"Indefinida", diz advogada sobre incidência do ICMS no setor elétrico

No mês de junho, foi publicada a lei complementar 194/22, que alterou a legislação tributária, entre elas a lei complementar 87/96. No novo dispositivo legal, o ICMS não incide sobre serviços de transmissão e distribuição de encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

Segundo a sócia do Cescon Barrieu Advogados na área tributária, Carolina Romanini Miguel, ainda há dúvidas sobre como compatibilizar a nova regra com a jurisprudência acerca da base de cálculo do ICMS incidente sobre operações com energia elétrica. Isso se dá, segundo ela, porque a energia elétrica é caracterizada como bem móvel pelo Código Civil e como um produto industrializado pelo Código Tributário Nacional e, portanto, sua comercialização está sujeita à incidência do ICMS.

"Um entendimento do ministro Luiz Fux afirmava que a energia possuía peculiaridades e que a caracterização do fato gerador acontece apenas quando a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Então, segundo essa manifestação, a transmissão e distribuição da energia são meios para que a energia seja consumida e não são assim fatos geradores do ICMS."

A advogada explica que, por isso, a 2ª turma do STJ já se manifestou no sentido que a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição, que remuneram as atividades, não podem compor a base de cálculo do imposto incidente sobre a comercialização.

Carolina lembra que, em 2017, a 1ª turma do STJ decidiu pela legalidade da incidência do ICMS sobre a TUSD cobrada na conta de energia elétrica adquirida em ambiente de contratação livre. O tema foi levado ao STF que, por não se tratar de matéria constitucional, afirmou que a decisão final caberia ao STJ, menciona a advogada.

"O STJ decidiu unir três recursos que tratam do assunto e realizar o julgamento por amostragem para resolver a divergência de entendimento das duas turmas. Mas até o momento esses recursos não foram julgados."

Ela afirma que, mesmo antes disso, o Congresso se antecipou ao assunto e, com a lei complementar 194/02, determinou que o TUST e TUSD não são fatos geradores do ICMS.

Segundo a especialista, porém, ainda persiste a dúvida sobre o tempo. Carolina reitera que os efeitos da norma são vigentes a partir da publicação da lei, desde 25 de junho, mesmo que legislações estaduais estabeleçam o contrário.

"A grande dúvida diz respeito aos fatos geradores passados. O julgamento dos três recursos sobre o assunto será determinante para a compreensão sobre a incidência ou não do ICMS. Se julgar pela incidência, a lei 194/22 atingirá apenas os fatos futuros. Mas se o Tribunal julgar pela incidência ilegal, é possível que os efeitos de sua decisão sejam modulados apenas para aqueles que ingressaram na justiça."

A advogada ainda afirma que, para a aplicação dessa regra aos fatos anteriores à lei 194/22, os contribuintes devem aguardar o desfecho do julgamento.

"Cabe a eles avaliar a conveniência de ingressar com ação judicial antes desses julgamentos, a fim de resguardarem o eventual direito à repetição do indébito correspondente aos últimos cinco anos. Por isso, possui grande importância o desfecho desses três processos no STJ e é importante que ocorram com maior brevidade possível."