A utilização de provas digitais não é um fenômeno recente e precede a popularização da Internet comercial. Já em 1984, o FBI desenvolvia programas para análise de arquivos. Contudo, foi a partir do avanço da tecnologia e da chamada 4ª Revolução Industrial que as provas digitais ganharam notoriedade e "popularização" nos processos judiciais, ainda mais intensificada na pandemia do Covid-19.

Não há uma lei que trate o tema de forma específica, mas no ordenamento jurídico brasileiro encontramos regramentos pontuais que servem que base para o judiciário e a doutrina, destacando-se a lei 11.419/06 (lei do processo eletrônico), a lei 12.965/14 (Marco Civil da Internet); e a lei 13.105/15 (CPC). A omissão, contudo, vem sendo suprida pelo Judiciário em adaptação às novas modalidades de comunicação, em especial aquelas oriundas das redes sociais e WhatsApp.

No processo do trabalho, a prova digital é uma realidade muito frequente, já que as relações entre trabalhadores e empregadores são dinâmicas e constantemente alteradas pelas novas tecnologias. Ademais, o uso de tecnologias aptas a materializar os elementos da prova virtual podem ser mais eficazes do que as provas tradicionais para a obtenção da informação relevante ao deslinde dos fatos da causa, o que vai ao encontro dos princípios norteadores da justiça do trabalho, da busca da verdade real e da celeridade jurisdicional.

Com o avanço da tecnologia e da hiperconexão da sociedade através dos mais diversos meios de comunicação e ferramentas tecnológicas, é inevitável a presença do Direito Digital, e, por conseguinte, da prova digital de forma ampla nos processos judiciais em todas as esferas. Em decorrência da garantia do direito fundamental à ampla defesa prevista no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal, o sistema processual brasileiro permite a utilização de todos os meios de prova, desde que sejam lícitos.

Como exemplos de provas digitais autênticas, que é o enfoque neste artigo, podemos citar mensagens trocadas no WhatsApp, e-mails, arquivos criados e assinados digitalmente através de certificado ICP-Brasil, publicações em redes sociais, vídeos, uso de metados, geolocalização, biometria, entre outras. Possuem características próprias que as diferenciam das demais espécies probatórias, entre as quais se destacam: a imaterialidade (natureza abstrata), a volatilidade (variabilidade e constante suscetibilidade a alterações), o desprendimento do suporte físico originário (sua existência não está limitada à representação material), a suscetibilidade de clonagem (possibilita a realização de diversas cópias idênticas) e a necessidade de dispositivo informático para transmissão.

Podemos identificar previsão clara no CPC, no capítulo destinado às provas processuais quando ainda quando da existência do processo não apenas digital como presenciamos hoje, chamado pelo Legislador de "processo convencional". O art. 439 do CPC condiciona o uso de documentos eletrônicos nos processos físicos, sob duas condições: i) conversão à forma impressa e; ii) desde que verificada a autenticidade "na forma da lei". No dispositivo seguinte possibilita ao julgador conferir valor probante à prova não convertida para meio físico (impressa), e passando a análise do art. 411, onde mais uma vez elucida a admissão da prova digital, adiciona a expressão "e condicionados cojm a observância da legislação específica".

Ainda em breve análise sobre dispositivos legais que versam sobre a prova digital é possível perceber a intenção do legislador de assegurar a lisura e integridade desta espécie de prova, o que nos remete, principalmente ao art. 441, do CPC sobre a necessidade da autencidade da prova documental, não afastada da digital, sobretudo em seu inciso I, a considerando autêntica "o tabelião reconhecer a firma do signatário".

Ainda, conforme tratado no art. parágrafo único do 384, CPC, "Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.".

Independentemente da precariedade de dispositivos específicos no ordenamento jurídico, sobretudo no Processo do Trabalho, sobre esse tipo de prova, com tamanho avanço tecnológico utilizado positiva e negativamente, inevitável o amadurecimento dos juristas e do judiciário sobre soluções que garantam segurança jurídica na utilização das provas digitais.

Nas palavras do ministro Luís Roberto Barroso, na abertura do seminário sobre provas digitais realizado recentemente no CNJ, " Se, há pouco tempo, a digitalização de processos era vista como um grande avanço, hoje nos deparamos com um cenário ainda mais sofisticado, o da plasticidade informacional, em que textos, áudios, imagens e vídeos circulam com fluidez entre plataformas, dispositivos e fronteiras. A chamada internet das coisas já não é uma promessa, é mais uma realidade pulsante".

De fato, estamos diante de um meio de prova volátil, sujeito à manipulação, o que se intensifica com as chamadas deepfakes, que o STF classifica como "representações falsas de eventos não ocorridos, incapazes de servir como prova".

