STF declara inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21

Editado em 2011, o protocolo alterava os contornos do ICMS, passando a reparti-lo entre os Estados distribuidores e destinatários das mercadorias nas operações interestaduais por meios eletrônicos. Pela matriz constitucional do imposto, a cobrança caberia unicamente ao Estado remetente da mercadoria.

Fundamento

De acordo com seus defensores, o protocolo buscou estabelecer uma forma de repartir a riqueza oriunda do ICMS entre as unidades da federação.

Embora tenham admitido que de fato a configuração atual do imposto reproduz uma concentração da receita nos poucos Estados remetentes - Estados sobretudo da região Sudeste, em que se localizam grande parte das empresas varejistas distribuidoras -, os ministros foram unânimes no entendimento de que a alteração perpetrada pelo Confaz viola o art. 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea b, da CF.

Para o ministro Gilmar Mendes, relator do RExt, "(...) essa necessidade [de repartir melhor as riquezas] não é suficiente para que se reconheça a validade da norma em questão, diante do que diz o texto constitucional."

No mesmo sentido, em seu voto nas ADIns o ministro Fux foi enfático ao assinalar a existência de inconstitucionalidade material, uma vez que o protocolo não é meio hábil para a alteração da legislação tributária - ao determinar que se assegure parte do imposto para o estado de destino, o protocolo teria instituído uma modalidade de substituição tributária sem previsão legal. O art. 155 da CF é claro, disse o ministro, ressaltando que "é preciso se aguardar emenda ou norma com força de emenda para esse fim".

Alteração à vista?

Ao ressaltar que é preciso buscar alguma fórmula de partilha capaz de evitar a concentração de recursos nas unidades de origem, e assegurar forma de participação dos estados de destino, o ministro Gilmar Mendes encontrou ressonância no plenário. Na mesma linha, o Ministro Marco Aurélio declarou que o Confaz tentou impor reforma tributária por um simples protocolo, obtendo a concordância de outros ministros, que terminaram por lembrar que alterações na cobrança do ICMS no comércio eletrônico já estão em discussão no Congresso.

Repercussão geral e efeitos

O recurso teve repercussão geral reconhecida e a decisão do STF vai impactar pelo menos 52 processos com o mesmo tema que estão sobrestados.

A declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos a partir de fevereiro de 2014, data em que o protocolo havia sido suspenso por liminar.

• Processos relacionados: ADIns 4.628 e 4.713 / RExt 680.089