Especialistas analisam portaria CAT 55 sobre a não cumulatividade de ICMS

Sabe-se que o ICMS tem o princípio da não cumulatividade, previsto no art. 155, §2º, inciso I, da CF/88, como seu pilar estrutural, assegurando que este imposto não seja cobrado repetidamente ao longo das etapas de circulação da mercadoria. 

Isto permite ao contribuinte a compensação do valor de ICMS pago nas suas aquisições com o imposto devido nas operações subsequentes. No Estado de São Paulo, tal disposição foi trazida pelo art. 59 do RICMS.

Em outras palavras, os insumos consumidos no processo produtivo de bens cuja saída é regularmente tributada pelo ICMS podem ser integralmente creditados no momento da aquisição.

"Enquanto, em relação às saídas que não resultam em débito do imposto (seja por isenção ou não incidência), conforme elucidado, também neste âmbito estadual, pelo art. 60 do RICMS", explica Thais Simões, advogada do ButtiniMoraes.

Segundo Thais, em relação aos chamados insumos mistos, utilizados em saídas com e sem destaque do ICMS, muito embora não haja previsão expressa, também em respeito ao princípio da não cumulatividade, é preciso concluir que o contribuinte tem direito ao crédito do referido imposto, na proporção das saídas com destaque do imposto. Isto para estar em conformidade com o posicionamento da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo na resposta à consulta 4.568/14, nos seguintes termos: "Com relação ao aproveitamento dos créditos referentes à aquisição de insumos comuns, utilizados em suas diversas operações, o entendimento é de que o contribuinte terá direito só à parcela proporcional referente às saídas tributadas ou não tributadas com direito à manutenção do crédito (arts. 60 e 61, e 66 a 68, todos do RICMS/2000)."

Diante deste cenário, merece destaque o tratamento conferido ao crédito outorgado de 7% previsto no art. 40 do anexo III do RICMS/SP, aplicável às saídas internas de carnes e demais produtos comestíveis (frescos, congelados, resfriados etc.) decorrentes do abate de determinadas espécies animais. 

"O dispositivo determina, de forma expressa, que a adoção do benefício substitui o aproveitamento de quaisquer outros créditos de ICMS, sem considerar uma eventual existência de processos produtivos paralelos - uns beneficiados pelo crédito outorgado e outros não - como é o caso da produção de subprodutos, embutidos, enlatados, entre outros", detalha Laura Arnaud Melo Coiro, advogada do ButtiniMoraes.

Nesses casos e em linha com o princípio da não cumulatividade, é de se concluir que os insumos adquiridos e diretamente vinculados às operações beneficiadas pelo crédito outorgado não darão direito à manutenção do crédito de ICMS, uma vez que expressamente vedado pelo dispositivo. 

Os insumos mistos, por sua vez, são comumente utilizados na produção de mercadorias cuja saída é beneficiada ou não pelo crédito outorgado, sendo proporcionalizados com a finalidade de determinar a parcela vinculada à atividade em questão com direito à manutenção do crédito do imposto. 

Quando se trata dos insumos direta e exclusivamente vinculados à operação cujos produtos não são beneficiados com o crédito outorgado e possuem tributação regular, é oferecido o direito à manutenção integral do crédito de ICMS.

"Ocorre, contudo, que especificamente em relação ao crédito do ICMS decorrente das operações beneficiadas pelo crédito outorgado do art. 40, Anexo III, do RICMS/SP, o Governo Paulista editou a Portaria CAT 55/2017, por meio da qual estabelece regra de proporção do crédito dos insumos, a fim de delimitar que o estorno seja realizado apenas na medida em que utilizado na fabricação de produtos beneficiados", ressalta Thais. 

Em suma, a portaria CAT 55/17 estabelece simples fórmula de proporção para apuração do montante a ser estornado pelo contribuinte (E), qual seja, a razão entre as saídas beneficiadas (B) sobre o total de saídas realizadas (T), multiplicada pelo montante de crédito escriturado (C) ("E = B/T x C").

Laura aponta que o art. 4º da portaria ressalta, inclusive, que devem ser observadas as demais normas da legislação paulista que autorizam a manutenção de créditos relativos a operações não amparadas pelo benefício.

Isto reforça a ideia de que o estorno proporcional não deve alcançar créditos decorrentes de insumos utilizados exclusivamente em operações sem o crédito outorgado.

"Por não haver menção expressa na referida Portaria em relação aos créditos que devem ser considerados na variável "C", surgem dúvidas e os contribuintes se socorreram do mecanismo de Consulta Tributária com a finalidade de obter posicionamento expresso da Secretaria da Fazenda para correta aplicação da regra de proporção", informa Laura.

Contudo, longe de esclarecer a questão e gerando ainda maior incerteza e dúvida sobre o assunto, a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo formalizou entendimento na resposta à consulta tributária 31.688/25, no sentido de que deve ser considerado na variável "C": todo e qualquer crédito a que o contribuinte faria jus, independentemente do crédito outorgado em análise (...) com exceção daqueles previstos no § 4º do art. 40 do anexo III do RICMS/00, sem enfrentar a ressalva do art. 4º da própria portaria CAT 55/17.

Ocorre que admitir a inclusão de todo e qualquer crédito na regra de proporção, contrária à lógica imposta pelo próprio princípio da não cumulatividade, pois os insumos direta e exclusivamente utilizados em operações cujo produto resultante tenha sua saída tributada não podem ser incluídos na referida regra de proporção. 

"Afinal, isto resultará em indevida majoração do valor do crédito a ser estornado no período e violação ao princípio da não cumulatividade, diminuindo, inclusive, o alcance do benefício instituído pelo Estado de São Paulo", conclui Thais.