Para enfrentar esse desafio a doutrina e jurisprudência apresentam três requisitos essenciais para validação da prova digital, surgindo a preocupação sobre a sua confiabilidade como instrumento para fins de convencimento do julgador e alcance de um resultado justo e coeso nos processos judiciais. Tal preocupação é intensificada no cenário atual, especialmente pela possibilidade de manipulação ou mesmo criação de criação de falsas provas através de inteligência artificial.

A sofisticação da tecnologia permite a substituição de rostos em fotografias, clonagem de voz, modificação de prints de conversas por aplicativos e imensuráveis modalidades e níveis de fraudes. São as famosas deepfakes, termo utilizado para tal sofisticação na adulteração de conteúdos no mundo digital.

No Guia Ilustrado Contra as Deepfakes, criado pela Coordenadoria de Combate à Desinformação do STF, é transmitida a importância da verificação das provas digitais e invalidade de toda informação manipulada (objeto de fraude), a diferenciando do que chamamos de prova lícita.

Apesar da diversificação da doutrina na classificação dos requisitos a serem observados para garantir a confiabilidade da prova digital, seguindo a linha de raciocínio de THAMAY e TAMER¹, podemos considerar: a) autencidade; b) integridade e; c) prevervação da cadeia de custódia. Temos, ainda, a norma publicada pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT NBR ISSO/IEC 27037:2013), que trouxe as diretrizes para identificação, coleta, aquisição e preservação de evidências digitais. Em que pese não tenha caráter impositivo, é a única norma no país que versa sobre o assunto.

Conforme preceitua Oliveira², a norma em questão versa sobre três fundamentos que toda evidência digital válida deve apresentar: a) relevância: quando a ela for atribuída o papel de provar ou refutar um caso investigado; b) confiabilidade: quando for capaz de representar com precisão a informação original; c) suficiência: ela deve ser suficiente para possibilitar o exame ou a investigação do que está sendo questionado, além de quatro principais aspectos a serem observados no tratamento da evidência digital, quais sejam: a) auditabilidade; b) repetibilidade; c) reprodutibilidade e; d) justificabilidade.

O desafio da utilização da prova digital o âmbito do processo judicial exige a observância de requisitos que assegurem sua confiabilidade. Torna-se essencial a análise de critérios como autenticidade, integridade e preservação da cadeia de custódia. Esses elementos são fundamentais para garantir a validade da prova digital, pois, ainda que involuntário, o manuseio indiscriminado de informações digitais pode invalidar a prova digital, tamanha a exposição a adulterações.

A autenticidade consiste na verificação do conteúdo produzido ou armazenado por quem afirma ser o autor do material digital, ou seja, a legitimidade da origem da informação digital e a sua autoria. Ela encontra amparo no art. 411, I e II, do CPC, através do reconhecimento de firma em cartório ou da identificação "por qualquer outro meio legal certificação", com o uso da assinatura digital certificada pela ICP-Brasil, metadados, ata notarial e outros sistemas de autenticação eletrônica confiáveis. Podemos dizer que art. 384, parágrafo único do CPC, é complementar quando tratamos de provas através de imagens ou gravações eletrônicas.

Atualmente, são diversos os serviços de certificação em custo inferior ao da ata notarial, porquanto a exigibilidade da autencidade não implicaria em afastar o princípio do acesso ao judiciário.

A integridade tem como finalidade garantir, por exemplo, que mensagens de WhatsApp ou um e-mail, não foram alvo de edição, cortadas ou manipuladas desde o momento em que foi coletada. Diz respeito à invilabilidade do conteúdo de origem digital. Garante a ausência de alteração ou falsidade do conteúdo, seja ele escrito, por áudio ou vídeo. Ambos requisitos também estão consagrados pela lei 12.527/11 (lei de acesso à informação), em seus incisos VII e VIII.

De igual modo, a autenticidade e a integralidade não passaram desapercebidas pelo legislador ao tratar dos atos processuais eletrônicos (art. 195, CPC), o que denota a relevância de tais requisitos para considerar a validade da prova, e cuja aplicabilidade ganha espaço no Direito Processual do Trabalho como fonte complementar, com esteio nos arts. 15 do CPC, 769 da CLT, bem como art. 1º da IN 39 do TST.

Já a cadeia de custódia da prova, introduzida no CPP por meio da lei 13.964/19 (Pacote Anticrime), trouxe seu conceito no art. 158-A do CPP: "Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte".

Trata-se de rigoroso mecanismo que exige uma sequência de procedimentos que garantem a rastreabilidade da prova (também a digital), bem como a preservação das evidências desde a sua origem, todo o caminho percorrido até a utilização em juízo.

