Os dias atuais estão repletos de algumas certezas coletivas acerca de temas técnicos que se afiguram como realmente preocupantes, especialmente ao se considerar aquelas que tangenciam questões de fundo jurídico. Em larga medida nos deparamos com situações nas quais independentemente da formação da pessoa ela se sente à vontade para se manifestar a plenos pulmões, como se fosse uma grande especialista no tema.

Muitas dessas convicções expressadas com ares de indivíduo dotado de enorme expertise são decorrentes de inúmeros elementos, que vão de um "ouvi dizer" a um "li em algum lugar", passando por um "vi um vídeo" ou "recebi no zap". E o mais complexo é que muitas vezes essas informações acabam por revestir-se de tamanha força que costumam sobrepor-se ao conhecimento calcado em efetivos estudos.

Não são poucas as circunstâncias nas quais o conhecimento popular adquirido das formas mais diversas carece de sustentação técnica. Contudo na atual coluna me debruçarei sobre a ocorrência dessa perspectiva em uma seara bastante específica, associada à sexualidade, sob o viés da reprodução humana.

Uma das hipóteses nas quais hoje se verifica uma das maiores lacunas do nosso ordenamento jurídico, claro reflexo da leniência legislativa¹ que tanto mal faz ao nosso Estado Democrático de Direito, expressão preocupante da sua face esquizofrênica², reside nas discussões sobre a reprodução humana fora dos moldes tidos por tradicionais.

Trata-se de um descompasso aterrador entre a realidade social e científica face à legislação positivada³, numa assincronia que remete a uma constatação que vai além da visão de que "o direito encontra-se sempre em mora com os fatos, desajustado, revelando-se como uma superestrutura que não acompanha as transformações que ocorrem na infraestrutura da sociedade"⁴.

Como trarei no decorrer do presente texto, estão longe de serem novidades situações vinculadas à reprodução humana, as quais têm recebido grande atenção das pessoas e que têm cada vez mais chegado ao Poder Judiciário para que ele equacione as celeumas que estão se afigurando. O que nos impõe questionar as razões pelas quais ainda não temos uma legislação minimamente estabelecida para resolver o tema.

Basta considerar que a fertilização in vitro de seres humanos remonta ao final dos anos 1970, com o primeiro "bebê de proveta" nascido no Reino Unido, ou mesmo a chamada "produção independente", forma como era denominada a escolha de uma mulher por ter um filho sem a participação daquele que forneceria seu material genético ante a uma relação sexual (sem que se estabelecesse qualquer relação futura dessa mulher ou da criança com o sujeito que com ela se relacionou)⁵, em contornos próximos ao que se tem atualmente na chamada inseminação caseira natural⁶. Nessa mesma seara surge a inseminação caseira artificial, entendida como aquela situação em que há a oferta de esperma para uma mulher que o inoculará em seu corpo, usualmente com uma seringa, sem qualquer intercurso sexual⁷.

Há ainda a Gestação em Substituição⁸ (ou de substituição, ou cessão temporária de útero), chamada durante muito tempo de "barriga de aluguel", tendo até sido pano de fundo de uma telenovela de grande audiência nos anos 1980, que caracteriza-se pela oferta de uma pessoa para gestar o filho de outrem⁹.

São, assim, questões que se fazem presentes já de muitas décadas em nossa sociedade e que seguem amplamente ignoradas pelo nosso ordenamento jurídico, fato que culmina numa série de manifestações que conduzem a que se estabeleçam "certezas" desprovidas de sustentação.

Para ser honesto, há de se mencionar que o CC traz parcas considerações sobre a presunção de paternidade em sede das nominadas inseminação homóloga e heteróloga, mas restringe-se a esse parâmetro (art. 1.597).

A mim, o que faz com que se instale um enorme incômodo na apreciação desse tema está na afirmação de que, apesar de toda a carência de previsão legislativa, são estabelecidos mitos lastreados em convicções desprovidas de lastro e que acabam reverberando de tal forma que são "replicados pelas pessoas leigas, pela mídia, e até mesmo por iniciados no mundo jurídico como se fosse a mais absoluta verdade"¹⁰.

Nesse contexto existe um dogma, sustentado de forma feroz por alguns, de que as atividades vinculadas ao que se tem denominado de reprodução humana assistida não admitem qualquer sorte de remuneração, podendo apenas se dar de forma altruística. Contudo essa "verdade" não se encontra descrita, para o espanto de muitos, em nossa legislação.

