É elementar, meu caro juiz

I. - Introdução: A armadilha da certeza.

Sir Arthur Conan Doyle jamais escreveu a célebre frase atribuída ao detetive de Baker Street. Um exemplo clássico do Efeito Mandela¹, o bordão nasceu do improviso do ator William Gillette na peça de 1899 e trai essencialmente o método proposto por Sherlock Holmes. O que ele chama de ciência da dedução não é elementar - e nem dedutiva, mas abdutiva: uma reconstrução minuciosa e disciplinada de eventos pela reunião de evidências ligadas por inferências que conduziriam à melhor explicação dos fatos.

No âmbito do incidente de desconsideração, onde provas são naturalmente escassas e dúbias, a jurisprudência é rica em exemplos da adoção de um método inverso: ao impor um standard probatório elevadíssimo, exige a ilusória prova cabal e ignora a solução que melhor se adequa às evidências trazidas aos autos.

Se esta fosse a totalidade do desafio, já estaríamos diante de uma barreira quase intransponível. O cenário esconde, entretanto, um problema estrutural que ultrapassa os limites tradicionais do estudo jurídico: a relatividade do cabal. Para Perelman², é “legítimo que quem adquiriu uma certa convicção se empenhe em consolidá-la perante si mesmo, sobretudo perante ataques que podem vir do exterior”. Esta lógica se aplica ao advogado e ao julgador que, em sua primeira leitura, formou sua própria convicção sobre o caso.

Uma das mais importantes lições que recebi em minha carreira jurídica tratou, precisamente, desta questão. Infelizmente, decorridos mais de dez anos do evento, serei incapaz de direcionar minha gratidão ao desembargador do TRT da 2ª região responsável. Transmito, contudo, sua sabedoria lhe rendendo as homenagens de quem, a despeito do tempo, enfim compreendeu o que lhe foi dito na tribuna.

À época, eu não advogava há mais do que três anos. Incumbido de sustentar oralmente as razões de um cliente de nosso escritório, me preparei com a diligência do neófito a quem foi confiada uma missão de inigualável relevância.

Revisei os autos físicos, sumarizei os pontos, me familiarizei com todas as particularidades da causa: conhecia cada documento, o teor de cada oitiva. Chegado o dia da sessão, subi à tribuna convicto de nossas razões. Para mim, como declarei com a segurança típica do jovem causídico, que “as provas do caso são claras” e que demonstravam, à evidência, a higidez do direito de meu cliente.

O desembargador revisor, com sobriedade, pediu a palavra para, me olhando nos olhos de onde se sentava, cravar: “para mim as provas não são claras, doutor”.

A constatação me gerou furiosa indignação. Culpei o julgador por sua incapacidade de perceber o óbvio sem notar a profundidade do conselho que se escondia naquela observação, ignorando que minha convicção interna era pessoal e não universal. Anos depois, compreendi que havia caído na armadilha cognitiva mencionada por Sherlock Holmes em “O Mistério do Vale Boscombe”: “Não há nada mais enganoso do que um fato óbvio.”

É um vício linguístico que não costumamos enfrentar em nosso período formativo: a distinção entre evidence e proof³. A crítica de Taruffo⁴ sobre a ausência de nuance semântica nos sistemas europeus descreve bem a problemática que nos propomos a explorar neste artigo:

“Essa polarização, entretanto, nem sempre é suficientemente clara na terminologia usual europeia: prova, preuve, prueba e Beweis são usados para significar tanto evidence, quanto proof, i.e., tanto para a base, quanto para o resultado, tanto para a premissa, quanto para a conclusão do raciocínio probatório.”

Para um jovem advogado, provas eram provas. Não havia significado distinto possível: todos tivemos acesso aos mesmos documentos, todos sabíamos a lei. Mas... todos quem?

Apoiado na pesquisa do ganhador do Prêmio Nobel de Ciências Econômicas, Daniel Kahneman, este artigo propõe que o valor da prova está atrelado apenas à sua confiabilidade ou pertinência inferencial. É preciso considerar, também, qual o sistema cognitivo que a está apreciando.

II. - Entre a prova e o que é provado: Estabelecendo a dinâmica probatória.

Quando trata da distinção entre evidence e proof, Taruffo toca num aspecto que é intuitivamente compreendido pelo profissional do direito, mas nem sempre aprendido com o rigor necessário: o objeto da prova.

Uma fotografia é, no léxico usual, uma prova. Tal qual um contrato assinado, seu propósito é permitir que se infira a probabilidade de que um evento se deu conforme alegado pelas partes.

