STJ: Nulidade por inversão de fala do réu deve ter prejuízo provado

A 3ª seção do STJ definiu em precedente qualificado (tema 1.114) que o interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal e que a possibilidade de inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP diz respeito apenas à oitiva das testemunhas, não ao interrogatório. A Corte também decidiu, quanto à inversão, que eventual reconhecimento de nulidade se sujeita à preclusão e exige demonstração do prejuízo para a defesa.

A relatoria dos recursos coube ao ministro Messod Azulay Neto, segundo o qual, apesar da jurisprudência pacificada pelo STJ sobre o interrogatório como último ato da instrução, ainda era necessário atribuir força vinculante ao entendimento. Agora com o precedente qualificado, tribunais de todo o país deverão considerar a tese nos julgamentos.

Contraditório e ampla defesa

O relator lembrou que, nos termos do art. 222, §1º, do CPP, a expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha não suspende a instrução criminal, disposição da qual surgiu controvérsia sobre a possibilidade de inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, já que o próprio código determina o prosseguimento do processo de maneira paralela ao cumprimento da precatória.

Segundo Azulay, a ordem prevista no art. 400 foi introduzida pela lei 11.719/08 para potencializar o princípio do devido processo legal, especialmente em relação à garantia do contraditório e da ampla defesa nas ações penais.

O ministro também observou que a ressalva sobre o art. 222 está inserida no texto do art. 400 imediatamente depois da citação à oitiva das testemunhas da acusação e da defesa, deixando claro que a flexibilização não atinge o interrogatório do acusado.

Para o magistrado, o interrogatório é o momento em que o réu pode se contrapor à acusação e aos fatos suscitados pelas testemunhas, o que exige "de forma irrefutável" que sua fala "venha após todas as demais, seja em que ordem elas tenham sido realizadas, viabilizando, assim, a ampla defesa de toda a carga acusatória".

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Nulidade por inversão de interrogatório do réu deve ter prejuízo provado.(Imagem: Freepik)

Arguição da nulidade

Ao estabelecer a tese repetitiva, Messod Azulay Neto apontou que, em caso de mudança da ordem do interrogatório do réu, cabe à defesa, ao suscitar a nulidade, demonstrar o prejuízo concreto sofrido por ele – o que está sujeito à preclusão.

Segundo o ministro, a nulidade precisa ser arguida na própria audiência de instrução ou na primeira oportunidade, salvo situação extraordinária comprovada nos autos, "uma vez que se extrai do ordenamento a regra geral segundo a qual as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, conforme dispõem o art. 572 e incisos do CPP".