E o primeiro aspecto que refuta tal ideia está no fato de que para algumas pessoas a reprodução humana assistida configura-se como uma atividade altamente lucrativa. Basta considerar que as clínicas e os médicos podem ser remunerados (e bastante) ao desempenharem tais atividades.

A restrição que se sustenta existir recai apenas sobre aqueles que se propõem a ofertar os "insumos" necessários para a efetivação do desejo de procriar. Esse é o ponto que nos toca no presente texto.

Ao se acessar o conteúdo da legislação tradicionalmente suscitada para o tema, mais especificamente, a Constituição Federal, a lei de doação de órgãos e tecidos (lei 9.434/1997), lei de doação de sangue (lei 10.205/01) e a lei de biossegurança (lei 11.105/05), não se encontra qualquer menção à doação de gametas, restringindo a remuneração, tampouco previsões que tangenciem a oferta de útero para a gestação de prole alheia.

Reitero, NADA HÁ EM TAIS LEIS SOBRE DOAÇÃO DE GAMETAS OU GESTAÇÃO. Mas, se assim o é, de onde emanam as assertivas desse jaez?

A resposta simples é que elas decorrem de uma interpretação extensiva do que efetivamente consta da Constituição Federal, da lei de doação de órgãos e tecidos (lei 9.434/1997), da lei de doação de sangue (lei 10.205/01) e da lei de biossegurança (lei 11.105/05), nas quais se encontra a vedação de comercialização de certos bens ou atos.

Ocorre, contudo, que é elementar em nosso sistema jurídico afirmar que não se admite uma interpretação extensiva ou ampliativa que importe em restrição de direitos. Impor uma norma restritiva de direitos a um caso em que a lei não mencionou expressamente é inadmissível, contudo muitos ignoram essa premissa ao discorrer sobre a oferta de gametas ou de útero para gestação.

A fim de evidenciar a afirmação de que a legislação nacional não trata do objeto da presente coluna, cabe discorrer brevemente sobre o que há positivado.

Uma apreciação do conteúdo do art. 199 da Constituição Federal, mais especificamente o disposto no § 4º, revela que há sim a vedação de qualquer tipo de comercialização de "remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas".

Porém quando pensamos em gametas para fins de procriação, especialmente no caso de espermatozoides, não há que se falar em "remoção" como indicado no texto constitucional. Aplica-se ainda menos para os casos de gestação em substituição, inseminação caseira artificial ou natural. Talvez pudéssemos manter a possibilidade de uma restrição em sede de oferta de óvulos, a qual depende de uma conduta médica para que se efetive a sua coleta.

Contudo ao se continuar na apreciação do texto constitucional se verifica que há uma complementação, asseverando que a restrição posta está vinculada ao ato praticado para fins de transplante, pesquisa ou tratamento¹¹.

Ainda pensando nos óvulos, é possível se vislumbrar sua relação com a expressão tratamento, que pode ser entendida como uma série de condutas com o objetivo de curar uma enfermidade ou condição médica. Caso se entenda que a reprodução humana assistida consiste em um tratamento, o próximo passo é analisar se é o óvulo que é usado nesse tratamento para superar aquela questão de infertilidade, já que não mais é o óvulo que retorna ao corpo da mulher, mas sim um embrião.

Se, ainda assim se continuar entendendo pela permanência da vedação constitucional, passa a ser necessária a compreensão da dimensão jurídica da expressão comercialização que é usada no texto legal. Uma das acepções técnicas mais sólidas para o termo o vincula a uma atuação que tem como partes empresas e consumidores, com um viés de atividade reiterada e economicamente estruturada, o que é muito mais do que o mero ato de realizar um contrato oneroso para a transferência da propriedade do gameta. Comercialização, em sentido técnico, pressupõe, portanto, habitualidade e objetivo de fazer dessa conduta uma forma de atividade empresarial, o que não se coaduna com a situação aqui posta.

A mim aparenta bastante evidente que se o legislador constituinte tivesse o intuito de impedir o mero ato de transacionar tais bens de forma onerosa teria utilizado a expressão "compra e venda" no texto legal, como o faz em inúmeros momentos. Note que não há a imposição de que tais atos sejam gratuitos ou não onerosos, mas sim que não se caracterize a comercialização.

