Vista de Gilmar suspende julgamento de artigos da lei de improbidade

Nesta quinta-feira, 16, ministro Gilmar Mendes pediu vista de ação que questiona a constitucionalidadede de dispositivos da lei de improbidade administrativa (lei 8.429/92), alterados pela lei 14.230/21. 

No plenário, até o pedido de vista, o relator, ministro Alexandre de Moraes, votou pela invalidação integral de cinco artigos da lei, e, de outros três, parcialmente.

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Veja um resumo do posicionamento de Moraes:

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Partidos e fundações

Na tarde desta quinta-feira, 16, Moraes votou pela invalidade parcial do art. 23-C. S. Exa. afirmou que a inconsttiucionalidade decorre da exceção que o dispositivo faz para fundações e partidos políticos, eximindo-os das penalidades da lei de improbidade e estabelecendo que só serão responsabilizados pela lei das eleições. 

O ministro afirmou que a lei não prevê qualquer responsabilização no âmbito da improbidade, o que fere os princípios republicano, da igualdade e da razoabilidade, considerando o alto montante recebido pelos partidos do fundo eleitoral e partidário, por exemplo. 

Ao final, votou para dar interpretação conforme, de modo que os atos descritos e imputados a fundações e partidos sejam responsabilizados pela lei das eleições, sem prejuízo da incidência da lei de improbidade administrativa.

Sanções

Com relação aos incisos do art. 12, o relator não viu invalidade.

Segundo Moraes, a legislação está em conformidade com a jurisprudência, que estabelece que as sanções da LIA não precisam ser aplicadas de forma cumulativa, podendo variar de acordo com a gravidade do fato.

Assim, não houve descompasso entre o quantum da sanção e a gravidade do ato, permitindo ao magistrado estipular sanções em uma graduação ampla.

Já quanto ao §4º do mesmo artigo, Moraes entendeu que há inconstitucionalidade.

O dispositivo restringe o alcance da proibição de contratar com o poder público apenas ao ente lesado pelo ato de improbidade. Para o ministro, isso não protege efetivamente o erário público e a defesa da probidade administrativa.

A título de exemplo, Moraes afirmou que não é uma proteção razoável proibir que a pessoa jurídica contrate com a União, mas permitir que continue a contratar com os 27 estados e os mais de 5 mil municípios. Assim, ele entendeu que há flagrante ilegalidade e uma proteção deficiente e sem razoabilidade.

Atuação do Judiciário

Quanto aos §§ 10-C, 10-D, 10-E e 10-F do art. 17, o ministro entendeu pela invalidade dos dispositivos, argumentando que eles engessariam a interpretação do direito pelo Judiciário. Esses trechos estabelecem procedimentos detalhados para as ações de improbidade:

• § 10-C: Após a réplica do Ministério Público, o juiz deve tipificar o ato de improbidade imputável ao réu, sem alterar o fato principal ou a capitulação legal inicial.
• § 10-D: Cada ato de improbidade deve ser classificado em apenas um dos tipos previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da lei.
• § 10-E: As partes devem ser intimadas a especificar as provas que pretendem produzir após a decisão do § 10-C.
• § 10-F: Decisões de mérito que condenem o réu por um tipo diverso do indicado na petição inicial ou sem a produção das provas especificadas serão nulas.

Moraes destacou que, enquanto as partes fornecem os fatos, o órgão julgador aplica o Direito. No campo penal, a emendatio e mutatio libelli permitem que o juiz, ao interpretar os fatos, chegue a outra capitulação legal e decida com base nela, e essa prerrogativa não pode ser restringida.

Em relação ao § 10-C, em vez de declarar a inconstitucionalidade total, o ministro entendeu por declarar a nulidade apenas do trecho que veda a modificação da capitulação legal apresentada pelo autor.

No § 10-F, I, o ministro entendeu pela interpretação conforme, acrescentando o trecho "desde que não tenha tido a possibilidade de ampla defesa, observado o § 10-C".

Prescrição

Quanto ao art. 23, o ministro viu invalidade na segunda parte do §5º e votou pela retirada da expressão “pela metade do prazo previsto no caput deste artigo.” 

As impugnações da CONAMP argumentavam que, além das decisões condenatórias, a sentença absolutória também deveria interromper a prescrição. Para Moraes, essa ideia não existe nem no campo penal, já que a interrupção da prescrição deve garantir a aplicação da sanção, no caso de condenação.

Por outro lado, o §5º do mesmo artigo fere a razoabilidade ao permitir que o prazo prescricional volte a correr pela metade, o que poderia resultar na não aplicação da sanção. 

Para o ministro, isso é algo sui generis, sem a razoabilidade necessária para garantir a futura responsabilização por ato de improbidade.

Assim, por exemplo, se a prescrição fosse interrompida, o prazo de 8 anos passaria para 4 anos, e, na medida em que a culpabilidade fica mais evidente, a prescrição correria mais rápido.

Taxatividade

Quanto ao art. 11, caput e incisos I e II, que preveem as condutas que configuram atos de improbidade contra princípios da administração pública, o ministro entendeu pela sua constitucionalidade.

Moraes afirmou que o dispositivo é uma "norma de extensão de tipicidade", de caráter subsidiário, aplicada aos casos que não se enquadram nas hipóteses dos arts. 9º e 10, que têm como elementos o enriquecimento ilícito e o prejuízo ao erário.

O ministro ressaltou que, antes da alteração legislativa, as condutas previstas no art. 11 eram abertas e não taxativas, o que gerava implicações na ampla defesa, pois dificultava a formulação de uma defesa adequada.

"Como se defender de uma imputação de que uma conduta não prevista em lei fere o dever de lealdade? Fere o dever de imparcialidade?", questionou.

Com a definição mais clara das condutas, afirmou Moraes, a nova redação do artigo aprimora a segurança jurídica e facilita a defesa dos acusados.

Veja o momento:

Caso

Trata-se de ADIn, com pedido de medida cautelar, proposta pela CONAMP - Associação Nacional dos Membros do Ministério Público contra 36 artigos da norma que alterou a lei de improbidade administrativa. São eles:

• Ausência de responsabilização por culpa;
• Exclusão de ilicitude em razão de divergência interpretativa de jurisprudência não pacificada;
• Perda da função pública limitada à ocupada no momento do crime;
• Detração do tempo de suspensão dos direitos políticos;
• Exigência de oitiva do Tribunal de Contas antes de valorar dano a ser ressarcido em proposta de ANPP - acordo de não persecução penal;
• Impedimento da continuidade de ações de improbidade se houver absolvição criminal sobre os fatos;
• Termo inicial do prazo prescricional na data do fato, ou da cessação da permanência, com previsão de prescrição intercorrente e novas causas interruptivas;
• Imunidade conferida a partidos políticos e suas fundações à improbidade; 
• Taxatividade das hipóteses de improbidade;
• Suspensão de prazos mínimos e modificação de prazos máximos das sanções e vedação à execução provisória;
• Restrição à requalificação de fatos pelo juiz.

Processo: ADIn 7.236