calculadora hobbesiana: o humano moderno estaria condenado a agir racionalmente segundo o resultado de cálculos formais. A razão cética passa então a dominar a vida, funcionando como crivo a que se submete cada ato, após ser calculado, analisado e reduzido. Dessa sociologia do indivíduo, galga-se à sociologia do Estado moderno como ordenamento eficiente, cuja tomada de decisões assegure a execução dos meios adequados para atingir os fins racionais²².

Para Weber, o Estado se fundamenta no consentimento dos cidadãos. Em vez de supor a adesão de cada cidadão a um consenso específico sobre um contrato social de fundação do Estado (discurso do Iluminismo), Weber alude a um consenso funcional e permanente, renovado pela participação política dos cidadãos nos processos estatais de tomada de decisões²³.

Desse modo, os cidadãos consentem que essa organização social mobilize de forma legítima a força. Nas palavras sintetizadoras de Weber: "Hoje, o Estado é aquela comunidade humana que, dentro de determinado território (...), reclama para si (com êxito) o monopólio da coação física legítima (...). Esta é considerada a única fonte do 'direito' de exercer coação"²⁴. Isso significa que o Estado é a única organização social com a prerrogativa de impor sua vontade sob amparo das normas jurídicas, que embasam as finalidades e os limites da competência coercitiva (da violência legal) manejada por seus burocratas²⁵. Não se desvincula, portanto, o Estado dos elementos da força e da dominação. Citando novamente Weber²⁶:

Em última análise, só podemos definir sociologicamente o Estado moderno em termos dos meios específicos que lhe são peculiares, bem como a toda associação política, isto é, o uso da força física. Todo Estado se baseia na força, afirmou Trotski. E ele estava certo. Se não existisse nenhuma instituição social que conhecesse o uso da violência, o conceito de Estado seria eliminado e se instauraria uma condição que poderíamos descrever como anarquia no sentido específico do termo. Sem dúvida, a força não é o instrumento normal do Estado, nem o único - ninguém diz isso -, mas é um instrumento específico do Estado. Hoje, a relação entre Estado e violência é especialmente íntima. No passado, as mais diferentes instituições conheceram o uso da força física como algo bastante normal. Hoje, porém, temos de dizer que um Estado é uma comunidade humana que reivindica (com êxito) o monopólio do uso legítimo da força física dentro de determinado território. Observe-se que "território" é uma das características do Estado. Especificamente, no presente, o direito de usar a força física só é atribuído a outras instituições ou indivíduos na medida em que o Estado assim o permita. Consequentemente, "política" significa, para nós, a luta por compartilhar poder ou influenciar na distribuição de poder, seja entre Estados ou entre grupos dentro de um Estado.

(...)

Como as instituições políticas que historicamente o precederam, o Estado é uma relação de homens que dominam homens. Uma relação sustentada por meio da violência legítima (considerada como legítima). Se o Estado deve existir, os dominados devem obedecer à afirmação de autoridade dos poderes constituídos.

A dominação depende não somente de coerção, como também de legitimidade²⁷. Nas sociedades capitalistas modernas²⁸, a autoridade emana da crença na legalidade das decisões do Estado, respaldadas por um código jurídico composto por regras prévias, abstratas e impessoais, cuja fonte de validade última é a constituição, que condicionam a atuação das autoridades públicas. A legitimidade do poder estatal é, como dito, o reconhecimento do dever de obediência por parte dos cidadãos, que nunca é obtido de modo definitivo, conquanto, em geral, neutralize as indisposições individuais e sociais²⁹. Como elucida Ana Lúcia Sabadell³⁰: "(...) apesar de ser um aparelho violento, o Estado é fundamentado no consentimento (aceitação) por parte da população, e a sua atuação também gera consenso".

Naturalmente, quanto maior o consenso obtido pelo poder político, menor será a necessidade de constrangimento dos indivíduos ao cumprimento do direito³¹. Aqui, a coerência das decisões reveste-se de papel crucial³². Note-se, porém, que o consenso renovado pelos cidadãos não exclui o fato de que essa associação é compulsória entre os concidadãos.

Neste particular, os burocratas do Poder Judiciário são incumbidos pelo Estado da missão de pacificar os indivíduos em conflito, ao mesmo tempo que reforçam, por seu poder, a dominação estatal³³. Lembre-se: o desdobramento do monopólio do poder de pacificar (nas esferas cível e trabalhista) e punir (na esfera penal) do Estado é a proibição da vingança privada. No que toca ao direito penal e processual penal, a proibição da vingança privada, segundo lição de Juarez Cirino dos Santos³⁴, cria para o Estado o dever de proteger os cidadãos dos fatos criminosos, reduzindo a insegurança social ao preço de suportar o risco da condenação de inocentes, razão pela qual, para valer-se de seu poder punitivo (jus puniendi), há que ser observado o feixe de ritos denominado devido processo legal (penal)³⁵, voltado a consubstanciar as normas constitucionais e infraconstitucionais que protejam os acusados de eventuais abusos.

Ressalve-se que também no campo da persecução criminal o Estado está a solucionar conflitos - desta vez, um conflito que opõe infrator e sociedade, a qual se faz representar pelo próprio Estado, na figura do Ministério Público. Disso se deduz que, em qualquer que seja a esfera, o poder de pacificação social reivindicado pelo Estado, quando da firmação do contrato social, é mobilizado. E, na perspectiva do cidadão jurisdicionado, a ação se apresenta como o meio processual de pleitear a pacificação social perante o Estado. Vá-se, então, para uma análise da natureza jurídica da ação, sempre tendo em mente a essência contratual do Estado moderno.

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