Autonomia significa o direito que se atribui a qualquer pessoa de se ditar regras. Esta autonomia, contudo, consiste em figura tradicionalmente pensada e aplicada aos negócios jurídicos de cunho eminentemente patrimonial.

A autonomia privada há também de encontrar especial relevância no âmbito dos direitos da personalidade. Em sede da personalidade humana, do seu desenvolvimento e dos direitos que a compõem, portanto, avulta a importância da autodeterminação individual: é por meio dela que, em larga escala, se pode concretizar a realização da personalidade dos seres humanos.

O ponto de partida para a legitimidade das intervenções de terceiros sobre o corpo humano é o consentimento. Afinal, o melhor juiz sobre as decisões a tomar sobre a integridade física é o seu próprio titular, a quem compete manifestar seu querer de maneira livre, ao aceitar ou rejeitar determinadas intervenções conforme lhe pareçam ou não satisfatórias e adequadas.

Outra lógica se revela, contudo, quando a pessoa em questão for incapaz. Quanto às intervenções sobre o seu próprio corpo, cumpre definir, essencialmente, quem tem legitimidade para manifestar o respectivo consentimento.

Quando se fala na capacidade para manifestar o consentimento, cuida-se, por óbvio, da capacidade de fato ou de exercício, posto não se colocar em xeque a capacidade de gozo dos incapazes quanto aos seus direitos da personalidade. As regras do CC brasileiro quanto ao tema são claras. Absolutamente incapazes são as pessoas descritas no art. 3º e qualquer ato por elas praticado pessoalmente, em regra, será nulo, por força do art. 166, inciso I. Os relativamente incapazes, por sua vez, estão enumerados no art. 4º e os atos pessoalmente celebrados por eles, isto é, sem a presença de um assistente, serão anuláveis, segundo dispõe o art. 171, inciso II. 

O problema que essencialmente se coloca é o estabelecimento de balizas à fixação das hipóteses em que cabe afirmar que uma pessoa, embora incapaz segundo as regras gerais do Direito Civil, possa pessoal e validamente manifestar o seu consentimento. Neste âmbito, o ponto de partida deve ser a proposta de se considerar a opinião do próprio incapaz, desde que este tenha discernimento suficiente para manifestá-la, por estar intelectualmente hábil a compreender as circunstâncias em que se encontra e decidir consoante os meios que lhe pareçam mais adequados para a salvaguarda dos seus interesses.

Para justificar esta ruptura com a normatização geral que disciplina a matéria, caberá partir não das regras ordinárias que regem a capacidade, mas dar abertura a uma especial capacidade para consentir, (também conhecida por capacidade natural): em se tratando de direitos da personalidade inerentes aos incapazes, pode-se afirmar, à partida, que caberá a eles a manifestação do consentimento, caso tenham discernimento suficiente para tanto.¹

Em sede doutrinária, prevalece cada vez mais a tese de que somente cabe colher de um representante legal a autorização para a prática de determinado ato, ignorando-se a vontade do próprio incapaz, quando este não é intelectual ou psicologicamente capaz de compreender a extensão e a gravidade do comportamento que adota.²

Esta concepção especial é seguramente mais propícia à resolução da questão que a fria aplicação das regras gerais sobre a capacidade de fato ou de exercício, projetadas ao consentimento para a prática de atos e contratos de cunho patrimonial e, destarte, insuficientes no tocante aos atos que envolvam, particularmente, os direitos de personalidade. Com efeito, a análise fria das regras sobre a capacidade e incapacidade previstas pelo CC, se pode bastar para a validação de atos jurídicos de conteúdo patrimonial, não dá resposta cabal à possibilidade de tomar decisões médicas, por não atender à "variação das capacidades intelectuais, emotivas e volitivas dos menores e dos doentes psiquiátricos dos nossos dias".³

O recurso a este critério tem, em seu fundo, um viés teleológico: há que raciocinar sobre o sentido da representação legal dos incapazes, especialmente os menores. O que justifica o poder familiar que os pais exercem sobre seus filhos menores é o fato de se pressupor que tal poder consiste na melhor maneira de proteger os interesses dos incapazes; o poder familiar é, assim, conferido na medida do necessário para a proteção dos menores. É de se esperar, pois, que os pais, no exercício do poder familiar, procedam de maneira a fazer todo o necessário para salvaguardar a vida e a saúde dos incapazes submetidos a tal tutela.⁴

Assim, em determinadas circunstâncias, mormente quando a atuação dos pais quanto à autorização a ser prestada em nome dos filhos menores puder causar-lhes prejuízo irreversível, é admissível a supressão da declaração não prestada pelos representantes legais, o que é particularmente válido para os casos em que a denegação da permissão objetiva obstaculizar a realização de atos médicos, cuja não realização possa colocar os incapazes em situação de grave risco de morte.

