Coluna - Migalhas de Responsabilidade Civil

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terça-feira, 24 de junho de 2025

Há alguns dias noticiava-se1 a decisão da 2ª turma do TJ/DFT que determinava, em ação civil pública, que duas 'financeiras' se abstivessem de realizar novos empréstimos garantidos pelo celular do devedor. Na prática, contudo, não se mencionava a constituição de penhor (ou de seu registro) nem de qualquer outra forma tradicional de garantia do crédito. O que realmente importaria, aos credores, era a presença de outra cláusula contratual que os autorizava a bloquear, de forma remota, por meio de aplicativo instalado no momento da concessão do crédito, diversas funcionalidades do aparelho 'dado' em garantia. A decisão do TJ/DFT entendeu que esta seria uma prática abusiva que imporia ao consumidor a violação de direito fundamental em razão de excessiva restrição que se aproveitaria da vulnerabilidade do contratante2. Este não é o único caso apreciado pelo Judiciário3, nem reflete uma prática isolada. Embora o caso tenha sido endereçado - até por conta de seus limites processuais - por meio da legislação de consumo, ele nos convida a questionar a lógica daquela 'garantia' de forma mais ampla. Até porque ampla é também a forma como a prática vem se disseminando. É o que convido o leitor a fazer com a seguinte indagação: afinal, o que há de tão fundamentalmente equivocado em se bloquear a utilização do celular em caso de inadimplemento? A discussão, por certo, extrapola os estritos limites da técnica redacional do contrato para buscar o fundamento na compreensão de responsabilidade e na função social que ela exerce. Na faculdade de Direito, logo que iniciamos nossos estudos de Direito obrigacional, somos apresentados à noção central da responsabilidade patrimonial do devedor. Embora este seja o fundamento da própria obrigatoriedade, usualmente, não se gastam mais que alguns momentos em sua contextualização4. Assim, apresentado o teor do art. 3915 do CC ou do art. 7896 do CPC, passamos a uma 'lista' de exceções a contrapor à interpretação literal dos dispositivos. Não raras vezes, a explicação, por provocação discente, acaba se desdobrando para o "bem de família" e para a prisão civil do devedor de alimentos. Esta estratégia de análise da responsabilidade atrai, contudo, um risco estratégico: o exemplo motiva mais que o fundamento. É talvez por isso que vemos algumas discussões sobre se este ou aquele bem é impenhorável7 ou se, para proteção da moradia, o devedor solteiro pode ser considerado família8 chegando às Cortes Superiores. Para maior didatismo, imagine que as duas provocações dos alunos abordam, na realidade, dois lados da mesma moeda. Comecemos pela face, ou seja, pela identificação de que existem limites patrimoniais à responsabilização. Embora diversos sejam os exemplos legislativos (bem de família, bens impenhoráveis9, o mínimo existencial10, etc.) há - por certo - um fundamento comum que os explica, justifica e amplia. Buscar uma exceção prevista em lei é, neste sentido, uma armadilha. Não que elas não sejam úteis, mas o fato é que não há um dispositivo que proíba a tal cláusula de autorização de bloqueio, assim como não há aquele que determine a obrigatoriedade de um contrato11. Ambas as compreensões são extraídas da mesma responsabilização patrimonial: um contrato é obrigatório porque seu descumprimento pode impor responsabilização do devedor recalcitrante (não cogitamos, é claro, a tutela da pretensão como parte desta obrigatoriedade). A responsabilização, por outro lado, pode extrapolar o patrimônio do devedor e tem certo rito para ocorrer. Qual patrimônio? Aquele previsto em uma lista? Não, aquele que obedece a um fundamento comum de proteção patrimonial escolhido pelo nosso sistema jurídico. Ele, aliás, já foi identificado como o "patrimônio mínimo"12 necessário ao desenvolvimento dos direitos de personalidade e, é, talvez, para este contexto que acena a mencionada decisão do TJ/DFT: privar o devedor da utilização do celular impede, como sabemos, até mesmo exercício de alguns direitos fundamentais, o que é especialmente verdadeiro quando pensamos na centralidade que as ferramentas digitais (bancárias, previdenciárias, serviços públicos) ganham em nossa vida. Passando à 'coroa' daquela mesma moeda, ou seja, ao limite patrimonial da responsabilização, sabemos que a responsabilidade patrimonial exclui a responsabilidade pessoal, entendida como aquela sofrida na pessoa do devedor. A rigor, contudo, nem mesmo a chamada prisão civil aqui se encaixaria, pois a prisão do devedor não extingue a dívida. Há um segundo sentido também: o crédito não autoriza o credor a se apropriar do patrimônio alheio. Cabe a ele deduzir sua eventual pretensão e buscar a satisfação por meio da expropriação, eis o rito da responsabilização. Mas poderíamos cogitar que espaço de liberdade individual também tem um sentido patrimonial? Não para a responsabilização patrimonial, pelo menos. É neste contexto que se tem destacado os convites ao Judiciário para que amplie as hipóteses de incentivo à colaboração do devedor por meio da adoção de medidas executivas atípicas13. Elas assim como a prisão civil em caso de alimentos não são pagamento (nem o substituem), mas valem-se de restrições à liberdade individual como mecanismos de cooperação. Assim, os exemplos da apreensão do passaporte ou da CNH14, a privação da frequência em clubes ou as multas diárias dependerão de uma decisão judicial que pondere a relevância do crédito frente a possibilidade de tal limitação à liberdade. Eis, então, que uma resposta a nossa indagação pode ser esboçada: as cláusulas que 'davam' o celular em garantia ou que autorizavam seu bloqueio são, em resumo, ofensivas à responsabilidade patrimonial do devedor. Não se trata, propriamente, de uma questão de autonomia do contratante ou vulnerabilidade do consumidor, mas, salvo melhor juízo, de acomodação aos contornos colaborativos que devem embasar a relação obrigacional, percebida como um processo15. ____________________ 1 BOLZANI, Isabela. Financeiras são proibidas pela Justiça de bloquear celular de clientes inadimplentes; entenda. G1. Economia. 10/05/2025. Disponível aqui. 2 TJDFT, Apelação Cível n° 0742656-87.2022.8.07.0001, 2ª Turma Cível, Relator Desembargador Renato Rodovalho Scussel, julgado em 05 de maio de 2025. Disponível aqui. 3 Vide, por exemplo, em âmbito individual, SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n° 1033838-05.2022.8.26.0564, 15ª Câmara Cível, Relator Desembargador Achile Alesina, julgado em 11/02/2025. 4 Sobre esta contextualização, recomendo o artigo: NANNI, Giovanni Ettore. Responsabilidade patrimonial do devedor: conceito e evolução histórica. In Revista de Direito Privado, vol. 123/2025, p.149-185, jan/março 2025. 5 Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. 6 Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei. 7 Recordo-me da Reclamação 4374/MS, apreciada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, que precisou declarar a impenhorabilidade de televisor e máquina de lavar roupas (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Rcl 4374 / MS, Segunda Seção, Relator Min. Sidnei Beneti, julgado em 23/02/2011). 8 Por exemplo: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 301580 / RJ. Terceira Turma, Relator Min. Sidnei Beneti, julgado em 28/05/2013. 9 O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar (art. 1º da Lei n° 8.009/1990). 10 O rol do art. 833 e incisos do CPC, por exemplo. 11 Em nítido contraste com alguns Restatements internacionais. Vide, por exemplo, art. 1.3 dos PRINCÍPIOS UNIDROIT RELATIVOS AOS CONTRATOS COMERCIAIS INTERNACIONAIS 2016, disponível aqui. 12 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo, 2. Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 13 Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; 14 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 5941, Pleno, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 09/02/2023. 15 COUTO E SILVA, Clóvis V. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976.

terça-feira, 17 de junho de 2025

A vulnerabilidade digital tornou-se assunto que adquiriu repercussão mundial1 em razão dos novos paradigmas tecnológicos que passam a repercutir praticamente em todos os seguimentos da sociedade na atualidade, provocando os setores público e privado a renovadas formas de atuação em prol da inclusão digital dos vulneráveis. Trata-se de fenômeno que desafia os diferentes âmbitos da sociedade a compreender, antes de tudo, as causas e as consequências dessa exclusão2. A vulnerabilidade digital pode ser identificada sob enfoques técnicos, científicos, fáticos e informacionais, atingindo os mais variados grupos sociais3, densificando-se, proporcionalmente, na mesma velocidade em que as tecnologias se desenvolvem4, trazendo um vertiginoso incremento de danos nunca antes vivenciados. Para além dos novos danos experimentados, os segmentos sociais mais frágeis ainda sofrem com notórios obstáculos para acessar os meios extrajudiciais e judiciais de proteção de seus direitos, o que os torna presas fáceis para todo o tipo de atividades ilícitas lucrativas. A temática ganha proporções ainda mais dramáticas quando se analisa a vulnerabilidade das pessoas idosas diante das novas tecnologias5. Nada obstante a vigência de alguns importantes estatutos protetivos - tais como o Estatuto da Pessoa Idosa (lei 10.741, de 2003), a lei de Política Nacional do Idoso (lei 8.842, de 1994) e a própria Constituição Federal -, as dificuldades de compreensão e manuseio dos recursos tecnológicos acabam por obstaculizar a plena fruição de seus direitos individuais e sociais. Por isso, para muito além de se garantir aos idosos a prioridade de tratamento, impõe-se "que as políticas públicas devem ser pensadas primeiramente para atendê-los e que no sistema de saúde, de justiça, nas relações entre os particulares e entre esses e o Poder Público, o idoso assume uma posição privilegiada de sujeito de direitos".6 Um ótimo (apesar de repugnante) exemplo de como a vulnerabilidade digital e a hipossuficiência multicausal afeta cruelmente os idosos no Brasil pode ser inferido do recente escândalo dos desvios bilionários perpetrados por entidades associativas contra milhões de aposentados e pensionistas do INSS. Para apurar a fraude, foi deflagrada pela Polícia Federal a operação "Sem Desconto", que investiga um esquema de descontos em folha de pagamento não autorizados, em prol de entidades associativas, de aposentadorias e pensões pagas pelo governo federal. O que se sabe, até então, é que algumas entidades de classe (associações e sindicatos) formalizavam Acordos de Cooperação Técnica com o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, mediante os quais se lhes autorizava a realização de descontos automáticos (em folha) de aposentadorias e pensões, a título de taxas mensais associativas. Ocorre, no entanto, que a imensa maioria dos descontos foram feitos sem autorização dos aposentados e pensionistas, mediante a falsificação de documentos de filiação e autorização. Assim, as cobranças indevidas eram descontadas diretamente dos benefícios previdenciários daqueles, calculando-se um prejuízo estimado em R$ 6,3 bilhões, entre os anos de 2019 e 2024.7 Diante da descoberta da fraude e da repercussão nacional, o governo federal vem orientando os aposentados ou pensionistas a acessar o aplicativo "Meu INSS" e, preferencialmente, por meio da plataforma digital, reportar a ausência de consentimento e os danos sofridos.8 Ou seja, exige-se de uma classe notoriamente vulnerável e desassistida que, por uma via digital a que muitos não tem acesso ou não conseguem manipular que: i) constate se vem sendo vítima dos descontos indevidos; ii) verifique se autorizou ou não o desconto; iii) solicite a devolução dos valores decontados e, iv) aguarde a entidade associativa se manifestar sobre o referido desconto. Como se percebe, o idoso vulnerável é duplamente penalizado: sofre com as consequências dos desvios de seus benefícios e não possui, muitas vezes, sequer acesso adequado para formalizar as pretensões de reparação. Para além de despertar uma verdadeira comoção nacional e chamar a atenção para o tema da vulnerabilidade digital, o escândalo das fraudes contra os aposentados e pensionistas do INSS ainda suscita relevante debate jurídico, concernente à responsabilidade civil do Poder Público pelos danos a eles causados.9 Nesse sentido, a turma nacional de uniformização dos Juizados Especiais Federais está debatendo a fixação de tese jurídica específica (Tema 326, ainda pendente de julgamento), que objetiva avaliar "se o INSS é civilmente responsável nas hipóteses em que se realizam descontos de contribuições associativas em benefício previdenciário sem autorização do segurado, bem como, em caso positivo, quais os limites e as condições para caracterização dessa responsabilidade."10 O entendimento jurisprudencial que vem se consolidando aponta no sentido da responsabilidade objetiva da autarquia (INSS) pelos descontos indevidos efetuados em benefícios sociais, ainda que decorram de fraudes cometidas por terceiros. Bons argumentos, para tanto, abundam. Muito embora, nos mencionados casos, seja possível imputar a responsabilidade civil do Poder Público também por omissão (na medida em que desatendeu notório dever de vigilância, deixando de fiscalizar adequadamente os convênios firmados com as entidades associativas e prevenir possíveis fraudes), parece clara a imputação de responsabilidade civil também por ação - na medida em que as fraudes só foram viabilizadas em virtude da autorização concedida às associações e sindicatos para a utilização da ferramenta dos descontos em folha. De todo modo, a imputação da responsabilidade civil ao Poder Público pelos desvios de valores bilionários dos aposentados e pensionistas parece ser um imperativo derivado da necessidade da facilitação ao integral e tempestivo ressarcimento, a uma classe sabidamente vulnerável (hipossuficiente), de verbas de caráter indiscutivelmente alimentar. Todavia, o que se revela mais intrigante em todos os casos de fraudes por via dos descontos em folha de benefícios previdenciários pagos pelo INSS talvez não seja exatamente a discussão sobre a viabilidade da responsabilização do Poder Público (que parece óbvia), muito menos sua natureza jurídica. O cenário dessas fraudes, acima de tudo, escancara a necessidade de se compreender e discutir a respeito da forma pela qual, uma vez admitida a responsabilidade do Poder Público, passe a providenciar o integral e tempestivo ressarcimento de todas as vítimas pela via administrativa, sob pena de provocar, mais uma vez, a profusão da judicialização de demandas ressarcitórias (individuais e coletivas), retroalimentando, assim, uma litigância absolutamente desnecessária e lesiva, tanto às vítimas quanto ao próprio Estado. Vale lembrar, aliás, que as demandas envolvendo o INSS - usualmente fundadas na intempestividade das deliberações administrativas ou no indeferimento da concessão de benefícios previdenciários - constituem uma das maiores causas da judicialização no Brasil. Em recente estudo denominado "Projeto de redução da litigância contra o Poder Público"11, coordenado pelo STF em parceria com o CNJ - Conselho Nacional de Justiça, foram diagnosticados os temas mais suscitados na litigância em face do Estado. No levantamento empírico da pesquisa, apurou-se que as ações previdenciárias representam impressionantes 87,43% das demandas ajuizadas contra o governo Federal, isto é, o grande tema "Previdenciário" foi identificado como o principal tema da litigância preponderante, com 5.336.429 processos.12 E, pelo andar da carruagem, tais números só tendem a crescer. Enquanto o governo federal patina na assunção de suas responsabilidades e demora imensamente na tomada de decisões justas, estratégicas e econômicas - que passam, necessariamente, pela disponibilização a todos os aposentados e pensionistas de modelos indenizatórios adequados (simples, céleres e acessíveis) pela própria via administrativa -, a litigância esfrega as mãos. Mais uma vez. _______ 1 HELBERGER, N.; SAX, M.; STRYCHARTZ, J.;MICKLITZ, H.-W. Choice Architectures in the Digital Economy: Towards a New Understanding of Digital Vulnerability. Journal of Consumer Policy, dez.2021, p. 1-26. 2 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Plínio Dentzien (trad.). Rio de Janeiro: Zahar, 2001. 3 MARQUES, Claudia Lima; MUCELIN, Guilherme. Vulnerabilidade na era digital: um estudo sobre os fatores de vulnerabilidade da pessoa natural nas plataformas a partir da dogmática do Direito do Consumidor. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n.13, 2022. Disponível aqui. 4 HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Teoria geral do direito digital: transformação digital, desafios para o Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2021. 5 SANTOS, Romualdo Baptista dos. A responsabilidade digital na Lei da Telessaúde. O que é isso? Migalhas de Responsabilidade Civil. Disponível aqui. 6 RIBEIRO, Ana Cecília Rosário. Mútuo bancário e vulnerabilidade do consumidor idoso analfabeto. Tese doutoral defendida na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação do Prof. Dr. Rogério José Ferraz Donnini. São Paulo, 2016. 7 Ministério da Justiça e Segurança Pública. Policia Federal. PF e CGU investigam descontos irregulares em benefícios do INSS. Entidades investigadas descontaram de aposentados e pensionistas o valor estimado de R$ 6,3 bi, entre 2019 e 2024. Disponível aqui. 8 Ministério da Previdência Social. INSS. Confira como pedir a restituição de descontos indevidos no benefício do INSS. Disponível aqui. 9 BRAGA NETTO, Felipe. Novo Manual de Responsabilidade Civil. 5° ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2025. 10 CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Turma Nacional de Uniformização. Tema 326. Disponível aqui. 11 Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). Redução da litigância contra o poder público : relatório final - fase 1 : resumo executivo. Coordenação da obra: Luís Roberto Barroso, Patrícia Perrone Campos Mello, Lívia Gil Guimarães. -- Brasília: STF, Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação: CNJ, 2025. 40 p. Disponível aqui. 12 Ibid. p. 16.