Como explica Miguel Teixeira de Sousa⁵, remetendo à lição de Bentham, “toda prova compreende, pelo menos, dois factos distintos: um a que se pode chamar de facto principal (“fait principal”), que é aquele que se procura provar que existe ou não existe; o outro, o facto probatório (“fait probatoire”), que é aquele utilizado para provar o sim ou o não do facto principal.”

O que liga o fato probatório ao fato principal é a inferência construída pelo argumento das partes: nossa fotografia, se de uma confraternização familiar, pode atestar a presença de determinado indivíduo, mas não o grau de amizade que ele mantenha com o anfitrião. O segundo elemento é construído por quem a observa, com base nas inferências de um argumento.

É o que Taruffo⁶ chama de fato logicamente relevante. Aquele que “não sendo principal [i.e. a relação de amizade], pode, todavia, ser usado como uma premissa, como um ponto de partida de inferências que podem levar a conclusões sobre a veracidade ou falsidade de um enunciado relativo a um fato principal.”

Essas inferências se alinham na história narrada pela parte que pode ser boa ou ruim e verdadeira ou falsa, combinando-se em quatro variações (boa e verdadeira, boa e falsa, ruim e verdadeira, ruim e falsa).

Sem o exercício retórico de encadeamento, o conjunto probatório é silente: um Sisbajud negativo é prova de que, naquele específico momento em que a ordem foi cumprida, não havia dinheiro em conta. Ele não elucida se lá havia saldo antes da abertura do banco, ou se algum montante foi depositado e retirado no período compreendido entre dias úteis.

A inovação do bloqueio permanente⁷ fará uma evidência mais robusta quando mostrar um longo período sem movimentação por indisponibilizar imediatamente todo valor que ingressar naquela conta bancária.

A despeito de meu próprio otimismo, a nova funcionalidade não será uma panaceia, posto que nenhuma ferramenta processual o é. O retrato obtido por seu uso ainda será um documento que, anexado ao processo, se torna uma evidência da qual emana uma inferência lógica que tratamos como prova. “Provado”, por conseguinte, é a qualidade atribuída ao argumento que liga a evidência ao fato principal. A prova cabal, por sua vez, seria aquela evidência dotada de uma carga inferencial tão significativa que negar o enunciado a ela atrelado exigiria um esforço retórico patentemente absurdo.

Meu equívoco, no episódio da sustentação oral, foi pressupor que as evidências eram, em si, provas. Ignorava que aquilo que reputava “claro” era o resultado de minha própria construção inferencial marcada pelo viés de confirmação natural ao advogado.

III. A ilusão da prova cabal: A incongruência como gatilho cognitivo

A prova não se confunde com a evidência apresentada, mas é construída ativamente por quem a observa. Não se tratando de uma operação matemática ou de lógica formal, está sujeita a toda sorte de vieses adquiridos e renovados constantemente na interação entre o indivíduo e o meio.

É aquilo que o professor Pugliesi descreve como uma atmosfera semântica⁸: a instituição na qual o julgador se formou, seus mestres, seus doutrinadores preferidos, onde atuou e seu conjunto de valores pessoais, são forças que influenciam sua deliberação. O espaço entre a evidência e a prova é, portanto, dominado por incontáveis - por vezes surpreendentes - variáveis.

Um exemplo clássico é a história do cavalo mordedor de Calamandrei⁹. Atuando em um caso que versava sobre o vício redibitório na venda de um cavalo mordedor, dispensou a sustentação oral por força da clareza procedimental: o recurso interposto contra seu cliente era incabível. Todavia, operadores do direito não são autômatos.

Naquela ocasião, levantou-se o procurador-geral e declarou que o recurso não era apenas cabível, mas deveria ser provido. Indagado, ao final, por Calamandrei, explicou:

“Caro advogado, contra os cavalos mordedores nunca se é bastante severo. Muitos anos atrás, eu ia a pé pela cidade, com meu filho pela mão, e aconteceu-nos passar perto de uma carroça, parada junto da calçada. O senhor não vai acreditar: aquele cavalão de ar inocente virou-se de repente e deu uma dentada no braço do meu menino. Fez-lhe uma ferida profunda assim, que para sarar foi preciso mais de um mês de tratamentos. Desde então, quando ouço falar de cavalos mordedores, sou inexorável.”

O ato decisório não decorre de um encadeamento linear de ideias. Na Estrutura Triádica proposta por PUGLIESI¹⁰, a “decisão, longe de ser a conclusão de um processo dedutivo, constitui-se como soma vetorial entre fatores atuantes, situação e grupos de pressão - um jogo de forças que reffete a historicidade e a complexidade das relações jurídicas”.

