Imunidade do ITBI na integralização de imóvel no capital social

Recentemente, o TJ/DF declarou inconstitucional a legislação distrital que previa a incidência do ITBI - Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis na integralização de imóvel no capital social de empresas, mesmo quando estas possuam atividade imobiliária preponderante. Essa decisão está em consonância com o entendimento do STF no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral.

Na ocasião do julgamento do Tema 796, o STF, analisando o alcance da imunidade do ITBI, estabeleceu uma distinção entre a incorporação para realização de capital (primeira parte do inciso I, § 2º do art. 156), e as operações decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica (segunda parte do mesmo dispositivo).

A Corte concluiu que apenas a segunda parte está condicionada à verificação da atividade preponderante da empresa. Já na hipótese de integralização de capital, a imunidade ao ITBI é plena e não depende de qualquer condição.

Assim, a imunidade do ITBI para incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital (primeira parte), não está sujeita a qualquer condição para seu gozo, porquanto não se confunde com as hipóteses excepcionais previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º do art. 156 da CF.

Apesar desse entendimento, muitos municípios insistem em exigir o ITBI nas operações de integralização de imóveis, obrigando os contribuintes a arcarem com o imposto ou recorrerem ao Judiciário para fazer valer o direito à imunidade constitucional.

O cenário judicial, no entanto, é marcado por decisões divergentes. Parte da controvérsia decorre do art. 37 do CTN, que condiciona a imunidade à inexistência de atividade imobiliária preponderante por parte da empresa adquirente, analisada com base nos três primeiros anos de sua atividade.

Inspirado nesse dispositivo, o TJ/SP, por exemplo, reconhece a imunidade de forma condicional, admitindo que o imposto não deve ser cobrado no momento da constituição da empresa, mas ressalvando a possibilidade de cobrança futura, caso a atividade preponderante se configure dentro do prazo legal.

Diante da insegurança jurídica, o STF reconheceu em novembro de 2024 a repercussão geral do Tema 1.348, para analisar o "alcance da imunidade do ITBI, previsto no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa for compra e venda ou locação de bens imóveis".

Assim, enquanto não houver decisão definitiva do STF no Tema 1.348, os contribuintes que integralizarem imóveis ao capital social de novas empresas continuarão expostos à exigência indevida do ITBI por parte dos municípios. Nesses casos, a alternativa mais segura é o ajuizamento de ação judicial visando o reconhecimento do direito à imunidade tributária, com base na Constituição Federal e no precedente firmado no Tema 796.