terça-feira, 10 de junho de 2025

terça-feira, 3 de junho de 2025

Introdução O STJ, em recente julgamento (REsp 2.172.296/RJ), enfrentou um tema de alta relevância jurídica e social: a responsabilidade de provedores de aplicativos de mensagens privadas diante da disseminação de imagens íntimas de menor, sem consentimento, prática comumente associada à chamada pornografia de vingança. A expressão, portanto, chama a atenção para um fato grave. O caso analisado envolvia o WhatsApp, cuja defesa repousava na alegação de impossibilidade técnica de remover o conteúdo, em razão da criptografia ponta a ponta. Contudo, a 3ª turma foi além da literalidade da legislação e da superficial invocação da impossibilidade técnica, para reafirmar a necessidade de concretude na proteção das vítimas, especialmente quando se trata de crianças e adolescentes, pessoas em peculiar condição de desenvolvimento. Sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, o Tribunal reconheceu que a proteção da dignidade e da intimidade da vítima não pode ser frustrada por justificativas genéricas baseadas em supostas limitações tecnológicas, sobretudo quando inexiste prova pericial que comprove, com rigor técnico, a impossibilidade de cumprimento da ordem judicial. Mais do que isso, o julgado destacou que, ainda que a exclusão direta do conteúdo fosse inviável por questões estruturais do serviço, caberia ao provedor adotar outras medidas eficazes para mitigar o dano, como o bloqueio ou a suspensão das contas envolvidas, especialmente quando possível a identificação do usuário infrator por meio do número de telefone vinculado à conta. Rechaçando o paradoxo da segurança digital, em que quanto mais avançado o sistema de segurança, mais vulneráveis ficam as vítimas dos abusos, o STJ deixou claro que o Marco Civil da Internet deve ser interpretado à luz da função protetiva do Direito, especialmente no que diz respeito à dignidade infantojuvenil. Além disso, houve importante manifestação da Corte quanto à tentativa da empresa recorrente de desistir do recurso após a distribuição, conduta vista como potencial estratégia para evitar a formação de jurisprudência. Em razão do relevante interesse público, da originalidade do tema e da necessidade de uniformização nacional da jurisprudência, a 3ª turma decidiu não homologar a desistência, firmando-se como leading case. O julgamento consolida uma orientação que alia responsabilidade digital e efetividade dos direitos da personalidade, contribuindo para o fortalecimento de uma jurisprudência comprometida com a proteção das vítimas e com a adaptação do Direito às novas tecnologias e, no caso ora em análise, à luz da proteção de crianças e adolescentes. Conclusão Bruno Miragem leciona que pela interpretação do Marco Civil da Internet, em especial atenção ao art. 21, está inserida a responsabilidade subsidiária e subjetiva do provedor1, quando este "[...] deixa de promover a indisponibilização do conteúdo."2. O mestre ressalta, ainda, que a disponibilização do conteúdo é, por si próprio, concausa para o dano a um terceiro. Ensina, também, que a regra geral que exige do interessado que recorra ao Poder Judiciário se trata de um ônus grave, considerando a velocidade que que a propagação da informação pela internet ocasiona no sentido da disseminação do conteúdo ofensivo.3 O julgamento do REsp 2.172.296/RJ representa um avanço na tutela da dignidade humana no ambiente digital, ao afirmar que provedores não podem se esquivar da responsabilidade sob o pretexto de limitações técnicas não comprovadas. Ao priorizar a proteção das vítimas, especialmente de crianças e adolescentes, o STJ reafirma o compromisso do Direito com a efetividade dos direitos da personalidade frente aos desafios das novas tecnologias. A condenação ora em análise nos inspira às lições de Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto quando nos ensinam sobre o princípio da prevenção, ou seja: "Evitar e mitigar um dano se converte em questão central e maior desafio para a responsabilidade civil do século XXI."4.Contudo, não foi o que fez o réu conforme as linhas que aqui traçamos. Referências bibliográficas 1 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 478. 2 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 478. 3 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 479. 4 ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga. Responsabilidade civil: teoria geral. 1 ed. Indaiatuba: Foco, 2024, p. 51. _______ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n. 2.172.296/RJ. Terceira Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi. Julgado: em 04/2/2025. Disponível aqui. MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga. Responsabilidade civil: teoria geral. 1 ed. Indaiatuba: Foco, 2024.