Verifica-se do dispositivo acima mencionado, que o início da cadeia de custódia se dá com a preservação do local e possível identificação da existência de vestígios, encerrando-se apenas com o descarte destes. A integridade e a autenticidade, por sua vez, são elementos essenciais e, não obstante elencados por parte da doutrina juntamente à verificação da cadeia de custódia, esta última se mostra mais eficiente e de grande valia para o sistema processual atual, de modo que a observância da sequência das etapas de cadeia de custódia garante, inclusive, a própria integridade da prova digital.

E nos vem a pergunta: Como a Justiça do Trabalho tem lidado com a validação das provas digitais, por vezes, único meio de prova sobre alegação de um fato alegado pela parte?

Sabemos que o processo do trabalho é regido pelos princípios da celeridade e simplicidade dos atos, devendo ser sopesados com a segurança jurídica dos jurisdicionados e busca da verdade real, independentemente da parte que venha a produzir a prova digital.

Ainda não havendo legislação específica acerca da cadeia de custódia, os julgadores têm se inclinado à necessidade de resguardar a integridade da prova digital através do instituto da cadeia de custódia. os princípios exarados do processo penal na análise da prova digital, culminando na invalidade desta quando não precedida dos procedimentos necessários.

Nesta linha, observemos o julgamento proferido pela 1ª turma do Tribunal Regional da 8ª Região:

"PRINTS" DE CELULAR. CAPTURAS DE TELA. MEIO DE PROVA. NECESSÁRIO REGISTRO CLARO DA CADEIA DE CUSTÓDIA DAS MÍDIAS. A juntada de "prints" de telas de conversa de aplicativo "Whatsapp", a exemplo de qualquer prova digital, por si só, não configura meio de convencimento eficaz. Embora as capturas de tela e de áudios sejam frequentemente utilizadas como meio de prova, podendo ser uma prática viável e útil ao processo trabalhista nos tempos atuais, é imprescindível que seja produzida de maneira adequada e em conformidade com as regras e procedimentos legais. Na situação dos autos, não é possível confirmar a autenticidade dessas evidências, na medida em que desprovidas de um registro claro da cadeia de custódia das mídias, capaz de demonstrar o inteiro teor da conversa, como e quando foram coletadas. Recurso improvido. (TRT 8, ROT 0000130-82.2024.5.08.0007, Relatora: ROSITA DE NAZARE SIDRIM NASSAR, 1ª turma, DEJT 2/10/2024)

Por outro lado, adotando os princípios da oralidade, instrumentalidade e simplicidade dos atos e com fundamento na ausência de impugnação específica pela parte contrária, o Tribunal Regional da 18ª Região, no acórdão proferido no processo 0010231-09.2023.5.18.0211, reconheceu a validade de documentos digitais à despeito da não apresentação da cadeia de custódia, diante da ausência de impugnação específica pela parte contrária:

"(...) Na presente ação, o autor apresentou impugnação à contestação meramente formal, genérica e vazia: formal, porque não atacou especificamente o conteúdo das mensagens; genérica, porque não se atentou às especificidades do caso concreto, apresentando insurgência comum a qualquer hipótese; e, finalmente, vazia, porque desprovida de motivação.

(.)

Com efeito, o Processo do Trabalho é informal, não exigindo que a validade de um documento demande a intervenção de um agente público, salvo expressa previsão legal. Nada impede, portanto, que o próprio juízo permita a exibição de aparelho celular da parte ou testemunha que contenha conversa de aplicativo, para verificar o respectivo conteúdo, desde que respeite o direito ao contraditório e à contraprova.

Com isso, o ataque apenas à forma como foi reproduzida a conversa, sem que exista determinação legal quanto a uma forma específica e sem a juntada da transcrição correspondente que entenda ser válida, sem sombra de dúvida, autoriza o reconhecimento das mensagens pelo Juízo."

Obviamente, a cadeia de custódia tem olhar diferenciado no processo criminal, de onde se originou, contudo, ainda que o Processo do Trabalho seja norteado por princípios peculiares, sem observância rigorosa da cadeia de custódia a prova digital não pode ser considerada lícita.

Autenticidade, integridade e cadeia de custódia não podem ser consideradas requisitos que extrapola o excesso de formalidade e, de certo que entendimento contrário demanda evidente risco aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, essenciais para assegurar decisões judiciais baseadas em provas fidedignas.

Trata-se de salvaguarda indispensável à proteção da verdade real, à prevenção de fraudes e à preservação da confiança nas decisões judiciais. Somente assim será possível conciliar o avanço tecnológico com a efetividade e a legitimidade da jurisdição trabalhista.

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