No exemplo de Calamandrei, o trauma do Procurador-Geral se sobrepôs à racionalidade do ordenamento: as forças atuantes que deveriam incluir a legislação, a doutrina e a jurisprudência, foram substituídas pelo viés axiológico que moldou seu modelo de mundo.

Neste sistema que se opera no ânimo do julgador, a dogmática exerce uma gravidade particularmente poderosa e, por vezes, incompatível com a lógica formal. Particularmente no campo do IDPJ, a supervalorização da autonomia patrimonial da pessoa jurídica desaguou na visão de excepcionalidade da desconsideração pelo receio de que sua aplicação supostamente irrestrita faria ruir a estrutura econômica que fomenta o empreendedorismo.

Em Thinking, Fast and Slow (Rápido e Devagar: Duas formas de Pensar)¹¹, Kahneman explica que o processo cognitivo pode ser mais bem compreendido quando considerados dois “agentes”: Sistema 1 e Sistema 2.

O primeiro é responsável por nossas impressões imediatas e intuições. Atividades automáticas como detectar se um objeto está mais distante que outro, perceber a hostilidade em uma voz ou reconhecer que “uma alma pacata e metódica, com paixão por detalhes” lembra um estereótipo profissional.

O segundo opera em situações que exigem atenção e esforço mental: focar na voz de uma pessoa em particular numa sala lotada e barulhenta, andar mais rápido do que o seu usual ou checar a validade de um argumento lógico complexo.

Simplificando, o Sistema 1 nos guia pela rotina diária, automatizando decisões e análises derivadas da experiência. Ele não é ativado: quando vemos uma placa ou outdoor, não conseguimos impedir nossa compreensão das palavras lá escritas. O Sistema 2 exige esforço e pode ser identificado por sinais físicos como pupilas dilatadas ou elevação da pressão arterial. Enfrentar um problema complexo tem um custo energético, analisar questões difíceis é uma atividade exaustiva.

No contexto do judiciário brasileiro, em que julgadores apreciam centenas ou milhares de casos todos os meses, seria irreal lhes atribuir a hercúlea tarefa¹² de apreciar as nuances retóricas de todos os processos que chegam à sua mesa.

Os achados de Kahneman lançam luz sobre a dissonância entre a advocacia e a judicatura, dando-lhe contornos de inevitabilidade: uma petição construída pelo Sistema 2 do advogado, que está internamente convencido da clareza de sua tese, é lida pelo Sistema 1 de um juízo soterrado em milhares de processos.

Esta dinâmica espelha o famoso diálogo entre Holmes e Watson em Um Escândalo na Boêmia. Indagado quantas vezes subira ao lendário apartamento em 221B Baker Street, o fiel doutor respondeu que foram algumas centenas. Indagado, então, quantos seriam os degraus, não soube responder.

“É isso. Você não observou. No entanto, viu. Toda a questão está nesse ponto. Sei que há dezessete degraus, porque não só vi, como também observei.”

Um século depois, a pesquisa de Kahneman mostra que Sherlock não criticava seu companheiro, mas observava a distinção no funcionamento cognitivo de ambos: enquanto John via o caminho até sua casa, o detetive empreendia um esforço ativo para memorizar cada detalhe do ambiente.

Por outro lado, em Um Estudo em Vermelho, Watson é surpreendido por aquilo que Holmes não sabia: “O fato de ele ignorar a teoria de Copérnico e a composição do sistema solar foi para mim uma surpresa tal que me deixou quase atônito. Oue um ser humano civilizado neste século XIX não soubesse que a Terra gira em torno do Sol pareceu-me um fato tão extraordinário que me custou a acreditar.”

Sir Arthur Conan Doyle evidencia, deste modo, que a separação entre seus personagens não representava um desnível intelectual per se, mas uma distinção no emprego de energia cognitiva.

Estabelecida a problemática, a pergunta que naturalmente segue é: o que ativa o Sistema 2?

Um dos experimentos de psicolinguística relatados na obra de Kahneman nos oferece uma estratégia replicável para o ambiente forense.

Nele, voluntários ouviam uma voz com o sotaque típico de um aristocrata britânico - som associado, pela experiência comum, ao conservadorismo estrito - declarar casualmente: “Eu tenho uma grande tatuagem nas costas”. Eletroencefalogramas ligados aos ouvintes registravam, em frações de segundos, um pico de atividade cerebral. O Sistema 1 detectara uma incongruência inaceitável ao cruzar suas presunções sobre o comportamento esperado e anunciado. A anomalia no modelo de mundo construído pelo ouvinte mobilizou, prontamente, o Sistema 2.