terça-feira, 27 de maio de 2025

A ampliação da dimensão multifuncional da responsabilidade civil tem por base que ela deve ser capaz de adaptar-se às demandas de uma sociedade em constante transformação, atuando como um instrumento de regulação social. Para além da abordagem do estudo da responsabilidade civil das escolas e dos pais pelos atos dos filhos menores, importante realçar o acesso à educação. Nas excelentes observações do ministro Luis Edson Fachin1, "cabe recordar que, em todo campo do saber, há o desafio de conhecer para transformar, pois a educação que tão-só reproduz não liberta". E se não fosse só por estes ensinamentos, Paulo Freire2 conclui que "a educação é um ato de amor, por isso, um ato de coragem. Não pode temer o debate. A análise da realidade. Não pode fugir à discussão criadora, sob pena de ser uma farsa". E não é por outra razão que o Direito contribui em estimular o regime democrático, sobrepujando o que há na teoria para enfrentar a prática. Não há democracia, isonomia e Justiça social sem o acesso pleno à educação para só assim confirmar o quão isso esperado pelo legislador constituinte. Como asseverou Norberto Bobbio3 "uma das maiores virtudes da democracia é permitir-se espaço até mesmo para aqueles que nela não creem". E nessa apuração do regime democrático e o enfrentamento da prática nos Tribunais verifica-se que o que ocorre no cotidiano dos estudantes, em especial dos menores do ensino fundamental e médio, são as profundas mudanças da relação colégio (professor) e alunos. Há um enorme esforço para impedir prejuízos na formação de personalidade por conta de ilícitos dentro da escola. É notório que a responsabilidade do estabelecimento privado de ensino, - com o CDC - não se apresenta como responsabilidade indireta do educando, mas sim, como responsabilidade objetiva direta, com base no art. 14 do CDC. O dever do colégio (fornecedor) de prestar serviços seguros a seus alunos (consumidores) funda-se no fato do serviço e não no fato do preposto ou de outrem. Assim, para se aferir a responsabilidade pelos danos sofridos pelo autor, é necessário a verificação da existência de conduta (comissiva ou omissiva), do nexo causal e do dano alegado, sem se adentrar sobre elemento subjetivo. É certo que durante o período em que o aluno se encontra sob os cuidados da escola e dos educadores há um intervalo do exercício efetivo da guarda, da autoridade dos pais. Por esta razão os atos danosos praticados por alunos a outros alunos dentro das escolas remetem à responsabilidade indenizatória da escola. Todavia, será que deveria caber somente à escola o pedido indenizatório quando ela não contribuiu para o incidente lesivo diante do que nos pauta a realidade voraz que vivenciamos hoje nos padrões de comportamento de nossas crianças e adolescentes? Passamos a análise. Não há como não reconhecer o enorme avanço que a sociedade contemporânea experimentou nas últimas décadas, em especial no que tange à realidade tecnológica, a necessidade constante (em especial nos Tribunais) da objetivação da responsabilidade civil e ao crescimento das hipóteses de dano. Emerge-se a necessidade de se identificar os riscos, a relevância de suas funções e os seus instrumentos de atuação. Não há dúvida de que há insuficiências - para efetiva tutela de direitos - da função exclusivamente reparatória da responsabilidade civil, principalmente quando os danos atingem direitos fundamentais, cujos interesses jurídicos dificilmente são recompostos ao estado anterior ao dano. Nesse compasso, o Projeto do Código Civil vem preenchido com as expectativas de ampliação da "tutela efetiva da vítima" com forte aplicação da função preventiva com foco em combater prática de comportamentos considerados intoleráveis na sociedade. Para Nelson Rosenvald4 tais medidas possuiriam um efeito didático, pois o receio "de ser tachado como culpado por descurar da adoção de medidas necessárias de prevenção de danos, pedagogicamente impele potenciais causadores de danos a uma atuação cautelosa no exercício de sua atividade econômica". Nesse sentido o STJ5 há tempos tem assinalado que "a função preventiva essencial da responsabilidade civil é a eliminação de fatores capazes de produzir riscos intoleráveis". É por isso que a proposta da Comissão de Juristas para alteração legislativa, adota a aplicação do dever geral de cuidado, com forte inspiração na função preventiva. Sem dúvida esse novo olhar seguramente dará foco o comportamento do agente, mas em um contexto diferente do caráter punitivo da tutela (negativa) do direito. A abordagem trazida pela proposta legislativa é a de que a responsabilidade civil intervenha antes da ocorrência do dano, com ferramentas que se aproximem mais de uma forma de proteção positiva (tutela positiva), sem que isso represente o não acesso ao Judiciário quando há lesão. Nas palavras de Norberto Bobbio6, "a noção de sanção positiva deduz-se, a contrario sensu, daquela mais bem elaborada de sanção negativa. Enquanto o castigo é uma reação a uma ação má, o prêmio é uma reação a uma ação boa". Sem se olvidar do espaço ocupado pela tradicional função reparatória, a responsabilidade civil preventiva consiste no redimensionamento do instituto, com o desígnio de proteger a integralidade dos direitos, prevenindo tanto a violação desses direitos, quanto a eventual ocorrência de danos. De início, o caput do art. 927-A do anteprojeto ampara o dever de prevenção ao dispor que "todo aquele que crie situação de risco, ou seja responsável por conter os danos que dela advenham, obriga-se a tomar as providências para evitá-los". Vê-se claramente a função preventiva posto impor medidas de evitar danos considerados previsíveis, de mitigação de seu alcance e de não agravamento do dano, na hipótese de já ter se realizado (art. 927-A, parágrafo 1º, do anteprojeto). E nesse diapasão o efeito didático - como alertado por Rosenvald - a responsabilidade civil das escolas e pais deve-se ver pela ótica preventiva também, pois assim proporcionar-se-á maior segurança jurídica e atenderia aos anseios atuais que orientam o instituto a um sistema multifuncional. Prescreve o anteprojeto no art. 932 que "responderão independentemente de culpa, ressalvadas as hipóteses previstas em leis especiais: I - os pais, por fatos dos filhos, crianças e adolescentes, que estiverem sob sua autoridade [...] VI - ressalvada a incidência da legislação consumerista, os donos de estabelecimentos educacionais e de hospedagem, pelos danos causados por seus educandos e hóspedes, no período em que se encontrarem sob seus cuidados e vigilância". Atentem-se que a responsabilidade dos pais continua sendo objetiva e a expressão companhia foi retirada da proposta legislativa por não ser apropriada, afinal, não é a proximidade física que invoca exclusivamente responsabilidade dos pais por danos provocados pelos filhos menores. De forma pragmática, não há dúvida que mesmo os pais mais cuidadosos não estão presentes em todos os momentos do dia do filho (e nem deveria ser). A tarefa dos deveres educativos é árdua e, mesmo que ajam adequadamente num padrão geral de conduta de educadores/preceptores de pessoas, não estão livres de más condutas dos filhos. Rosenvald7 apontando jurisprudência argentina destaca que "o conceito de vigilância ativa, que não significa vigilância constante, mas educação constante cuja tarefa abrange toda uma vida, e implica entre outras tarefas, reprimir as más inclinações dos filhos, redirecionando-as". No julgado citado pelo autor, o tribunal argentino menciona que há presunção de defeito na educação à vista do fato cometido. Em ato contínuo e não menos responsável as escolas também respondem objetivamente por danos causados por alunos no período em que eles estejam aos seus cuidados. De fato, as escolas - como prestadoras de serviços - estão sujeitas ao CDC e responderão independente de culpa (art. 14 CDC). Os estabelecimentos de ensino respondem independente de culpa pelos danos causados por seus funcionários ou dos alunos causem a terceiro, só não aplicável às universidades cujos alunos já possuírem discernimento e são responsáveis pelos seus atos. De fato, as escolas são responsáveis por coibir práticas lesivas (mesmo no atual Código) podendo ser responsabilizadas pela omissão incluindo no período de intervalos de aulas sendo típico caso de aplicação da tutela preventiva, ou seja, impõe-se evitar lesão e, por isso, respondendo a escola e, subsidiariamente os pais dos menores agressores. E aqui encontra-se o fundamento deste artigo, se por um lado as escolas assumem o risco da atividade, por outro lado essa responsabilização pode se mostrar excessiva, pois os professores e direção das escolas não podem suprir posturas agressivas e hostis, resultados de educação de pouco zelo dos pais no todo ou em parte, já que traços de personalidade perversa pode haver independente das ações dos pais. Isentar os pais da responsabilidade diante do dano causado mesmo no ambiente escolar é transferir (muitas das vezes) integralmente a responsabilidade pelos filhos para a escola e é medida extrema sem relação causal. Os danos causados pelos alunos podem (e quase sempre é) advir não de antecedentes imputáveis à escola, mas (também) aos pais. Assim, veja-se: os conceitos educação e escolarização parecem iguais, mas não são. A educação é um processo contínuo de desenvolvimento do ser humano, possibilitando a formação e integração dele como cidadão na sociedade e isso começa com os pais, pois eles são os principais responsáveis pela formação dos filhos como pessoa. Por outro lado, a escolarização é um conjunto de conhecimentos obtido por meio da escola, sendo o professor o responsável por ensinar. Educar é mais amplo e que também envolve escolarização. O papel dos pais nesse processo de formação pessoal não pode ser transferido para a escola. A instituição de ensino e os professores não assumirão as responsabilidades que são dos pais, algo que certamente seria inviável. As crianças observam o comportamento e atitudes dos pais e das mães e, mesmo sendo potencialmente os tidos como "melhores comportamentos" há o viés da personalidade da pessoa e que é (também) formada na infância. A prática fundada dos pais em valores humanos é o alicerce para construção de seres humanos respeitosos. Além de impor limites, ensinar a ter respeito, reconhecer e corrigir erros, os pais também devem marcar presença na vida dos filhos, assumindo o papel de incentivadores da criança ou adolescente. O que não quer dizer que com isso se afasta a responsabilidade das escolas por danos provocados pelos alunos às vítimas enquanto estão sob seus cuidados, mas retirar o direito à ação regressiva delas contra os pais é deixar à cargo das escolas o dever de educar difere de seu projeto, que é a escolarização. Em algumas cenas da série da Netflix "Adolescência" mostra o quão é difícil detectar o malefício que sofre o filho ou que ele seja o ofensor ou pior ainda transpor a barreira e labirinto da internet. Em um dos diálogos tocantes da série a mãe do adolescente misógino e que sofria bullying traduz a dor e angústia de não conseguir se infiltrar no impermeável mundo virtual: "Nunca dizia nada, a gente também fez ele". Sob o ângulo geracional, o diálogo entre pais e filhos é hoje mais assíduo e sincero que no passado, mas a diferença é que antes não havia a internet com seus símbolos, idioma próprio e um pacto silencioso. Parece-nos que para as crianças e adolescentes recebam a melhor educação e escolarização, é necessário que tanto a escola quanto a família atuem em conjunto, mas isso não quer dizer que mesmo com tudo isso, não existe situação em que eles (pais) não sejam mais educadores dos seus filhos. A função educacional dos pais é imperativa, eles sempre serão educadores em razão da sua posição enquanto referência primeira e imediata. A escola e pais (em conjunto) devem estar atentos e agir com rapidez para que alunos reflitam sobre suas atitudes e questões de gênero, preconceitos, masculinidade. Apoio para identificar a desinformação, romper a inércia e adentrar aos quartos. São passos na direção certa, porém insuficientes da envergadura do desafio difícil de mecanismos para garantir espaço seguro nas redes, talvez a adoção da Austrália de proibir o acesso às redes a menores de 16 anos pode ser uma alternativa8 Parece que não se pode excluir uma responsabilidade dos pais junto com a escola quando o menor mesmo dentro da desta realiza atos ofensivos e ligados aos traços de personalidade. Estudo e análise do caso concreto é que fará a composição da indenização. O caminho para solução de indenizações em razão de danos causados por menores é um desafio colossal para nossa doutrina e jurisprudência e, por isso só as circunstâncias de cada caso poderão esclarecer a proporcionalidade das responsabilidades jurídicas para pais e escolas mesmo que o menor esteja sob os cuidados da escola. É por esta razão que o anteprojeto do código civil faz um diálogo com as disposições do CPC (art. 497, parágrafo único CPC) relacionadas à tutela inibitória e de remoção do ilícito. A responsabilidade civil preventiva, ao atuar por meio dos instrumentos inibitórios, cumpre o dever jurídico de diligência e proteção, com o propósito de que os indivíduos, em suas interações, não infrinjam direitos alheios ou causem danos a eles e isso inclui os pais com ainda que estejam os filhos na escola quando as ações dos filhos ultrapassam a medida de educação que deveriam ter em casa. Amparado nesse propósito, o relatório do anteprojeto sustenta a introdução das funções preventiva (art. 927-A) e pedagógica (§ 3º, artigo 944-A) com seguros parâmetros de aplicação para a moderação de poderes judiciais. Por fim, não há outro referencial para prevenção: só agindo de forma, ética, comprometida com o outro e com o mundo, com o cuidar é que se pode imaginar a preservação da própria civilização. O cuidado constitui a categoria central do novo paradigma mundializado e globalizado, assumindo dupla função: de prevenção a danos futuros e regeneração de danos passados. ___________ 1 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. RJ-SP: Renovar, 2000, p.3. 2 FREIRE, Paulo. Educação como prática da liberdade. 23a ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999, p. 42. 3 BOBBIO, Norberto.In OLIVEIRA JÚNIOR, O Novo em Direito e Política. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2000. 4 ROSENVALD, Nelson. Curso direito 2022, p. 430 5 Informativo n. 574, REsp 1.371.834-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti; e Informativo n. 538, REsp 1.354.536-SE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão. 6 BOBBIO, Norberto. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Barueri: Manole, 2007, p. 24. 7 ROSENVALD, Nelson. Curso direito de direito civil. 2022, p. 552. 8 Disponível aqui. Acesso em 4/5/25. _____________ Bibliografia MORAES, Ana Beatriz; LOPES, Carlos Eduardo. A Função Preventiva da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2020. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma releitura civil-constitucional dos danos morais. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Processo, 2017. ROSENVALD, Nelson. As Funções da Responsabilidade Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. E-book. SILVA, João Carlos. Multifuncionalidade da Responsabilidade Civil: Uma Análise Contemporânea. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2022. TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. As penas privadas no direito brasileiro. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flavio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

terça-feira, 20 de maio de 2025

terça-feira, 13 de maio de 2025

No presente artigo, busca-se analisar a fundamentação da sentença judicial que arbitrou indenização em favor da atriz global Glória Pires, em razão de uso indevido de sua imagem, caracterizado pela aplicação de meme em propaganda. Em meados do mês de fevereiro do ano de 2025, o nome da atriz global Glória Pires foi repercutido nos mais diversos meios de notícia, mas dessa vez por um fato não relacionado à sua dramaturgia. Trata-se da divulgação da sentença exarada nos autos de processo judicial movido por ela em face da empresa "ME PASSA AÍ EDIÇÕES, PRODUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA S/C" e seu suposto proprietário. Em síntese, a decisão proferida pelo juízo, vinculado ao TJ/RJ, determinou o pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) em favor da atriz, a título de indenização pelos danos morais causados por utilização indevida da imagem da atriz. Isso posto, cabem considerações jurídicas sobre a notícia no que tange à responsabilidade civil, ponto central do processo. Para tanto, convém tratar da utilização da imagem da celebridade. Da leitura do decisum, é possível verificar que a imagem da global foi utilizada em formato de meme pela empresa, que reproduziu trecho famoso da participação da atriz na cobertura do Oscar de 2016 realizada pela emissora Globo, notadamente pelo uso da frase: "não sou capaz de opinar". Diante disso, o pensamento menos atento pode ser induzido a acreditar que o reconhecimento do dever de indenizar decorreu do tom jocoso ou pejorativo que um meme eventualmente carrega, que poderia ter atingido à honra da celebridade. Porém, da leitura da decisão é possível notar que o reconhecimento da utilização indevida tem no seu núcleo dois outros fatores principais, quais sejam: a ausência do consentimento e a finalidade comercial da veiculação da imagem. Prova disso é o fato de que a decisão aplicou como base da sua fundamentação a súmula 403 do STJ, que estabelece: "Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais". No que tange ao uso indevido de imagem, é necessário pontuar que o dever de indenizar está previsto no art. 5°, inciso X, da CF/88: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (grifos nossos) De mais a mais, também é ilícito o enriquecimento à custa de outrem sem justa causa, conforme reza o art. 884 do CC: Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Assim sendo, a suposta violação constatada pela aplicação de um meme sem autorização, para além da evidente mácula que pode causar à imagem da global ao ser associada a um produto que desconhece ou, no mínimo, não referenda, atinge diretamente direito personalíssimo de imagem, sob o qual a ninguém é lícito locupletar-se. Diante disso é que, apoiado no entendimento fixado pelo STJ, o eminente julgador entendeu pela aplicabilidade do dano in re ipsa no caso concreto, dispensando o requisito da comprovação do dano para configurar o dever de indenizar. Sobre a figura do dano in re ipsa, oportuno destacar que sua existência não está prevista em nenhum Diploma Legal integrante do Ordenamento Jurídico brasileiro, sendo, sobretudo, uma figura oriunda da jurisprudência, com destaque para a produção do Tribunal da Cidadania.1 Objetivamente, o dano in re ipsa é usualmente reconhecido nos casos em que a ação ou omissão apreciada, por si só e pelos elementos que lhe cercam naturalmente, em razão do bem jurídico que ofende, seus reflexos e natureza, tem o condão de gerar o dever de indenizar, sendo o dano causado deduzido pela mera utilização da razão comum, consoante fundamentação do acórdão proferido durante o julgamento do REsp 1.327.773-MG2, sob a relatoria do ministro Luís Felipe Salomão. Isso posto, sendo a demandante pessoa que trabalha e se mantém financeiramente pela exploração direta da imagem, torna-se ainda mais fácil a compreensão da relevância da proteção do bem jurídico e dos danos que o ato ilícito discutido, em si, pode causar. Por fim, conclui-se com a certeza de que a indenização arbitrada em favor de Glória Pires teve como fato ensejador não o meme, diretamente, mas o possível enriquecimento ilícito de terceiro por meio da utilização de sua imagem em plataforma comercial sem o devido consentimento ou contraprestação. _____________ 1 Criado pela Constituição Cidadã de 1988, o STJ também é conhecido como "Tribunal da Cidadania". 2 Disponível aqui. Acesso em: 28 abr. 2025 3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 403. Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fi ns econômicos ou comerciais. Diário da Justiça: Segunda Seção, Brasília, DF, 24/11/2009. Disponível aqui. Acesso em: 28 abr. 2025. 4 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível aqui. Acesso em: 28 abr. 2025. 5 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 jan. 2002. Disponível aqui. Acesso em: 28 abr. 2025. 6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.327.773-MG (Quarta Turma). Acórdão. Recurso Especial. Propriedade Industrial. Uso indevido de marca de empresa. Semelhança de forma. Dano material. Ocorrência. Presunção. Dano moral. Aferição. In re ipsa. Decorrente do próprio ato ilícito. Indenização devida. Recurso provido. [...] Recurso especial provido. Data de Julgamento: 28/11/2017, Data de Publicação: DJe 15/02/2018, Brasília-DF. Disponível aqui. Acesso em: 28 abr. 2025.