A ampliação da concepção do que há de ser entendido nessa vedação à comercialização pode dar azo a construções totalmente equivocadas em que não se poderia, no caso da gestação em substituição, por exemplo,  estabelecer que os contratantes venham a disponibilizar à gestante meios melhores para que tenha um período de gravidez com mais infraestrutura e condições de saúde que viabilizem que a criança nasça saudável, como a oferta de alimentos e um pré-natal de qualidade¹².

Superada a previsão constitucional nos cabe apreciar o conteúdo dos dispositivos infraconstitucionais.

Evidentemente, essa questão passa ao largo lei de doação de órgãos e tecidos (lei 9.434/1997), já que ela versa especificamente sobre órgãos e tecidos, além de expressamente asseverar no parágrafo único do art. 1º, que "para os efeitos desta lei, não estão compreendidos entre os tecidos a que se refere este artigo o sangue, o esperma e o óvulo"¹³. Assim, fica inquestionável que o disposto na referida lei não incide sobre o objeto da discussão aqui posta.

Outra previsão legal que versa sobre tema próximo é a lei de doação de sangue (lei 10.205/01), que expressamente assevera, no art. 14, que esta há de ser voluntária e não remunerada¹⁴. Contudo note-se que o estabelecimento de qualquer relação entre a doação de material genético para reprodução ou oferta de útero para gestação com a doação de sangue não se faz coerente, haja vista que o objeto da liberalidade lá previsto tem por fim salvar a vida de alguém, o que é deveras distinto dos casos em que se discute a reprodução humana assistida. E, por óbvio, sangue é totalmente distinto de gametas e não tem qualquer conexão com a ideia de oferta de útero para a gestação de prole alheia.

A lei de biossegurança (lei 11.105/05), por sua vez, apenas menciona a figura dos embriões (e não do espermatozoide ou óvulo, portanto) a serem utilizados para fins de pesquisa e terapia, indicando expressamente em seus incisos que não se tratam de embriões que ainda possam ser implantados¹⁵.

Assim, reiterando o que já foi mencionado, uma interpretação extensiva ou ampliativa, com o fim de vedar a possibilidade de recebimento de uma contraprestação pela oferta de gametas ou mesmo pela cessão do útero para uma gestação acaba configurando uma exegese que restringe direitos, sem qualquer base legislativa, em manifesta afronta aos preceitos hermenêuticos¹⁶.

Tenho plena convicção que nesse ponto muitos daqueles que até aqui chegaram estão a bradar internamente que estou cometendo um equívoco crasso, já que há previsão expressa em resolução elaborada pelo CFM - Conselho Federal de Medicina proibindo o pagamento ou a cobrança para a doação de material genético ou mesmo para a gestação em substituição.

Tal consideração emana da resolução 2.320/22, na qual há a determinação de que a doação de gametas (espermatozoide e óvulos) "não pode ter caráter lucrativo ou comercial" (IV, 1), contendo o mesmo texto para o caso de gestação em substituição (VII, 2). Importante notar, de antemão, que, da mesma forma indicada anteriormente, as expressões usadas pelo CFM - Conselho Federal de Medicina não estão a negar a possibilidade de recebimento dinheiro ou benefícios pela oferta dos gametas ou cessão do útero, mas sim que essa seja lucrativa ou comercial, o que é bastante distinto.

Contudo é de se notar que o negócio jurídico por meio do qual alguém transfere a propriedade de seu espermatozoide ou óvulo a outrem é um contrato entre particulares, sem a intervenção de profissional da área médica como parte. Da mesma maneira que a avença na qual alguém se predispõe a gestar o filho alheio também não tem uma pessoa da área da medicina como parte. O contrato firmado passa longe da medicina, de sorte que não parece ser sequer coerente se conferir qualquer tipo de valia a restrições impostas por um conselho de classe a tais temas.

O CFM - Conselho Federal de Medicina, não se pode negar, tem a prerrogativa de estabelecer normas. Contudo tais regramentos apenas se impõem a quem está vinculado àquela entidade de classe. A capacidade legislativa desse órgão restringe-se exclusivamente aos profissionais da área médica, jamais podendo se conceber a ideia de que possa estabelecer normativas que extrapolem esse universo.

Assim, as manifestações do CFM - Conselho Federal de Medicina se direcionam apenas aos profissionais a ele vinculado, sem qualquer força cogente à população em geral, sendo ainda mais teratológico se imaginar que qualquer de suas normativas tenham que ser seguidas pelas pessoas de forma ampla¹⁷.