O ordenamento jurídico brasileiro confere aos pais, por meio do poder familiar (arts. 1.630 a 1.638 do CC), o dever de zelar pela vida, saúde e integridade física dos filhos menores. Essa prerrogativa, entretanto, não lhes concede um direito absoluto de dispor sobre tais bens jurídicos, pois o poder familiar tem natureza funcional e finalística, devendo ser exercido sempre no melhor interesse do incapaz.

Nesse contexto, o impedimento injustificado, pelos pais, da realização de tratamentos ou intervenções médicas necessárias à preservação da vida dos filhos configura grave violação a deveres jurídicos e pode ensejar responsabilidade civil. O direito à vida e à saúde, previstos nos arts. 5º e 196 da Constituição Federal, são direitos fundamentais de proteção prioritária e impõem, tanto ao Estado quanto à família, a obrigação de promovê-los e defendê-los. Assim, a recusa de autorização para tratamentos essenciais, fundada em convicções pessoais, religiosas ou ideológicas, não pode prevalecer sobre a necessidade de salvar a vida dos menores.

Em tais hipóteses, pode-se caracterizar abuso do poder familiar, pois tal poder não pode ser utilizado como instrumento para suprimir direitos indisponíveis do filho. O abuso do poder familiar pode gerar não apenas a intervenção estatal imediata - por meio do Ministério Público e do Poder Judiciário, conforme prevê o art. 98, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente -, mas também responsabilidade civil pelos danos decorrentes da omissão.

A responsabilidade civil, nesses casos, decorre da violação de um dever jurídico específico: o dever de proteção integral dos filhos menores. Configura-se pela conduta omissiva culposa ou dolosa dos pais, pelo dano à integridade física ou pela morte do menor, e pelo nexo causal entre a recusa injustificada e o resultado danoso.

Nos casos específicos de menores que detenham capacidade para consentir, a atuação de seus genitores no sentido de impedir que aqueles exerçam sua autonomia é igualmente capaz de ocasionar-lhes danos e ensejar a necessária obrigação de repará-los.

Dessa forma, a responsabilidade civil dos pais nesses casos possui caráter preventivo e reparatório: preventivo, ao inibir condutas que possam colocar em risco a vida de menores sob sua guarda; reparatório, ao compensar os danos causados pela violação de um dever de cuidado essencial. Trata-se de mecanismo essencial à efetividade dos direitos fundamentais e à consolidação de um modelo jurídico que compreenda a criança e o adolescente como sujeitos de direitos, e não como objetos da vontade parental.

É certo que a concretização destas ideias é problemática e gera alguma insegurança, pois remete à capacidade natural do incapaz, que consiste em circunstância ampla e flexível, a ser apurada em cada caso concreto. A saída mais simples seria determinar que o representante legal devesse sempre se manifestar com exclusividade pelo incapaz, desconsiderando-se as volições deste. Entretanto, o que se deve buscar, muito além do que parece ser meramente cômodo, é o ético e o justo. Assim, quando se cogita da proteção a bens jurídicos como a vida, a saúde e a integridade física, competirá ao próprio titular destes direitos a primazia da escolha, e caso haja discrepância entre a vontade do incapaz e a opção de seus representantes, caberá ao Poder Judiciário, em última análise, dirimir a controvérsia.

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Referências

DEL RÍO, Josefina Alventosa. *El derecho a la autonomía de los pacientes*. Madrid: Thomson-Civitas, 2003. 

HÖRSTER, Heinrich Ewald. *A parte geral do código civil português*. Coimbra: Almedina, 2003. 

PEREIRA, André Gonçalo Dias. *A capacidade para consentir: um novo ramo da capacidade jurídica*. Coimbra: Ed. Coimbra, 2006. 

ROMEO CASABONA, Carlos María. *Libertad de conciencia y actividad biomédica*. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de (Coord.). *Biodireito*. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

1 É também o parecer de HEINRICH HÖRSTER: "também os menores podem consentir numa limitação voluntária ao exercício dos seus direitos da personalidade quando possuírem, conforme a gravidade do caso concreto, uma capacidade natural suficiente para entender plenamente o significado do seu acto" (HÖRSTER, Heinrich Ewald. A parte geral do código civil português. 2ª reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003, p. 270).

2 DEL RÍO, Josefina Alventosa. El derecho a la autonomía de los pacientes. Madrid: Thomson-Civitas, 2003, p. 198.

3 PEREIRA, André Gonçalo Dias. A capacidade para consentir: um novo ramo da capacidade jurídica. In: Comemorações dos 35 anos do código civil e dos 25 anos da reforma de 1977/ Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra: Ed. Coimbra, 2004-2006. 2. v., p. 201.

4 ROMEO CASABONA, Carlos María. Libertad de conciencia y actividad biomédica. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de (Coord.). Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 29.