A 3ª Seção do STJ iniciou, nesta quarta-feira, 5, o julgamento do Tema 1.154 , que discute se a natureza e a quantidade da droga apreendida, isoladamente, podem afastar a aplicação do redutor de pena previsto no artigo 33, §4º, da lei de drogas, o chamado tráfico privilegiado.
O julgamento foi unificado com o Tema 1241, que trata da possibilidade de utilização da quantidade e variedade de drogas apreendidas para definir a fração da minorante do tráfico privilegiado, entre 1/6 e 2/3.
A discussão foi suspensa após pedido de vista coletiva do ministro Rogério Schietti Cruz.
424275
Interpretação adequada
Para o relator, ministro Messod Azylay Neto, não é admissível aplicar os elementos separadamente, como se fossem autônomos. O ministro ressaltou ainda que a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas, preferencialmente, na terceira fase da dosimetria da pena, com o objetivo de modular adequadamente a fração de diminuição.
No entanto, ponderou que a apreensão de grande quantidade de entorpecente, especialmente em contexto marcado por elevado grau de profissionalismo, como o uso de logística sofisticada de transporte ou estrutura complexa de armazenamento, constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante, seja essa circunstância avaliada isoladamente ou em conjunto.
"Na minha compreensão, a aplicação da causa de diminuição de pena em situações de apreensão de grandes quantidades de drogas traduz e fomenta a impunidade de um crime central no combate à violência organizada no país", afirmou o relator, ao mencionar dados do Sinesp e do Ministério da Justiça que revelam o alto volume de apreensões de drogas no Brasil.
Para o ministro, a discussão sobre a aplicação da causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da lei de drogas é uma das mais frequentes no STJ, e expressou preocupação com a falta de uniformidade na jurisprudência, "especialmente em razão da subjetividade dos requisitos de não dedicação às atividades criminosas e de não integração a organizações criminosas".
Nesse sentido, afirmou que "a opção legislativa pela utilização de requisitos com conceitos abertos induz, de fato, inúmeros contextos possíveis, e daí a dificuldade com a matéria e a imensa quantidade de processos submetidos a julgamento perante os tribunais superiores".
Por fim o minsitro ressaltou:
"O cenário é alarmante e, obviamente, sem deixar de lado a situação igualmente alarmante do sistema carcerário brasileiro, que, como se afirma reiteradamente, vive, há muito tempo, em estado de coisa institucional. É preciso fazer a adequada interpretação da aplicabilidade do redutor tendo em consideração todas essas variáveis, bem especialmente a teleologia do dispositivo em exame."
Tese proposta
- A natureza e a quantidade de drogas devem ser valoradas sempre de forma conjunta.
- Devem ser preferencialmente analisadas na terceira fase da dosimetria, salvo quando a minorante não se aplicar — nesse caso, podem ser usadas para agravar a pena-base.
- Caso o tribunal, em recurso da defesa, aplique o redutor após negativa da instância anterior, as circunstâncias devem ser deslocadas para a terceira fase, o que não configura reformatio in pejus.
- Não configura bis in idem considerar quantidade e natureza das drogas para afastar o redutor e também para agravar a pena-base, desde que não sejam usadas simultaneamente para aumentar a pena e modular a fração.
- Apreensão de elevada quantidade de drogas, logística sofisticada ou estrutura de armazenamento são fundamentos idôneos para afastar o redutor, por indicarem dedicação do agente ao tráfico ou sua integração a organização criminosa.
Casos paradigmas
Nos três recursos afetados ao Tema 1154, o relator afastou a aplicação do redutor, fundamentando suas decisões na quantidade da droga e no contexto da apreensão:
- REsp 1.963.433: 294 porções de crack, pena mantida de 5 anos.
- REsp 1.964.296: 1,9 kg de cocaína, pena aumentada para 6 anos.
- REsp 1.963.489: 99 kg de maconha, pena mantida de 7 anos.
Manifestações
Foram favoráveis à tese garantista, segundo a qual a natureza e a quantidade da droga não podem, sozinhas, afastar o redutor, a Defensoria Pública da União e a de São Paulo, o MPF e a ANACRIM – Associação Nacional da Advocacia Criminal.
Defenderam, em síntese, que a tese garantista evita decisões baseadas em presunções abstratas, preserva o princípio da legalidade e combate o hiperencarceramento.
Já o MP/MG, MP/SP e o Subprocurador-Geral da República apontaram que o tráfico é fonte estruturante da criminalidade no país, e que impedir o uso da quantidade como critério autônomo enfraqueceria a repressão penal e a função preventiva da pena.
Julgamento suspenso
Após o voto do relator, o julgamento foi suspenso com pedido de vista coletiva do ministro Rogério Schietti Cruz.