terça-feira, 6 de maio de 2025

terça-feira, 29 de abril de 2025

A prática jurídica tem sido progressivamente influenciada pelas inovações tecnológicas, notadamente pela adoção de sistemas de inteligência artificial como ChatGPT, Grok, Gemini e Claude, capazes de gerar conteúdo textual com surpreendente similaridade ao discurso humano. Nessa conjuntura, muitos operadores do Direito, em especial os advogados, têm recorrido a tais ferramentas para a elaboração de petições, recursos e demais peças processuais, buscando aumentar a produtividade e a precisão no manejo de informações jurídicas. É inegável que tais sistemas de inteligência artificial propiciam um manancial extenso de informações, facilitando a pesquisa de legislação, doutrina e jurisprudência de modo a permitir que o advogado se dedique mais à estratégia processual. Todavia, não se pode olvidar que toda produção de conteúdo deve ser rigorosamente revisada pelo profissional, haja vista a possibilidade de equívocos, distorções ou omissões significativas, para evitar a ocorrência do que tem sido chamado pela doutrina especializada de "alucinação". E, embora eu não seja adepto do termo, que me parece sensacionalista e incoerente, devido à incapacidade desses sistemas de, efetivamente, pensar1 -, parece-me inequívoco que, sob o prisma da responsabilidade técnica, é imprescindível que o advogado mantenha postura diligente na seleção e validação das informações fornecidas pelos sistemas de inteligência artificial. Qualquer um desses sistemas opera a partir de lógica heurística pura, robustecida por parâmetros e hiperparâmetros orientados por modelos transformadores (transformer-based models), o que lhes permite contrastar cada palavra da construção textual a partir de comparação ampla baseada em contexto, que demanda grande poder computacional, mas resulta em conteúdo bem escrito e deveras persuasivo. Por essa razão, não há confiabilidade quanto à extração de conteúdo literal, para citação direta, o que pode fazer com que sejam sugeridos entendimentos jurisprudenciais inexistentes, colacionados excertos doutrinários que conflitam com as fontes originais ou mesmo apresentadas previsões normativas desconexas do texto legal em vigor, culminando em grave prejuízo à defesa dos interesses do cliente. Aliás, a situação é tão alarmante que os sistemas de IA, por vezes, podem fundir parágrafos de diferentes autores ou decisões, criando um híbrido que não corresponde fielmente a nenhuma das fontes. Essa "quimera de texto" passa despercebida ao olhar desatento, mas pode suscitar graves questionamentos quando identificada em juízo. A função social do advogado, como prevista no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (lei 8.906/1994), exige que este atue de modo a promover a ordem jurídica justa, observando a ética e da profissão. Consequentemente, o uso de sistemas como ChatGPT, Grok, Gemini ou Claude não exime o profissional de responder por eventuais incorreções ou deturpações, em consonância com o que preceitua o art. 34, inciso XIV, do referido Estatuto, que define como infração disciplinar a conduta de "deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa". Esse dispositivo reforça a ideia de que cabe ao advogado a verificação acurada do conteúdo que subscreve, ainda que tenha sido gerado por sistema de IA, pois, ao exercer seu múnus, tem o dever de assegurar a correção e a fidedignidade dos argumentos e citações apresentados nas peças jurídicas que oferece em juízo, com sua assinatura. Retoma-se a noção de accountability, que, nesse sentido, representa uma dimensão ética e jurídica pela qual o profissional se vê obrigado a prestar contas quanto à qualidade e veracidade das informações fornecidas ao Poder Judiciário. O uso de sistemas de inteligência artificial não exclui essa obrigação, pois a essência do exercício da advocacia permanece vinculada ao compromisso com a veracidade dos fatos e com a integridade do ordenamento jurídico2. Nesse sentido, a falta de zelo na verificação das citações e referências oferecidas por sistemas de inteligência artificial pode caracterizar a citada infração ético-disciplinar, posto que o advogado seria o canal que legitima, perante o Judiciário, a manifestação textual produzida. De fato, o profissional que ignora essa necessidade de avaliação acurada incorre em potencial violação do art. 34, XIV, do Estatuto da OAB. Noutro norte, a perspectiva teleológica do processo civil, orientada pela busca da verdade e pela resolução efetiva das lides, não se concilia com a negligência na checagem das fontes tecnológicas. O advogado que despreza esse cuidado incorre em contradição com a finalidade essencial do processo, que é pacificar o conflito de interesses de forma justa e célere. Assim, a prudência na contratação e no uso de sistemas de IA exige do advogado uma postura de permanente atualização e crítica, questionando a procedência de cada sugestão gerada e rechaçando aquelas que não encontrarem base sólida na realidade fática ou no direito aplicável, uma vez que somente assim se harmoniza o avanço tecnológico com o compromisso ético. Por essa razão e, tendo em vista que a higidez do processo judicial pressupõe que as partes atuem com lealdade e boa-fé, a utilização irrefletida dessas ferramentas sem qualquer controle de veracidade pode caracterizar litigância de má-fé, nos moldes do art. 80 do CPC, que prevê que há má-fé processual quando a parte altera a verdade dos fatos (inc. I) ou procede de modo temerário (inc. V). Também é de rigor a menção à possibilidade de configuração de ato atentatório à dignidade da justiça, tipificado pelo art. 77 do CPC em situações como a prática de inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso (inv. IV), que é caracterizada por atos inúteis ou desnecessários ou pela apresentação de defesa ou formulação de pretensão sem fundamento3. Nos dois casos, se o advogado, valendo-se das respostas incorretas de um sistema de inteligência artificial, apresentar argumentos e provas sem a mínima cautela investigativa quanto à sua autenticidade, estará sujeito às multas respectivas, que poderão ser cobradas nos próprios autos do processo (art. 777 do CPC). Sob a ótica da responsabilidade civil, o advogado que negligencia a supervisão do conteúdo gerado por sistemas de inteligência artificial também se expõe à reparação de danos causados ao cliente, pois o controle de qualidade do material gerado por sistema de IA torna-se um imperativo inegociável. Assim, o profissional precisa elaborar e executar protocolos de revisão que incluam a verificação de fidelidade às fontes originais, a compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro e a conformidade com os valores éticos da função advocatícia. Quando se fala em accountability, sublinha-se a importância de que cada ato do advogado possa ser rastreado e justificado, especialmente em matérias sensíveis nas quais qualquer deturpação do texto legal, doutrinário ou jurisprudencial pode acarretar consequências graves, seja para o cliente, seja para a própria credibilidade do Judiciário, seja para a reputação do profissional. A adoção precipitada de sistemas de IA, sem a devida compreensão de seus limites, pode acabar por iludir o profissional menos experiente, que passa a confiar cegamente na ferramenta. Por esse motivo, é fundamental compreender que, mesmo com algoritmos sofisticados, a IA não substitui o raciocínio jurídico pautado na hermenêutica e na prudência. Nesse novo contexto de atuação orientada por sistemas ditos "generativos", exige-se que cada passo do profissional seja respaldado em uma fonte legítima e verificável, afastando a possibilidade de que se subverta a lógica do direito com informações desconexas ou adulteradas, uma vez que o advogado é a última trincheira na garantia de que o conteúdo apresentado em juízo encontre fundamento seguro na lei, na doutrina e na jurisprudência. Nesse sentido, a conduta do advogado ao se valer dessas ferramentas deve espelhar a prudência dos bons profissionais, aqueles que compreendem a tecnologia como instrumento de auxílio, mas nunca de substituição do discernimento ético-jurídico. Tal postura envolve uma deferência inegociável aos preceitos normativos e o escrutínio rigoroso das sugestões fornecidas pelos sistemas de IA. Sem esse compromisso, a prática forense se converte em um exercício meramente mecanicista, no qual a qualidade argumentativa e a profundidade técnica cedem lugar a reproduções automáticas e, muitas vezes, carentes de segurança jurídica. À advocacia, não basta o volume de produção textual; impõe-se a qualidade do raciocínio jurídico e a confiabilidade das fontes citadas. Considere-se, outrossim, que a multiplicação de litígios baseados em textos gerados por IA pode levar à saturação do Judiciário com peças de menor densidade, comprometendo a efetividade da justiça. Este fenômeno se agrava se o conteúdo for turvo ou confuso, dificultando a compreensão do magistrado e ensejando maior morosidade no deslinde dos processos em razão da necessidade de contínua checagem de cada artigo de lei, excerto de doutrina ou ementa de julgado que estiver transcrito em uma peça processual. A responsabilidade civil por danos causados ao cliente, aludida anteriormente, pode se concretizar em hipóteses nas quais a utilização indevida desses sistemas leve à formulação de teses jurídicas temerárias. O cliente, ao ver frustradas suas expectativas, poderia alegar falha na prestação de serviços e buscar responsabilizar o advogado pelos prejuízos provenientes de uma demanda mal sustentada. Como se sabe, a derrota em litígio processual, por si só, não gera responsabilidade civil do advogado, pois a advocacia não se confunde com a garantia de resultado. No entanto, se restar demonstrado que a derrocada advém de erros grosseiros, baseados em informações fornecidas pela IA sem qualquer conferência, o advogado pode vir a responder pelos prejuízos diretos sofridos pelo cliente4. Nesse âmbito, a possibilidade de derrota em litígio processual agrava ainda mais as repercussões negativas dessa prática antiética, pois, além dos danos pecuniários inerentes ao insucesso, há o descrédito profissional e a deterioração do relacionamento com o patrocinado, muitas vezes irreversível. A confiança outrora depositada no patrono fica irremediavelmente abalada diante de erros que poderiam ter sido evitados com verificação mínima. A análise da culpa profissional, neste caso, ganha contornos ainda mais evidentes quando a conduta faltosa está associada à desídia na supervisão de um sistema que o próprio advogado decidiu empregar. O risco inerente à tecnologia deve ser calculado e gerenciado, sob pena de recaírem sobre o profissional as consequências jurídicas e disciplinares de sua omissão ou imperícia. Com efeito, a fronteira entre o produtivismo alavancado por sistema de IA e a autonomia profissional do advogado requer delimitação precisa. Enquanto os sistemas podem oferecer suporte na pesquisa e na sistematização de informações, não devem jamais se sobrepor ao discernimento humano, que permanece o principal garantidor da legitimidade e da justiça das pretensões levadas a juízo. A dimensão ética, pois, torna-se inseparável da dimensão técnica na medida em que o profissional que não domina suficientemente a tecnologia, tampouco se dispõe a controlar seu resultado, coloca em risco o interesse do cliente e a qualidade do processo judicial. A formação continuada torna-se, então, um pressuposto indispensável para a adoção responsável desses sistemas. Nesse sentido, a Ordem dos Advogados do Brasil, por meio de seus órgãos de classe, possui papel fundamental na orientação e conscientização dos inscritos quanto ao uso responsável de tecnologias em questão5. Promover cursos, seminários e publicações a respeito da matéria é uma forma de assegurar que os profissionais conheçam os riscos e saibam precaver-se das armadilhas oriundas de tais ferramentas, inclusive para cumprimento do comando normativo inserido na Política Nacional de Educação Digital (lei 14.533/23), que prevê como estratégia prioritária, em seu art. 3º, §1º, inciso II, a "promoção de projetos e práticas pedagógicas no domínio da lógica, dos algoritmos, da programação, da ética aplicada ao ambiente digital, do letramento midiático e da cidadania na era digital". De outro lado, os magistrados, cientes de que o número de peças produzidas com auxílio de IA cresce exponencialmente, devem atentar-se ao exame minucioso das citações e dos dispositivos legais supostamente aplicados, exigindo sempre a comprovação fidedigna das fontes. Assim, atua-se de forma preventiva contra eventuais deturpações. Caso haja constatação de discrepâncias ou de incoerências, deve o advogado proceder à devida correção, rejeitando o uso de informações que não encontre respaldo. A parcimônia no uso de sistemas de IA também é recomendável, pois o excesso de dependência pode embotar a análise crítica e conduzir a soluções simplistas, divorciadas das nuances próprias de cada caso concreto. Nesse sentido, é altamente recomendável que o advogado mantenha registros das verificações efetuadas, documentando a pesquisa de fontes e o confronto dos dados para que, caso seja questionado, possa demonstrar que agiu com diligência. Tal medida de precaução protege o profissional, evidenciando sua boa-fé e seu compromisso com a retidão de seu trabalho. Sob a lente ética, tal adulteração é ainda mais crítica, visto que atenta contra a integridade intelectual da produção acadêmica e do próprio precedente judicial. Ao advogado compete assegurar a autenticidade de qualquer citação, fazendo referência clara aos autos, às páginas, aos trechos efetivamente transcritos, evitando, assim, qualquer acusação de manipulação ou falsidade. Cabe salientar que o dever de veracidade não é mero formalismo, mas reflete a própria razão de ser do processo judicial. O juiz, ao julgar, baseia-se nas alegações das partes e nas provas que lhe são apresentadas. Se estas se mostram manipuladas ou errôneas, a prestação jurisdicional fica comprometida, afetando, em última análise, a confiança social na Justiça. Assim, o zelo ético do advogado abrange não somente a fidelidade no relato dos fatos, mas também a correção das fontes jurídicas empregadas para fundamentar suas teses. Diante desse cenário, a prudência recomenda que o advogado instrua seu cliente a respeito das limitações e possibilidades dos sistemas de IA clarificando que, em última instância, ele mesmo será o revisor final de tudo o que for produzido. Esse ato de transparência se coaduna com a noção de accountability, fortalece a confiança na relação advogado-cliente e diminui a probabilidade de disputas posteriores acerca de erros no conteúdo gerado6. De igual modo, para reforçar a integridade da atuação, o advogado pode adotar práticas de revisão colaborativa, envolvendo outros profissionais do escritório, ou mesmo contratando serviços de consultoria especializada em checagem de dados e citações. Esse método sistematizado de validação reduz as chances de que passe despercebida uma deturpação textual. __________ 1 MALEKI, Negar; PADMANABHAN, Balaji; DUTTA, Kaushik. AI Hallucinations: A Misnomer Worth Clarifying. 2024. Disponível aqui. Acesso em: 09 abr. 2025. 2 Eis o alerta de Susskind: "I implore you, tomorrow's lawyers, to take up the mantle of the benevolent custodians; to be honest with yourselves and with society about those areas of legal endeavour that genuinely must be preserved for lawyers in the interests of clients". SUSSKIND, Richard. Tomorrow's lawyers: an introduction to your future. Oxford: Oxford University Press, 2017. p. 195. 3 MEDINA, José Miguel Garcia. Curso de Processo Civil. 8. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023. p. 168. 4 PIRES, Fernanda Ivo. Responsabilidade civil e o "robô-advogado". In: MARTINS, Guilherme Magalhães; ROSENVALD, Nelson (coord.). Responsabilidade civil e novas tecnologias. 2. ed. Indaiatuba: Foco, 2024. p. 264-265. 5 Segundo Nalini, "o estudo incessante, o aprofundamento conceitual, o domínio do vernáculo e de mais de um idioma, a familiaridade com as TCIs - Tecnologias de Comunicação e Informação, a formação interdisciplinar, a vontade de vencer desafios, a capacidade de se adaptar a novas realidades, são valores agregados ao diploma". NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 656. 6 Permanece atual o primeiro mandamento da advocacia, sublinhado por Couture: "Estuda - O direito está em constante transformação. Se não o acompanhas, serás cada dia menos advogado". COUTURE, Eduardo. Os mandamentos do advogado. Trad. Ovídio A. Baptista da Silva e Carlos Otávio Athayde. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1979. p. 21.

