STF retoma análise de multa isolada por erro em obrigação tributária

O STF retomou, pela quinta vez, julgamento que discute o possível caráter confiscatório da chamada "multa isolada", penalidade aplicada pelo descumprimento de obrigações acessórias vinculadas a operação que não gerou crédito tributário.

A multa é cobrada pelo Fisco quando há descumprimento ou erro em alguma obrigação tributária acessória - declarações e emissões de documentos fiscais exigidos junto com os recolhimentos de tributos.

O caso, com repercussão geral reconhecida desde 2011, começou a ser analisado em 2022, mas teve sucessivas interrupções por pedidos de vista e destaque. Agora, foi retomado em plenário virtual.

Até o momento, o placar é 2 a 2: o relator, ministro Luís Roberto Barroso, e Edson Fachin, votam por limitar a multa de forma mais restritiva, a até 20%; Dias Toffoli e Cristiano Zanin, por sua vez, propõem um teto mais alto, de até 60% do valor do tributo, mas podendo chegar a 100% se houver circunstâncias agravantes.

Entenda o caso

A controvérsia surgiu de um caso envolvendo a Eletronorte, multada pelo Estado de Rondônia em 40% sobre o valor de uma operação de remessa de óleo diesel, devido à falta de emissão de documentos fiscais.

O combustível, adquirido da Petrobras, era destinado à geração de energia elétrica por empresa contratada. O ICMS já havia sido recolhido no momento da saída do diesel da refinaria, via substituição tributária, e não havia tributo devido nessa etapa da operação. Ainda assim, o Fisco estadual impôs uma multa por descumprimento de dever formal, o que a empresa considerou desproporcional.

Em MS impetrado em 1º grau, a empresa de energia obteve a redução desse valor para 10%, ainda considerado elevado por ela; interpôs recurso ao TJ/RO, obtendo redução para 5%; e contra essa decisão, se insurgiu no RE, que teve repercussão geral reconhecida em 2011.

Voto do relator

No primeiro plenário virtual, ministro Barroso votou pela inconstitucionalidade da penalidade prevista no art. 78, III, i da lei 688/96 de Rondônia, e propôs uma tese restritiva à aplicação das multas isoladas.

Inicialmente, fixou que essas penalidades não podem exceder 20% do valor do tributo devido, quando houver obrigação principal vinculada.

Após a manifestação do ministro Dias Toffoli, Barroso complementou seu voto para esclarecer sua posição também nos casos em que não há tributo exigível, mas sim tributo potencial - como ocorre em situações de substituição tributária. Para esses casos, ele manteve o teto de 20%, mas agora calculado sobre o valor do tributo potencial ou já recolhido em outro elo da cadeia.

Além disso, o relator afirmou que, mesmo que a lei estadual eleja o valor da operação como base de cálculo da multa, a aplicação da alíquota deve ser compatível com o teto de 20% sobre o tributo correspondente - e não diretamente sobre a operação comercial.

Veja a tese proposta pelo ministro:

"1. A multa isolada, aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode exceder 20% (vinte por cento) do valor do tributo ou crédito correlatos, sob pena de violação à proibição constitucional do confisco.

2. Nos casos em que não haja tributo ou crédito diretamente vinculados à obrigação acessória, mas seja possível estimar a base de cálculo aplicável como se houvesse obrigação principal subjacente, o limite máximo de 20% deverá incidir sobre o valor do tributo ou crédito potenciais, correspondentes à operação.

3. Observado o limite máximo ora definido, compete ao legislador a definição dos critérios de gradação da multa, podendo prever causas agravantes ou atenuantes, respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem prejuízo do controle judicial das penalidades aplicadas."

Barroso também votou pela homologação da desistência do recurso da Eletronorte, que aderiu a programa de recuperação fiscal estadual. A análise do mérito prosseguiu apenas em razão da repercussão geral.

• Veja a íntegra do voto e o complemento.

Fachin acompanhou a posição do ministro.

Divergência parcial

Ministro Dias Toffoli acompanhou o relator na homologação da desistência, mas divergiu parcialmente no mérito, ao propor uma tese mais ampla e flexível para balizar a atuação do Fisco.

Toffoli propôs duas categorias distintas para mensuração da multa. O ministro entende que, havendo tributo, a multa decorrente do descumprimento tem como limite 60% do valor do crédito vinculado, mas pode chegar a 100% se houver circunstâncias agravantes.

Veja a sugestão de tese para o Tema 487:

"1. Havendo tributo ou crédito, a multa decorrente do descumprimento de dever instrumental estabelecida em percentual não pode ultrapassar 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, podendo chegar a 100% no caso de existência de circunstâncias agravantes.

2. Não havendo tributo ou crédito tributário vinculado, mas havendo valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, a multa em questão não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes. Nessa hipótese, a multa aplicada isoladamente fica limitada, respectivamente, a 0,5% ou 1% do valor total da base de cálculo dos últimos 12 meses do tributo pertinente.

3. Na aplicação da multa por descumprimento de deveres instrumentais, deve ser observado o princípio da consunção, e, na análise individualizada das circunstâncias agravantes e atenuantes, o aplicador das normas sancionatórias por descumprimento de deveres instrumentais pode considerar outros parâmetros qualitativos, tais como: adequação, necessidade, justa medida, princípio da insignificância e ne bis in idem."

Toffoli ainda propôs a modulação dos efeitos da decisão, para que só passe a valer a partir da publicação da ata de julgamento, resguardando processos em andamento.

• Acesse o voto divergente. 

Ministro Cristiano Zanin acompanhou a divergência.

• Processo: RE 640.452