O juiz conhece a lei e, a julgar pelo incrível volume de execuções represadas no Brasil¹³, a completa ausência de recursos em contas correntes jamais será uma surpresa em si. Essa experiência condicionou seu Sistema 1 a interpretar o resultado negativo do Sisbajud como uma ocorrência normal, sem maiores implicações.

Para ativar o Sistema 2, é necessário expor o Sistema 1 a um cenário em que suas presunções entrem em conflito: se a empresa continua funcionando sem dinheiro em conta corrente durante todo o período da teimosinha, como seus funcionários e fornecedores são pagos? Se o devedor pessoa física não tem dinheiro ou bens, quem custeia seu aluguel ou a escola de seus filhos?

Um vício retórico comum - e aqui relembro a experiência que narrei na abertura deste artigo - é ignorar para quem se escreve: a toga não retira da pessoa sua humanidade, não a imuniza às regras do sistema capitalista, não lhe concede as capacidades semidivinas do juiz Hércules de Dworkin. Quem julga paga contas, lida com orçamentos, sabe quanto custa uma viagem em família.

Essa realidade deve ser considerada quando a petição é redigida: o destaque estrutural da incongruência tenderá a retirar o leitor do modo automático e redirecionar a dúvida central de “qual a prova da fraude” para “se não for uma fraude, como isso seria possível”.

IV. Conclusão: Não é elementar.

Quando não sabemos aquilo que não sabemos, respostas elementares se tornam irresistivelmente persuasivas: uma prova que nos parece cabal – ou clara - pode, como ensina a experiência, representar elemento insignificante no processo de construção empreendido por um julgador atuando intuitivamente (Sistema 1).

Tal qual apontamos em nosso último artigo¹⁴, a realidade de nosso judiciário acaba por servir de incentivo à fraude: o custo da fraude é praticamente inexistente para o devedor que, se aproveitando de princípios estruturais do ordenamento, é tratado com uma leniência que seria digna de críticas mesmo numa relação familiar.

O arguto e experimentado leitor, concluindo a leitura deste texto inaugural, terá reunido inúmeros exemplos pessoais de casos reais em que os maiores absurdos foram incapazes de ativar o Sistema 2 do magistrado.

Todavia, admitir a magnitude do desafio não é, de forma alguma, uma rendição ao niilismo passivo: os limites que identificamos são o combustível perfeito para a construção de novos métodos e estratégias que devemos colocar à prova no laboratório do contencioso.

Marcos José Porto Soares em sua análise sobre a neurociência e as provas judiciais¹⁵, propõe o desenviesamento (debiasing) partindo de um esforço concentrado que incluiria a introdução de “conhecimentos básicos da neurociência na formação dos juízes” e pela adoção de um regime de treinamento pessoal destinado a garantir que o próprio magistrado identifique quando seu julgamento sofre a influência indevida de vieses cognitivos do Sistema 1. A solução, de médio a longo prazo, entretanto, não satisfaz a urgência imprimida pela realidade do fórum.

Se o advogado não pode, por si só, reformar a arquitetura cognitiva de quem recebe sua petição, cabe-lhe atuar como Sherlock indagando a Watson quantos eram os degraus até o apartamento de Baker Street, fazendo-o notar aquilo que sua rotina o condicionou a ignorar. O papel da advocacia estratégica no IDPJ é fornecer a moldura que evidencie a insustentabilidade do enquadramento dogmático adotado intuitivamente pelo julgador.

Soares, atento à hercúlea tarefa, insta o julgador a “permitir durante a própria atividade processual, que os demais sujeitos do processo caso [percebam a ocorrência de vieses cognitivos do Sistema 1] as manifestem”.

Mas por que, mesmo diante de incongruências inexplicadas e inexplicáveis, a mente insiste em preservar o erro? Por que o Sistema 1 do julgador vê nas contas zeradas de uma empresa em atividade um sintoma de crise econômica, ao invés de exigir a “prova cabal” da licitude daquilo que o senso comum deveria repudiar?

No segundo ato desta série, analisaremos como um perdão de dívida de dezenas de milhões de reais - o "cão que não ladrou" de um caso real e desconcertante - demonstrou que, quando o fato não cabe no enquadramento, é o próprio fato que pode acabar descartado e a estratégia empregada para garantir que o Sistema 2 institucional não se deixasse levar pelas respostas fáceis do Sistema 1.