Da mesma maneira que se mostraria absolutamente absurdo que a população geral tivesse que seguir os parâmetros estabelecidos pela OAB ou pelo Confea - Conselho Federal de Engenharia e Agronomia, não há qualquer razão a sustentar que regras do CFM - Conselho Federal de Medicina sejam impostas erga omnes. Considere qual seria nossa reação se o CRECI - Conselho Regional de Corretores de Imóveis determinasse, em suas normas, que os contratos de compra e venda obrigatoriamente precisassem da participação de um corretor de imóveis e que estes teriam o poder de veto quanto a realização da avença. Risível, não?

Preocupante que muitos sigam dando aos regramentos do CFM - Conselho Federal de Medicina uma força que não encontra respaldo.

Aos versados nas letras jurídicas, provoco: norma elaborada por conselho de classe está entre as fontes do direito, com força cogente?

Não há aqui o intuito de banalizar ou reduzir a relevância da situação, mas é premente que se tenha uma percepção crítica, sem se assumir que se trata de questão já solucionada, como se positivada em nosso ordenamento jurídico. A discussão é importante e pode ser estabelecida no universo da bioética, e também sob o prisma moral, como faz Michael Sandel na obra "O Que o Dinheiro não Compra", no capítulo destinado a "autorizações de procriação negociáveis"¹⁸.

Nesse âmbito é essencial que se assevere que o objetivo de se refutar a mercantilização do corpo ante a restrição de remuneração não confere nenhum benefício a quem oferta os gametas ou cede o útero, "constituindo-se apenas como uma regra que sob os auspícios de tentar resguardar uma pessoa tida como vulnerável apenas traria para ela mais vulnerabilidade, fazendo-lhe vítima de exploração"¹⁹.

Sob uma perspectiva prática é de se afirmar que não é nada incomum que quem oferta seus gametas ou se predispõe a gestar o filho para outra pessoa receba alguma contraprestação por seu ato. E se esse aspecto fez parte da avença firmada por aquelas pessoas é de se pugnar de que há a obrigatoriedade de que ela seja cumprida.

Afastar o dever de satisfazer os termos do acordo firmado no sentido de retribuir pelo que está sendo ofertado mostra-se atentatório à boa-fé que pautou a negociação entabulada pelas partes, além de estar afastado dos motivos que norteiam as hipóteses de vedação legal, afeitas a situações em que a vida de outrem possa estar em risco ou então para fins de pesquisa.

Outro ponto importante nesse caso é que restringir o recebimento do que foi combinado é conduta que ordinariamente atentará contra a parte mais vulnerável da relação. Além do fato de que quem acessou o gameta ou o resultado da gestação em substituição não haverá de ser privado do beneficio obtido, enquanto a outra parte poderá perder a contrapartida econômica.

Quando se pondera quanto a hipótese da gestação em substituição, a ausência do aspecto econômico pode ensejar em uma ampliação do risco de que a gestante venha a se recusar a entregar a criança aos contratantes após o nascimento, já que a gratuidade reduz a percepção de obrigatoriedade do contrato firmado.

Em qualquer dessas situações, a retirada do benefício econômico obtido por quem ofertou os gametas ou a gestação, impondo-lhe uma transferência de bens ou prestação de serviço gratuita se mostra como uma afronta "à vedação do enriquecimento sem causa preconizado no art. 884 do CC, já que os contratantes [...] aufeririam um beneficio às custas de outrem"²⁰.

Se pensarmos na hipótese da gestação em substituição haveria ainda a incidência de uma perspectiva de gênero que não pode ser ignorada, já que "negar à cedente temporária do útero o direito a uma contraprestação goza de um caráter discriminatório pois é inegável que de regra quem se colocaria à disposição para gestar o filho de outrem, não sendo por motivos altruísticos, certamente o faria por necessitar dos ganhos econômicos que viria a obter"²¹.

Por fim, ressalto que a diretriz que pauta o presente texto não está em convencer ninguém que a "certeza" professada de que tais condutas devam ser obrigatoriamente gratuitas está equivocada, mas sim impor que a coletividade analise de forma acurada os motivos que a leva a chegar a essa conclusão.

Ainda assim, preciso questionar, ao fim: Você sai daqui convencido que não há a restrição quanto a remuneração para quem oferece gametas ou cede o útero para a gestação? Se não, consegui ao menos te tirar daquela "certeza" prévia?

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1 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade de gênero e a responsabilidade civil do Estado pela leniência legislativa, RT 962 p. 37 - 52, 2015, p. 48.