terça-feira, 22 de abril de 2025

Introdução A recente minissérie britânica Adolescência, disponibilizada pela Netflix, tem chamado a atenção não apenas pelo enredo instigante, mas pela abordagem sensível e realista das complexas interações entre juventude, sistema de justiça e sociedade. A trama acompanha Jamie Miller, um menino de 13 anos preso sob acusação de assassinar uma colega de classe. O episódio inicial apresenta uma cena impactante: agentes policiais invadem sua residência em uma cidade inglesa, ordenam que seus familiares se deitem no chão e vasculham o local até encontrá-lo - um garoto franzino, deitado na cama, segurando um ursinho de pelúcia. Com armas apontadas diretamente para si, Jamie é detido sob o olhar atônito e desesperado de seus pais e irmã. Embora ambientada no Reino Unido, a série revela similaridades estruturais com o sistema de justiça infantojuvenil brasileiro. O choque inicial não decorre apenas da brutalidade da cena, mas da vulnerabilidade exposta: um adolescente sendo confrontado, de forma abrupta, com um aparato repressivo projetado para adultos. A narrativa transcende a questão da culpabilidade de Jamie e se concentra no impacto psicológico e social que sua detenção provoca na família. Esse deslocamento do foco investigativo para as consequências emocionais e institucionais permite uma reflexão profunda sobre as fragilidades dos sistemas de proteção infantojuvenil e os desafios enfrentados quando um adolescente se vê imerso no sistema de justiça criminal. A minissérie levanta questões essenciais sobre o papel da sociedade na tutela dos direitos de crianças e adolescentes. Qual deve ser a resposta estatal diante de um crime cometido por um adolescente? Como a sociedade pode atuar na prevenção da delinquência juvenil e na reabilitação de jovens infratores? Esses questionamentos dialogam diretamente com a doutrina da proteção integral, consagrada no art. 227 da CF/88 e regulamentada pelo ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente. O ordenamento jurídico brasileiro reconhece que crianças e adolescentes encontram-se em peculiar condição de desenvolvimento, o que exige do Estado, da família e da sociedade uma atuação conjunta para garantir seus direitos fundamentais. Além disso, a neurociência e a ciência do desenvolvimento humano demonstram que o cérebro adolescente ainda está em formação, tornando-o mais impulsivos e suscetíveis à influência do meio social, mas também altamente responsivos às medidas socioeducativas que priorizem a ressocialização. Adolescência explora esse processo ao evidenciar a influência do ambiente escolar, das redes sociais e da cultura digital na formação da identidade juvenil. O acesso irrestrito a conteúdos online e a exposição a dinâmicas sociais excludentes podem amplificar vulnerabilidades e impactar o comportamento dos jovens, tornando premente a necessidade de políticas públicas que abordem esses fatores de risco. Para pais e responsáveis, a série se revela perturbadora, suscitando reflexões sobre as lacunas na rede de proteção infantojuvenil. A obra não apenas dramatiza uma situação extrema, mas problematiza a fragmentação das responsabilidades entre diversos atores na garantia da proteção integral de crianças e adolescentes. Nesse contexto, este artigo propõe uma análise crítica dos desafios enfrentados pelo sistema jurídico brasileiro na tutela da criança e do adolescente, investigando como falhas institucionais e a ausência de uma abordagem sistêmica podem agravar essa vulnerabilidade e comprometer a efetividade dos seus direitos fundamentais. Clique aqui para ler a íntegra da coluna.

terça-feira, 15 de abril de 2025

terça-feira, 8 de abril de 2025

Columbine (Colorado, EUA) 20 de abril de 1999, estudantes do ensino médio chegam à Columbine High School para mais um dia de aula. Perto do horário do almoço, às 11h19 Eric Harris e Dylan Klebold, alunos do local, iniciam ataque previamente planejado utilizando explosivos e armas de alto calibre. O massacre resultou na morte imediata de 12 (doze) alunos e 1 (um professor) e 24 (vinte e quatro) pessoas feridas. Entre os feridos, estava Anne Marie Hochhalter (17 anos), atingida por dois tiros (no peito e nas costas) que resultaram em paralisia da cintura para baixo. Anne morreu de sepse aos 43 (quarenta e três) anos, em 16 de fevereiro de 2025 e sua morte foi classificada pela médica legista Dawn B. Holmes como homicídio resultante daquele ataque. No relatório de 13 (treze) páginas, a médica indicou como causa da morte complicações decorrentes dos ferimentos à bala. A sepse teria sido resultado de efeitos persistentes dos ferimentos resultantes do massacre, incluindo uma úlcera de pressão que pode ter sido a causa da infecção. A notícia de que a morte de Anne Marie foi classificada como homicídio, sendo ela incluída na lista de vítimas de Columbine, não causou espanto apenas aos familiares que afirmam que ela sempre se apresentou como uma sobrevivente. Embora o caso tenha origem em um sistema jurídico que se diferencia em vários aspectos da regulamentação brasileira da responsabilidade civil, de fato, a classificação da morte como tal, leva a questionamentos mais profundos sobre a possibilidade de nexo de causalidade, como pressuposto da responsabilidade civil, ser tão longo a justificar eventual indenização pela morte. E é com o olhar da doutrina brasileira que se procederá a presente análise. "Nexo de causalidade é o pressuposto virtual da responsabilidade civil. É a relação de causa e consequência que se estabelece entre dois fatos que se sucedem no tempo: a conduta culposa ou a atividade de risco e o dano"1. É a causalidade, portanto, que determinará a medida da responsabilidade. Segundo Flaviana Rampazzo Soares2, o nexo de causalidade é um "traço imaginário entre um acontecimento e um resultado, estabelecendo um liame entre uma conduta e o dano, ambos juridicamente qualificados. Trata-se de uma ligação entre uma ocorrência e um resultado, capaz de responder às perguntas que espontaneamente se anunciam quando se está diante de um prejuízo: Por que? Quem?". A busca de respostas a tais perguntas exigiria certeza ou a medida da suficiência da causa para ser juridicamente qualificada, o que em casos como o antes noticiado pode ser um grande desafio, não só em razão do longo tempo transcorrido entre a causa inicial da lesão e a morte, mas também em virtude da própria causa clínica da morte. Se é possível afirmar que Anne sofria com as lesões decorrentes do massacre, talvez não seja possível categoricamente afirmar que morte é objetivamente decorrência daquele acontecimento. Passados 26 anos do ataque, seria possível afirmar ser a morte de Anne um desdobramento previsível ou necessário de seus ferimentos ou trata-se de causa autônoma cujo resultado não pode ser imputado aos tiros que levaram Anne à cadeira de rodas? É possível reconhecer, sem dúvida, que as lesões provocadas pelos tiros têm origem em ato ilícito doloso que provocou séria deficiência na vítima. Mas será que a sepse, que eventualmente pode ter tido origem em uma úlcera de pressão (conforme laudo médico), pode ser associada àquele ato? Segundo Aguiar Dias3, as funções do nexo de causalidade podem ser classificadas em interna e externa. Interna é a causalidade natural (material ou de fato), ou seja, refere-se à causa no plano natural conforme as regras gerais da natureza. Já a externa (jurídica) é o critério técnico (jurídico e normativo) que busca estabelecer o vínculo adequado entre a conduta e o dano, integrando o suporte fático que determinará (ou não) o dever de indenizar. "Trata-se de um mecanismo destinado à verificação, à apuração, à definição da extensão e ao balizamento das consequências dos danos, que repercutirão tanto no nexo de imputação quanto na determinação da indenização, quando e se for cabível"4. Dessa forma, é possível afirmar que a causalidade jurídica (externa) sempre dependerá da seleção das consequências indenizáveis. O problema reside na ausência de critérios legais para fazê-lo. A jurisprudência brasileira não se apresenta uniforme na adoção e aplicabilidade das teorias do nexo causal e no estabelecimento de critérios objetivos de aferição, o que dificulta ainda mais a análise em situações complexas. Poder-se-ia, então, buscar no critério trifásico um auxílio? Por tal modelo, no primeiro momento traça-se abstratamente o curso provável de um determinado acontecimento, buscando-se no padrão médio de conduta a evolução possível dos fatos ou eventos até se chegar ao potencial dano. Na segunda fase, realiza-se a recapitulação do evento concreto e os resultados deles decorrentes. Na terceira fase, faz-se a transposição entre os elementos das duas fases anteriores para verificar a existência de componentes causais comuns e dissonantes, para então se concluir pela verificação do nexo causal ou pelas excludentes de responsabilidade. Aplicando o critério trifásico, possivelmente a conclusão seria pela inexistência do nexo de causalidade, não só porque o Código Civil, ainda que indiretamente para a responsabilidade extracontratual, tenha adotado como critério da causalidade próxima (danos diretos e imediatos), mas porque claramente o último evento apto a ser considerado determinante não pode ser diretamente associado aos tiros, mas a lesões posteriores decorrentes da vida em cadeira de rodas e que podem ter distintas origens e causas. Afirmar que as úlceras por pressão seriam causas diretas do ato ilícito originário (tiros) seria de um subjetivismo tal que estaria a levar em consideração apenas a condição de vítima do massacre e não propriamente os critérios objetivos necessários à definição do nexo causal. O percurso estabelecido pelo critério trifásico parece de fácil aplicação, mas não é capaz de dar resposta a todos os desafios da causalidade como o contido no caso aqui apresentado, cuja solução depende não apenas da análise do evento em si, mas especialmente das causas objetivamente aferíveis e previsíveis que conduziram à sepse. Assim, embora se pudesse vislumbrar que a morte de Anne decorra das lesões causadas pelos tiros, a causalidade talvez não possa ser determinada de maneira irrefutável. Poder-se-ia, então, aventar-se a possibilidade de flexibilização do nexo causal com emprego da teoria do critério probabilístico? Tal teoria afirma que a maior probabilidade estatística quanto a uma determinada causa deve ser considerada na definição do nexo. A dificuldade então, acabaria novamente centrada na própria origem da sepse, cuja definição muitas vezes carece de critérios e evidências médicas científicas objetivas5. Por isso, nessa situação, não se poderia considerar a prova exclusivamente estatística6 (quantitativa) como idônea a determinar o nexo. Dessa forma, segundo Flaviana Rampazzo Soares, "deve-se estabelecer uma seleção de desdobramentos suficiente, eficiente, necessária e juridicamente qualificada quanto ao dano experimentado. Sendo identificadas consequências imediatas hipotéticas coincidentes com as fáticas (assim consideradas as consequências ordinárias segundo o padrão o observador experiente), então a formação do nexo causal é facilitada, e se forem consequências imediatadas (as quais não decorram de vínculos diretos entre causa e efeito), poderão formar nexo causal de forem previsíveis e provierem de uma conduta ilícita"7. Nota-se, então, que as clássicas teorias8 do nexo de causalidade e soluções propostas pela doutrina e jurisprudência brasileira talvez não sejam suficientes a dar respostas para casos complexos como de Anne que envolvem transcurso tão longo entre a lesão originária (isso sem falar em outras necessárias discussões sobre prescrição), a morte e a ausência de critérios objetivos médicos para aferição da causa da sepse e sua evolução provável. A certeza em situações como a aqui narrada, não serve de critério para determinar a solução, pois inalcançável do ponto de vista médico. A interrogação aqui deixada, portanto, é suscetível de diferentes respostas que não podem ser informadas por subjetivismos embasados apenas 'na condição de vítima de um massacre', mas que devem levar em conta critérios objetivamente aferíveis sobre a causa da sepse e sua evolução para a morte. _______ 1 SANTOS, ROMUALDO BAPTISTA. Responsabilidade civil por dano enorme. Curitiba: Juruá, 2018. p. 152. 2 SOARES, Flaviana Rampazzo. O tratamento do nexo causal no Código Civil: uma oportunidade perdida? In: PASQUALOTTO, Adalberto; MELGARÉ, Plínio (Coords.). 20 anos do Código Civil Brasileiro. Indaiatuba: Foco, 2023. p. 69-88. p. 72. 3 DIAS, Aguiar. Da responsabilidade civil. 10a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 693. 4 SOARES, Flaviana Rampazzo. O tratamento do nexo causal no Código Civil: uma oportunidade perdida? In: PASQUALOTTO, Adalberto; MELGARÉ, Plínio (Coords.). 20 anos do Código Civil Brasileiro. Indaiatuba: Foco, 2023. p. 69-88. p. 78. 5 "O nexo causal é a 'esfinge' da responsabilidade civil. Aqueles que não podem responder seu enigma, se bem que não sofrerão um destino bem típico dos contos e histórias mitológicas - sendo mortos e totalmente devorados por esses monstros vorazes -, infelizmente serão excluídos da possibilidade de prosseguir na trajetória dessa matéria para aquilo que propõe a complexidade de nossos tempos" (FARIAS, Cristiano Chaves; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto; ROSENVALD, Nelson. Novo tratado de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2015. p. 457). 6 Vale lembrar que a probabilidade estatística não se refere a fatos individuais, mas sim à frequência com que determinada classe de fatos ocorre. "As estatísticas são úteis para demonstrar o risco, ou seja, a probabilidade que eventos semelhantes ao narrado ocorram no futuro. Mas não são suficientes, no entanto, para demonstrar o singular enunciado de feto ocorrido no passado" (CARPES, Artur Thompsen. Quando a estatística de 95% pode não ser suficiente para provar o nexo de causalidade. In: Revista de Direito Civil Contemporâneo, Revista dos Tribunais, v. 25/2020, out./dez. 2020, p. 111-127). 7 SOARES, Flaviana Rampazzo. O tratamento do nexo causal no Código Civil: uma oportunidade perdida? In: PASQUALOTTO, Adalberto; MELGARÉ, Plínio (Coords.). 20 anos do Código Civil Brasileiro. Indaiatuba: Foco, 2023. p. 69-88. p. 87. 8 "Teorias são citadas não pelo seu conteúdo intrínseco, mas apenas para conferir uma aparência de legitimidade às escolhas emocionais dos julgadores, normalmente destinadas a favorecer vítimas incapazes de demonstrar o nexo causal" (FARIAS, Cristiano Chaves; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto; ROSENVALD, Nelson. Novo tratado de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2015. p. 458).

terça-feira, 1 de abril de 2025

terça-feira, 25 de março de 2025

terça-feira, 18 de março de 2025

Recentemente dois projetos de lei chamaram a atenção dos estudiosos de Responsabilidade Civil Médica. O 1º PL de deputado estadual capixaba Coronel Weliton trata da Responsabilidade Civil Médica e tem como foco duas frentes: serviços médicos públicos e serviços médicos privados. Já o outro PL de autoria do deputado Aguinaldo Ribeiro, trata da responsabilidade que motoristas envolvidos em acidente de trânsito que estiverem sob efeito de álcool ou outra droga paguem integralmente os danos causados à vítima, compreendendo eventual indenização relativo aos "danos materiais e morais" e possível pensão vitalícia. O PL 670/24 capixaba O PL do deputado estadual Coronel Welinton "visa proteger tanto os pacientes quanto os profissionais de saúde ao lidar com casos de supostas falhas médicas. Ao estabelecer a responsabilidade inicial das instituições de saúde, esta Lei promove um ambiente mais justo e seguro para todos, incentivando as organizações a adotarem medidas preventivas, como treinamento contínuo e fornecimento adequado de recursos". Ainda de acordo com o PL, "esta Lei não exime os profissionais de saúde de responsabilidade, mas estabelece a análise inicial das falhas sistêmicas, buscando evitar penalizações injustas ou prematuras aos trabalhadores da saúde". Em relação ao serviço público, de acordo com o projeto, os médicos do serviço público de saúde não poderão ser inicialmente responsabilizados, pois há uma suposta prematuridade nas acusações de "erro médico", razão pela qual se mostra justificável que o Estado seja inicialmente demandado. Posteriormente, o profissional seria demandado em caso de condenação do Estado. O "problema" da referida proposta é que ela esquece da existência do Tema 940 do STF que trata justamente da temática: Tema 940 - Responsabilidade civil subjetiva do agente público por danos causados a terceiros, no exercício de atividade pública. A teor do disposto no art. 37, § 6º, da CF/88, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de Direito Privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Ou seja, conforme entendimento do STF, aplica-se o princípio da dupla garantia, de modo que o servidor público não pode ser diretamente demandado por usuário do serviço de saúde. O usuário deve demandar o Estado ou prestador de serviço público, na medida em que o agente público não atua em nome próprio, mas atua como se Estado fosse, observada a teoria do órgão. Nesse sentido, o PL em relação aos profissionais de saúde atuantes no serviço público é totalmente desnecessário, pois não há nenhuma inovação no sistema jurídico brasileiro. Já em relação aos aspectos relativos aos profissionais de saúde atuantes no serviço privado, de fato, há uma excessiva litigância no Brasil em face de médicos, porém, esse argumento, per si, não pode ser utilizado para superar itens de ordem processual. Genival Veloso destaca que "é preciso desarmar as pessoas de um certo preconceito de que todo resultado atípico e indesejado no exercício da medicina é de responsabilidade do médico"1 e que muitos "erros" tem origem estrutural ou na falta de condições para o trabalho2. Na mesma linha, Vera Lucia Raposo destaca que: Nem todo efeito adverso suscetível de ocorrer no âmbito de um ato médico traduz uma falta ética. O efeito adverso é um conceito muito lato, que pretende exprimir toda a ocorrência negativa sobrevinda para além da vontade do médico, que surja como consequência do ato médico e não do estado clínico que lhe deu origem, e que acaba por causar algum tipo de dano ao paciente.3 De boa intenção, o inferno está cheio, mas não é possível compactuar com a proposta legislativa de retirar a legitimidade do médico para figurar no polo passivo das demandas médicas. O art. 7º, parágrafo único, e art. 25, § 1° do CDC fixam a responsabilidade solidária dos envolvidos. Desta forma, conforme reconhecido pela legislação, doutrina e jurisprudência, pessoa jurídica e pessoa física, podem responder solidariamente caso o profissional atue como preposto do serviço médico-hospitalar. Apesar de não se desconhecer o impacto imagético sobre a honra, imagem e bom nome em razão da existência de processos judiciais frívolos, isso não pode ser uma justificativa para obstaculizar o direito de ação do paciente e de restringir contra quem ele deseja litigar. O fato de termos imputações de ordem estrutural ou violação a obrigações hospitalares aos médicos é uma realidade. É possível que o médico seja processado por uma falha do serviço hospitalar que não tenha contribuído para o resultado adverso? Sim. É provável que a ação em desfavor do médico seja julgada improcedente por falhas estruturais/hospitalares? Sim. Além do obstáculo ao direito de ação, considerando que o PL é oriundo de uma Assembleia Legislativa estadual, tem-se flagrante inconstitucionalidade. Não pode uma lei estadual buscar alterar texto do CDC ou mesmo de legislar sobre Direito Processual, tema privativo da União, conforme art. 22, I da CF/88. PL 3.125/21 - PL sobre a responsabilidade nos acidentes de trânsito em razão do uso de álcool ou substância psicoativa Já o projeto de 3.125/21, aprovado na Câmara em 10/12/24, pretende alterar o CC e Código de Trânsito para inserir os seguintes textos: CC Art. 927-A. Aquele que causar acidente de trânsito com dolo ou culpa e que esteja sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa fica obrigado a reparação integral dos danos causados à vítima. Código de Trânsito Brasileiro Art. 165.............................................................................. Infração - gravíssima; Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro. § 1º Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses. § 2º Aquele que causar acidente de trânsito com dolo ou culpa e que esteja sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa fica obrigado a reparação integral dos danos causados à vítima. § 3º Na fixação da pena, o juiz ao analisar o caso concreto, determinará o valor da indenização para a reparação dos danos materiais e morais causados à vítima. § 4º Poderá ser fixada cumulativamente, no entendimento do magistrado, pensão vitalícia no caso de imobilidade permanente da vítima ou à família, na hipótese de a vítima ser provedora do sustento familiar. Ocorre que, se respeitado o texto já constante no CC, notadamente os arts. 186, 927, 944 e seguintes, torna-se desnecessária a proposta, posto que a atual lei civil já serve como resposta para as demandas postas. Ou seja, cria-se um dispositivo específico para acidentes de trânsito quando a regra geral trazida pelo CC já responde de forma eficaz ao problema posto. Em verdade, o problema brasileiro não está na construção legal-jurisprudencial-doutrinária do princípio da reparação integral, mas na necessidade de efetivá-lo. Prever normativamente o que já está previsto significa termos uma lei para cumprir outra lei. Caso o PL vire uma lei, seria necessária mais uma lei para cumpri-la? Teríamos um ciclo sem fim de produção legislativa autorreferente que não contribui efetivamente para realidade social. Uma simples PL para justificar uma produtividade quantitativa sem nenhum retorno qualitativo. Ao final, o que se observa é que não precisamos de uma produção legislativa quantitativamente melhor, mas de uma produção legislativa qualitativa. __________ 1 FRANÇA, Genival Veloso. Comentários ao Código de Ética Médica. 6 ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2010. p. 58. 2 França, Genival Veloso de. Direito Médico. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 208 3 RAPOSO, Vera Lúcia. Do ato médico ao problema jurídico. Coimbra: Almedina, 2013.p. 14

terça-feira, 11 de março de 2025

quinta-feira, 6 de março de 2025

terça-feira, 25 de fevereiro de 2025

Quem no passado se voltasse para o futuro, procurando imaginar o que a evolução das ciências biológicas e médicas iria provocar no homem e na sociedade dos nossos dias, dificilmente anteciparia as transformações que vieram a ocorrer e, particularmente, imaginaria a possibilidade de existirem pretensões pela concessão indevida, pelo nascimento indevido e, até mesmo, pela continuidade de uma vida indevida, leia-se em sofrimento eternizado pelas tecnociências. Diante de casos de pacientes com doenças graves e terminais, os cenários de tensão são dilatados e a doença grave que acomete uma pessoa pode mobilizar impactos nos membros que integram todo o grupo familiar. A angústia envolvida ao cuidar de alguém com doença avançada promove um nível de estresse alto, que se faz pensar nos familiares próximos como pacientes de segunda ordem. Os cenários são agravados quando o paciente é menor de 16 anos de idade e, por imposição legal, delega as decisões tomadas por representação de seus pais/responsáveis legais ou, quando maiores de 16 anos, por assistência e, em inúmeros casos, essas decisões não atendem ao melhor interesse da criança, eclodindo em situações de obstinação terapêutica, ou tratamento fútil, conforme a doutrina moderna denomina de distanásia. Nessas situações, por vezes, emergem divergências entre a equipe de saúde e os pais sobre o plano terapêutico do paciente infante, por vezes arraigados de valores próprios desses agentes, esvaziando o bem-estar desse infante, objetificando a criança ao sofrimento biotecnológico, sem qualquer previsibilidade de cura dela, ferindo sua dignidade, autonomia e interesse, desconsiderando a criança como sujeito de direitos. Hodiernamente, existem casos aclamados nas mídias mundiais, nitidamente reconhecidos pela equipe médica em processos de distanásia e a insistência dos responsáveis legais na manutenção dos suportes artificiais. Recentemente, na Inglaterra, ocorreu o debate sobre o caso Indi Gregory, uma bebê britânica acometida de uma doença rara, patologia mitocondrial incurável, que teve por decisão judicial, ocorrida em dezembro de 2023, o desligamento dos aparelhos em decorrência do flagrante processo de distanásia no qual era submetida. Esse caso em destaque pavimentou as reflexões pela primazia do melhor interesse da criança e do adolescente, da dignidade da pessoa humana, a participação da criança na tomada de decisão, pela implementação de princípios bioéticos e da possibilidade da limitação do poder familiar nos cenários de abuso do poder como representante da infante nos casos de doenças graves e de terminalidade. A finitude humana, apesar de sua obviedade, ao menos por hora - apesar do intenso avanço biotecnológico - é tabu e, nos cenários de crianças, é considerada socialmente uma afronta à ordem natural do viver, sendo repelidos os seus debates. Nesses cenários belicosos, surge a questão, a autoridade parental pode ser limitada quanto não atender ao melhor interesse da criança em fim de vida? Apesar da incipiência do tema no Judiciário brasileiro, o objeto não é novo e já foi enfrentado pelas Cortes inglesas e, no caso, apontamos a decisão judicial proferida em um processo no qual existe uma discordância da conduta terapêutica entendida como adequada e proporcional ao caso a autoridade parental dos pais. Diante da gravidade do caso1, emergiu divergência entre a equipe de saúde e os pais sobre o plano terapêutico, já que o quadro de IG era gravíssimo, irreversível, tendo a criança entrado em sofrimento atroz, e sobre severos procedimentos invasivos e desproporcionais, violando a dignidade humana e o melhor interesse da criança, o Hospital Universitário de Nottingham NHS Foundation Trust (TRUST) judicializou a questão, o que se passa a analisar. Segundo decisão proferida no dia 13/11/23 (decisão proferida pelo Senhor da Justiça Peel, do Alto Tribunal de Justiça Divisão Familiar. Caso no: FD23P00452, Londres, Inglaterra), o hospital informou que IG estava sob inúmeros procedimentos invasivos (incluindo ventilação mecânica, oxigenoterapia de alto fluxo, acesso a cateter) e apresentava uma deterioração a ponto de tal tratamento ser necessário somente para sustentar a vida. IG teve piora do quadro geral, tendo sido implementados procedimentos invasivos, e tendo ocorrido mudança na causa de pedir da ação, com solicitação de autorização para remover os cuidados intensivos e segundo achados médicos "não há perspectiva de recuperação, a sua esperança de vida é muito limitada, os múltiplos tratamentos que recebe estão a causar-lhe um elevado nível de dor e sofrimento, e não há qualidade de vida discernível ou interação da IG com o mundo ao redor dela."2, com severa oposição dos pais, apesar da gravidade do caso. No caso concreto, dos argumentos ventilados pelo juiz inglês é possível comparar com inúmeros pontos debatidos no presente trabalho, dentre a responsabilidade parental e seus limites; (ii) o sofrimento familiar afeta diretamente o desejo dos pais nas situações de doença grave ou ameaçadora da vida; (iii) o sofrimento da criança é um ponto central da decisão e as decisões sobre o corpo no exercício da autoridade parental; (iv) e a proteção do melhor interesse da criança. Cabe destacar, já nas primeiras decisões proferidas (decisão proferida em 2 novembro de 2023), que o exercício da autoridade parental não pode ferir o melhor interesse da criança, e que essa autoridade não é irrestrita.3 Princípio da proteção integral e do superior interesse das crianças Segundo Cruz (2022), até 1988 não é possível estabelecer a criança e o adolescente como sujeitos de direitos no Brasil, refletindo, portanto, na ausência de um reconhecimento de seus mais simples direitos e proteções. Elisa Cruz (2022) destaca que, com o surgimento da Constituição de 1988, se insere um marco normativo que alterou de forma substancial a realidade jurídico-normativa até então estabelecida. O reflexo dos elementos introduzidos no texto constitucional sofreu enorme influência dos acontecimentos ocorridos na ONU entre 1977/1989, o que se tornaria a Convenção sobre Direitos da Criança, que foi ratificada pelo Brasil em 1990 pelo decreto 99.710/90. Sendo assim, a Constituição de 1988 introduziu no cenário nacional uma ordem que passou a privilegiar as situações jurídicas existenciais, ofertando proteção às situações de vulnerabilidade, "conferindo tutela especial e prioritária às crianças, adolescentes e pessoas idosas, dentre outras considerados em situação de vulnerabilidade" (ELER, 2020, p. 30), baseados em um modelo de direitos humanos, ao qual o Estado, alicerçado nas obrigações de respeito, proteção e realização, alça as crianças ao patamar de sujeitos de direito (art. 227). A adoção na Constituição da denominada Doutrina da Proteção Integral, lastreado no conceito de que as crianças e adolescentes passaram a ser reconhecidos como sujeitos portadores de direitos e não apenas objetos dependentes de seus pais ou seu responsável, ou de arbitrariedade de algumas autoridades (OLIVEIRA, 2005), tornando-se referencial que confere substrato ao Direito da Criança e do Adolescente no Brasil (ELER, 2020). À vista disso, pode-se dizer que o conceito de Proteção Integral alcança os seus beneficiários em seus inúmeros planos de necessidade, e, especial personalidade, seja por meio de assistência material, moral, jurídica e espiritual4. Nessa linha, a Constituição Federal brasileira materializa o Direito da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90), consolidando os direitos humanos fundamentais, individuais, sociais e metaindividuais (TAVARES, 2001). Sendo assim, a exegese dos direitos da personalidade deve ser analisada sob ângulo não meramente abstrato e fechado, mas, sim, norteado pela cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CRFB5). Não bastasse isso, a Convenção sobre o Direito da Criança estabeleceu o status da criança como titular de direitos humanos e, nisso, não destoa dos adultos, tendo sido ratificada pelo Brasil em 1990 com status supralegal e sobreposta ao ECA. Convém mencionar que, no âmbito das relações familiares, existe relevante oxigenação sobre o instituto jurídico do poder familiar. Outrora, o conceito de autoridade (poder familiar), é compreendido como conjuntos de poderes e deveres que os pais exercem em relação às crianças, adolescentes ou incapazes, a quem a lei denominou a lei incapacidade civil, delegando aos genitores o dever de assistência ou representação para os atos da vida civil (assinatura de contratos de colégios, planos de saúde, aquisição de medicamentos, ações judiciais etc.) (WANQUIM, 2023.) Da autoridade parental nos cenários de saúde O Poder Familiar encontra assento em arcabouço normativo civil-constitucional, é o que se pretende demonstrar. De forma objetiva e direta, o conceito de "Poder Familiar" encontra-se definido no art. 1.630 e seguintes do Código Cível e, neste trabalho, denominado "Autoridade Parental", por ser conceito moderno das relações de direitos, conforme ensinam Rosenvald e Braga Netto (2020)6. No mesmo sentido, Gustavo Tepedino observa que "a utilização dogmática de uma estrutura caracteriza pelo binômio do direito-dever, típica de situações patrimoniais, apresenta-se como incompatível com a função promocional do poder conferido aos pais" (TEPEDINO, 2006, p. 182-183). Diante disso, a doutrina tem amadurecido e criticado o grande hiato na construção do conceito de menoridade e incapacidade construído em um critério meramente etário, conforme refletido nos arts. 3º e 4º do Código Civil, nos quais os menores são classificados como incapazes, tendo mera variação estabelecida em um grau de inabilidade para vida civil conforme idade, que na verdade deveria ser focar melhor na capacidade de discernimento desses agentes, recebendo severas e duras críticas da doutrina modera, devendo sofrer uma forte reforma nos seus critérios de fixação (BROCHADO; RODRIGUES, 2021, p. 23). Não bastasse isso, o direito à vida adquire nova leitura diante da cláusula geral de tutela da dignidade humana, ou seja, a vida que se protege na Constituição não é a vida meramente biológica, mas sim vida digna, o que permite a discussão acerca do que seria vida digna para o caso em debate (OLIVEIRA et al., 2022, p. 189). O uso dessa prerrogativa não é ilimitado e irrestrito, merecendo limites alicerçados na proteção integral e no melhor interesse do menor. O caso Indy Gardy deixa os limites éticos no investimento de terapias fúteis e que, no atual cenário mundial, não podem ser mais tolerados, mesmo por genitores imbuídos por sentimentos travestidos de proteção. A violação do poder-dever pode resultar em responsabilização por ato ilícito (art. 186, CC) ou abuso de direito (art. 187, CC), além da suspensão, destituição ou extinção do poder familiar (art. 1.635, 1.637 e 1.638, CC), bem como a responsabilização criminal por abandono (art. 133, 244 e 246, CP) (BRASIL, 1940). O uso irregular dessa autoridade nos cenários de saúde, em especial sobre o fim de vida de crianças, é um debate pouco enfrentado pela doutrina, e, por motivos óbvios, desperta acalorados debates no âmbito do Direito de Família brasileiro, mas é também um ponto controverso entre a doutrina e jurisprudência, desde que, é claro, haja ocorrência dos motivos ensejadores (DADALTO; GOZZO, 2022). Não se pode omitir que o abuso de direito no cenário de saúde foi recentemente enfrentado por Igor Mascarenhas (2023), sob o prisma da figura do savior sibling e a indignidade de concepção do filho cura e o abuso do direito. O autor7 aborda os limites da savior sibling e questiona a existência da necessidade se perquirir se o exercício da autonomia parental em contrariedade aos direitos da criança e de seus interesses.8 O propósito não é e nunca foi isolar os pais e responsáveis legais da tomada de decisões. Pelo contrário, o impulso central dos cuidados paliativos é o acolhimento, não apenas do paciente, mas também dos familiares que são diretamente impactados pela doença (DADALTO; GOZZO, 2021). No entanto, é imperativo assegurar que a autoridade parental seja exercida sempre com o foco no melhor interesse da criança e do adolescente, especialmente em contextos de vida limitada. 1 Distúrbios profundos do IG, incorporando aspectos metabólicos, neurológicos e cardiológicos: (i) Acidúria hidroxiglutárica combinada D-2, L-2, um distúrbio metabólico devastador que causa danos progressivos ao cérebro; (ii) Ventriculomegalia progressiva bilateral grave, na qual os ventrículos cerebrais estão aumentados devido ao acúmulo de líquido espinhal; (iii) Tetralogia de Fallot que afeta o fluxo sanguíneo normal através do coração 2 Op. Cit 3 "Com o coração pesado, cheguei à conclusão de que os encargos do tratamento invasivo superam os benefícios. Em suma, a dor significativa sentida por esta adorável menina não se justifica quando confrontada com um conjunto de condições incuráveis, uma vida muito curta, nenhuma perspectiva de recuperação e, na melhor das hipóteses, um envolvimento mínimo com o mundo que a rodeia. (tradução nossa). 4 Cabe dizer que o bem-estar espiritual está inserido nos contextos de dignidade desde 1924, quando a Convenção de Genebra, em seu art. 1 a criança deve ser colocada em condições de se desenvolver de maneira normal, material e espiritualmente e replicado na Convenção dos Direitos das Crianças e art. 27. Os Estados Partes reconhecem o direito de todas as crianças a um nível de vida adequado ao seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral e social. 5 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos. 6 Não faz sentido, em nossos dias, enxergar os filhos como sujeitos ao arbítrio dos pais. Autoridade parental, sim, mas não o arbítrio. Isso, contudo, não significa, em absoluto, esvaziar a autoridade dos pais - fundamental em tempos tão sem regras. Mas a palavra final será dos pais, à luz da cultura familiar e dentro dos contatos mínimos de razoabilidade. Porém, quanto maior for o discernimento das crianças e dos adolescentes, mais eles devem participar das soluções que lhe dizem respeito. (ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2020, p. 1.660). 7 Tema: A regulamentação pelo CFM - Conselho Federal de Medicina da figura do savior sibling: uma análise da (in) dignidade de concepção de filho cura sob a perspectiva civil-constitucional Curitiba, 2023. 8 A crítica à prática do savior sibling está relacionada ao exercício da autonomia em contrariedade aos direitos do nascituro/concebido. Como o poder de decisão, tradicionalmente, repousa nas mãos dos pais que, por vezes, serão também responsáveis por consentir em nome do filho doente, há um flagrante conflito de interesses. De forma análoga ao entendimento do CFM em relação à recusa terapêutica da mulher grávida, prevista na resolução CFM 2.232/19, há a necessidade de proteção de pessoa vulnerável cujos interesses não podem estar sujeitos ao exercício arbitrário da autonomia. Assim, insta questionar: é possível afirmar que a decisão dos pais, ao optarem de forma racional, livre, informada e consciente, valoriza os interesses do filho a ser concebido? (MASCARENHAS, 2023, p. 81). 9 AFFONSECA, Carolina de Araújo; DADALTO, Luciana. Considerações médicas, éticas e jurídicas sobre decisões de fim de vida em pacientes pediátricos. Rev. Bioética, Brasília, v. 26, 1. mar./jan. 2018. 10 ALBURQUERQUE, Aline; ELER, Kalline. Conflitos Religiosos no contexto de Cuidados Paliativos. In: DADALTO, Luciana (Org.). Cuidados Paliativos Pediátricos: aspectos jurídicos. Indaiatuba: Editora Foco. 2022. 11 COSTA, Ana Paula Correia de Albuquerque da; MASCARENHAS, Igor de Lucena. Do Arkangel de Black Mirror aos mecanismos de controle e rastreamento a serem utilizados em crianças: entre a ficção e realidade, é preciso refletir sobre violações a direitos da personalidade. In: EHRHARDT JÚNIOR, Marcos. Vulnerabilidade e Novas Tecnologias. 1. ed. v. 1. 2022. 12 CUSTODIO, A. Teoria da proteção integral: pressuposto para compreensão do Direito da Criança e do Adolescente. Revista do Direito, 29, p. 22-43, 2008. Disponível aqui. Acesso em: 17 maio 2024. 13 CRUZ, Elisa Costa. Crianças Institucionalizadas em fase Terminal. Cuidados Paliativos Pediátricos. Aspectos Jurídicos. Coordenado por Luciana Dadalto et al. Editora Indaiatuba. Editora Foco, 2022. 14 DADALTO, Luciana. Testamento Vital. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2020. Editora Foco. 15 DADALTO, Luciana; AFFONSECA, Carolina de Araújo. Considerações médicas, éticas e jurídicas sobre decisões de fim de vida em pacientes Pediátricos. Rev. Bioética, Brasília, v. 26, 1, p. 12-21, jan, 2018. Disponível aqui. Acesso em: 15 jan. 2024. 16 DADALTO, Luciana. Morte digna para quem? O Direito fundamental de escolher seu próprio fim. Pensar, v. 24, 3, 2019. Disponível aqui. Acesso em: 21 jan. 2024. 17 DADALTO, Luciana; GOZZO, Débora. Responsabilidade Civil dos pais na Obstinação terapêutica dos filhos menores. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado et al. (Coord.). Responsabilidade Civil e Direito de Família. Editora Foco, 2021. 18 DADALTO, Luciana. Distanásia e responsabilidade civil médica. 2023. Disponível aqui. Acesso em: 22 jan. 2024. 19 DADALTO, Luciana. Eutanásia passiva x ortotanásia. 2021. Disponível aqui. Acesso em: 22 jan. 2024. 20 ELER, Kalline; ALBUQUERQUE, Aline. Conflitos Religiosos no Contexto de Cuidados Paliativos. In: DADALTO, Luciana (Org.). Cuidados Paliativos Pediátricos: Aspectos Jurídicos. Indaiatuba: Editora Foco, 2022, p. 17-38. 21 ELER, Kalline. Capacidade Jurídica da Criança e do Adolescente na Saúde. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. 22 GRAMPSTUP, Erick F.; TARTUCE, Fernanda. A responsabilidade civil pelo uso abusivo do poder familiar. Disponível aqui. Acesso em: 20 fev. 2024. 23 MASCARENHAS, Igor de Lucena. A regulamentação pelo Conselho Federal de Medicina da Figura Do Savior Sibling: Uma Análise Da (In)Dignidade De Concepção De Filho Cura Sob A Perspectiva Civil-Constitucional. Tese (Doutorado) - Curitiba, 2023. 24 OLIVEIRA, Alexandro et al. Aspectos Jurídicos Dilemas Bioéticos e Jurídicos nos Cuidados Paliativos Pediátricos em Pacientes Com Doenças Neurodegenerativas. In. AFFONSECA, Carolina de Araújo et al. Bioética e Cuidados Paliativos Pediátricos. Indaiatuba: Editora Foco, 2022. 25 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Vida Digna: Direito, Ética e Ciência: Os Novos Domínios Científicos e seus Reflexos Jurídicos. In: ROCHA, Carmem Lúcia Antunes (org.). O direito à vida digna. Belo Horizonte: Fórum, 2004. 26 ROSENVALD, Nelson, BRAGA NETTO, Felipe. Comentários ao Código Civil. Salvador. Jus Podium, 2020. 27 SÁ, Maria de Fátima Freire de. MOREIRA, Diogo Luna. Autonomia para morrer. 2 ed. 218 p. Belo Horizonte: Del Rey, 2015. 28 SCHREIBER, Anderson. Direito Civil e Constituição. São Paulo: Atlas, 2013. 29 SCHREIBER, Anderson. Manual de Direito Civil Contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. 30 SCHULMAN, Gustavo. A Capacidade Civil lida do Avesso: A construção do futuro e seus desafios Jurídicos. Trajetória do Direito Civil, estudos em homenagem à professora Heloísa Helena Barboza/coordenação por Gustavo Tepedino, Vitor Almeida. Editora Indaiatuba. Editora Foco, 2023. 31 TEPEDINO, Gustavo. A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-Constitucional Brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro. Renovar, 2004. 32 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; PEREIRA, Paula Moura Francesconi de Lemos. A participação de crianças e adolescentes em ensaios clínicos: uma reflexão baseada nos princípios do melhor interesse, solidariedade e autonomia. In: TEPEDINO, Gustavo, Ana Carolon Brochado; ALMEIDA, Vitor (Orgs.). O Direito Civil entre sujeitos e a pessoa: Estudos em homenagem ao professor Stefano Rodatá. 1. ed. v.1. p. 191-215. Belo Horizonte: Fórum, 2016. 33 WANQUIM, Bruna Barbieri. A natureza jurídica da alienação parental como situação de risco a criança e adolescentes. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2021. 34 WANQUIM, Bruna Barbieri. Cuidado Paliativos Pediátricos à luz do Direito da Criança e do Adolescente. In: DADALTO, Luciana (Org.). Cuidados Paliativos Pediátricos: Aspectos Jurídicos. Ed. Indaiatuba: Foco, 2023.

quinta-feira, 20 de fevereiro de 2025

O desenvolvimento exponencial dos jogos on-line tem provocado não apenas transformações culturais e econômicas de alcance global, mas também desafios regulatórios que demandam uma análise técnica interdisciplinar para que se possa refinar a terminologia adotada em diferentes contextos jurídicos. Nesse panorama, a distinção conceitual entre os termos ingleses "game", "gamble" e "bet" assume papel central, em face das sutilezas semânticas que tais vocábulos apresentam e das repercussões normativas que suas definições carregam. Em português, a imprecisão terminológica muitas vezes resulta em interpretações ambíguas, o que dificulta a adequada aplicação do arcabouço legal, especialmente para a identificação de danos indenizáveis. Portanto, a compreensão acurada dessas expressões é fundamental para assegurar segurança jurídica e coerência regulatória. O termo inglês "game" designa, no contexto dos jogos eletrônicos, um conjunto de atividades de natureza lúdica que podem ser competitivas ou recreativas. O jogo de videogame, enquanto manifestação interativa e tecnológica em ambiente computacional, consiste em uma experiência virtual estruturada por regras pré-estabelecidas, desafios progressivos e objetivos específicos, muitas vezes combinando elementos narrativos, audiovisuais e mecânicas de interação dinâmica. Tal forma de entretenimento digital se desenvolve em plataformas distintas, notadamente consoles dedicados - dispositivos projetados exclusivamente para a execução otimizada de jogos -, além de tablets, smartphones e computadores pessoais, portáteis ou não, cuja adaptabilidade permite a configuração personalizada de recursos gráficos e de desempenho. Essa dualidade de plataformas amplia as possibilidades de imersão e acessibilidade, atendendo a diversos perfis de jogadores, desde os mais casuais até os dedicados entusiastas que buscam desempenho técnico elevado e experiências complexas. Diferentemente dos conceitos que envolvem apostas, os jogos eletrônicos não possuem, em sua essência, uma conexão direta com o risco financeiro. Trata-se, via de regra, da já citada diversão lúdica associada à experiência do entretenimento audiovisual imersivo. E, quanto aos "games", o ordenamento jurídico brasileiro avançou na regulamentação desse setor com a recente promulgação da lei 14.852/24, que institui o Marco Legal dos Jogos Eletrônicos1. Essa legislação não apenas delimita o escopo do que se enquadra como jogo eletrônico, mas também se propõe a dissociar essa categoria de atividades ligadas a sorteios ou apostas. Tal separação normativa é crucial para fomentar o desenvolvimento da indústria de jogos, sem sujeitá-la a equívocos que a aproximem das regulações restritivas aplicáveis aos jogos de azar. Por outro lado, "gamble" refere-se a atividades nas quais o resultado é predominantemente condicionado ao acaso, como ocorre em cassinos, roletas ou outras modalidades tradicionalmente conhecidas como jogos de azar. Para detalhar melhor o conceito, pode-se dizer que a loteria de apostas de quota fixa consiste em uma modalidade de jogo em que o apostador conhece previamente o valor do prêmio em potencial, determinado com base nas probabilidades associadas ao evento apostado (odds), como ocorre em apostas esportivas. Diferentemente dos cassinos, nos quais o resultado depende quase exclusivamente do acaso em jogos como roletas e máquinas caça-níqueis - proibidas no país -, a loteria de quota fixa envolve uma avaliação de risco e probabilidade, o que a afasta da definição clássica de jogo de azar. No Brasil, aliás, o jogo de azar é tutelado de forma restritiva no âmbito penal, sendo tipificado como contravenção pela lei das contravenções penais (art. 50, §3º, decreto-lei 3.688/41)2. Sob o prisma civil, a exploração ilícita de jogos de azar não gera obrigação contratual reconhecida pelo ordenamento jurídico, conforme disposto no art. 814 do Código Civil, embora não sejam desconsiderados os efeitos do jogo de azar como obrigação natural, salvo em caso de dolo ou se quem perde o valor no jogo ou aposta seja menor ou interdito. Frise-se que o Brasil, em sua tradição jurídica, manteve por décadas uma posição proibitiva em relação a essas práticas, consideradas ilegais em grande parte do território nacional. A exceção sempre foi a Loteria Federal, regulamentada pelo decreto-lei 204, de 27 de fevereiro de 19673, que dispõe sobre a exploração e o controle das loterias no Brasil, e que não é uma modalidade de aposta de quota fixa. Esse decreto-lei estabelece que a União detém o monopólio sobre a exploração de loterias, incluindo a Loteria Federal, que é organizada e administrada pela Caixa Econômica Federal. Trata-se de um sistema de sorteios tradicionais em que o apostador adquire bilhetes predefinidos, e o prêmio é determinado pelo resultado do sorteio, sem relação com probabilidades específicas (odds) ou variáveis baseadas em eventos externos. Bem ao contrário, os bilhetes já possuem números e séries impressos, e o prêmio é fixo, não dependendo de uma análise de risco ou cálculo de probabilidades. No entanto, a promulgação da lei 14.790/23 (conhecida como lei das bets) inaugurou um novo capítulo regulatório, ao permitir o funcionamento controlado das apostas esportivas no país4. Em síntese, essa legislação estabelece uma linha divisória entre as apostas legalmente reguladas e os jogos de azar convencionais, criando um ambiente jurídico mais flexível e propício à inovação econômica. Logo, o terceiro termo que nos interessa para este texto é o vocábulo inglês "bet", que se refere a apostas que envolvem um acordo entre partes, no qual se arrisca dinheiro ou bens em troca de um possível ganho. Essa prática está usualmente associada a apostas esportivas, que, embora inicialmente reguladas pela lei 13.756/185, ganharam maior especificidade com a já citada lei 14.790/23. A regulamentação inclui tributações claras tanto para operadores quanto para apostadores, visando um equilíbrio entre desenvolvimento econômico e controle governamental para a observância de critérios específicos na concessão de licenças, na fiscalização das operações e na tributação. A confusão semântica entre esses termos em inglês produz imprecisões, também, em português, sendo agravada por um histórico de legislações fragmentadas e interpretações demasiadamente amplas. Tal ambiguidade pode prejudicar tanto o desenvolvimento da indústria quanto a proteção dos consumidores, razão pela qual se propõe, neste ensaio, a adoção da designação "jogos on-line" como gênero do qual deriva a seguinte equivalência terminológica para suas três espécies: (i) "game" sendo traduzido como "jogo eletrônico"; (ii) "gamble" sendo traduzido como "jogo de azar"; (iii) e "bet" sendo traduzido como "jogo de aposta". Naturalmente, os três contextos envolvem complexidades próprias que podem tornar desafiadora a intenção de tutelar e prevenir danos que possam emergir de sua indevida exploração. Quanto à indústria de jogos eletrônicos, são relevantes os desafios relacionados à propriedade intelectual na internet, que pode desencadear práticas ilícitas e danosas como a pirataria de software. Além disso, outro ponto de atenção é a crescente relevância dos esportes eletrônicos, ou eSports, que têm gerado debates sobre seu enquadramento legal. Quanto a esse tema, a lei geral do esporte6 ainda não reconhece os jogos eletrônicos como esportes, o que limita o acesso a incentivos governamentais. Entretanto, a lei Pelé7 possui uma definição mais abrangente, o que abre espaço para interpretações favoráveis, e as duas leituras podem propiciar discussões sobre a exploração do trabalho alheio em contextos virtuais competitivos, com reflexos sobre o direito de arena e a proteção de dados pessoais desses "novos atletas", sem contar eventual vulneração infantojuvenil quando os envolvidos forem crianças e adolescentes vinculados a equipes que participam de competições de eSports. Outro aspecto relevante é a discussão sobre microtransações e loot boxes voltadas ao público de tenra idade. Há anos, muitos especialistas questionam se essas práticas deveriam ser consideradas jogos de azar, devido ao seu potencial de incentivar gastos excessivos, principalmente entre jovens8. Ademais, o crescimento acelerado do mercado das empresas de apostas esportivas (Bets) acarreta uma série de desafios e preocupações. Uma das questões mais discutidas é o potencial impacto social das apostas, especialmente no que tange à ludopatia9, ou seja, o vício patológico em apostas. No contexto esportivo, em que as apostas são legalizadas, não se deve confundir "bet" e "gamble", embora sejam percebidas características que podem induzir a comportamentos compulsivos, sobretudo em usuários vulneráveis. Programas de mitigação desse risco, como limites de aposta e ferramentas de autoexclusão, são frequentemente exigidos pelas autoridades regulatórias como parte das condições operacionais das empresas do setor, denotando a importância de parâmetros específicos de accountability. Outra preocupação relevante refere-se à transparência e à integridade das competições esportivas, pois há receios de que o envolvimento financeiro massivo em apostas possa fomentar práticas ilícitas, como a manipulação de resultados (match-fixing), afetando a credibilidade dos eventos esportivos, que passam a ser influenciados pelos próprios atletas, cooptados por organizações criminosas com promessas de ganhos elevados para interferir na ocorrência de um evento passível de cômputo em sistemas de apostas. Nesse sentido, a regulamentação brasileira determina que operadoras de apostas esportivas cooperem com órgãos esportivos e de fiscalização para identificar e prevenir quaisquer indícios de fraudes. Em um setor caracterizado pela elevada circulação de informações pessoais, transações financeiras e potenciais impactos sociais, adotar uma postura preventiva não é apenas desejável, mas imperativo. Essa abordagem envolve a implementação de medidas proativas10, como políticas rigorosas de proteção de dados pessoais, conformidade normativa contínua e mecanismos transparentes de autoexclusão para jogadores em risco. A responsabilidade civil preventiva11 revela-se como um mecanismo imprescindível para salvaguardar a integridade tanto do mercado quanto dos jogos eletrônicos e das competições esportivas, mitigando riscos que possam comprometer sua legitimidade e estabilidade. No esporte, políticas direcionadas à prevenção de manipulação de resultados - prática que ameaça a essência do fair play - são cruciais para proteger a credibilidade dos eventos, elemento indispensável à continuidade e confiança nas operações de apostas. Logo, a inobservância de tais medidas de controle pode gerar não apenas o descrédito por parte dos apostadores, mas também danos reputacionais profundos e irreparáveis às empresas do setor e às entidades esportivas, comprometendo sua sustentabilidade institucional. Em conclusão, a distinção entre "game", "gamble" e "bet" reveste-se de singular importância jurídico-regulatória, especialmente no âmbito das atividades on-line. Nesse contexto, a responsabilidade preventiva encontra-se plenamente alinhada aos preceitos contemporâneos de governança corporativa, que valorizam a ética organizacional, a transparência e a responsabilidade social como vetores fundamentais para o desenvolvimento sustentável. Antecipar riscos inerentes aos jogos on-line, por meio de medidas eficazes de controle e prevenção, transcende o simples cumprimento normativo, consolidando-se como uma estratégia que promove a estabilidade do mercado, harmonizando os interesses econômicos com a proteção dos direitos dos consumidores e a integridade das competições. Assim, as recentes leis que tratam do tema devem ser elogiadas, mas ainda há vasta zona cinzenta no ambiente regulatório brasileiro, não se podendo prescindir de novos avanços para a preservação de direitos, para a proteção de grupos vulneráveis como crianças e adolescentes e para fortalecer a coesão e a legitimidade institucional em um ambiente regulatório cada vez mais complexo e interdependente. 1 BRASIL. Lei 14.852, de 3 de maio de 2024. Cria o marco legal para a indústria de jogos eletrônicos; e altera as leis 8.313, de 23 de dezembro de 1991, 8.685, de 20 de julho de 1993, e 9.279, de 14 de maio de 1996. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 6 maio 2024. Disponível aqui. Acesso em: 11 fev. 2025. 2 BRASIL. Decreto-lei 3.688, de 3 de outubro de 1941. Define as contravenções penais. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, RJ, 9 out. 1941. Disponível aqui. Acesso em: 11 fev. 2025. 3 BRASIL. Decreto-lei 204, de 27 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a exploração e controle de loterias. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 28 fev. 1967. Disponível aqui. Acesso em: 11 fev. 2025. 4 BRASIL. Lei 14.790, de 29 de dezembro de 2023. Dispõe sobre a modalidade lotérica denominada apostas de quota fixa; altera as leis 5.768, de 20 de dezembro de 1971, e 13.756, de 12 de dezembro de 2018, e a MP 2.158-35, de 24 de agosto de 2001; revoga dispositivos do decreto-lei 204, de 27 de fevereiro de 1967; e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 30 dez. 2023. Disponível aqui. Acesso em: 11 fev. 2025. 5 BRASIL. Lei 13.756, 12 de dezembro de 2018. Regulamentação das Loterias e Promoções Comerciais. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 2018. Disponível aqui. Acesso em: 11 fev. 2025. 6 BRASIL. Lei 14.597, de 24 de julho de 2023. Dispõe sobre a organização e a prática do desporto, institui a lei geral do esporte. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 25 jul. 2023. Disponível aqui. Acesso em: 11 fev. 2025. 7 BRASIL. Lei 9.615, de 24 de março de 1998. Institui normas gerais sobre desporto e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 25 mar. 1998. Disponível aqui. Acesso em: 11 fev. 2025. 8 FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura; DENSA, Roberta. Para além das 'loot boxes': responsabilidade civil e novas práticas abusivas no mercado de 'games'. In: FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura; LONGHI, João Victor Rozatti; GUGLIARA, Rodrigo (coord.). Proteção de dados pessoais na sociedade da informação: entre dados e danos. Indaiatuba: Foco, 2021. p. 333-356. 9 MARQUES, Claudia Lima; MARTINS, Fernando Rodrigues; MARTINS, Guilherme Magalhães. Economia da atenção, gamificação e esfera lúdica humana: nova crise na proteção dos consumidores e os abusos das apostas e jogos on-line. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 156, ano 33, p. 183-197, nov./dez, 2024. 10 ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe. Responsabilidade civil: teoria geral. Indaiatuba: Foco, 2024. p. 26-28. 11 VENTURI, Thaís Goveria Pascoaloto. Responsabilidade civil preventiva: a proteção contra a violação dos direitos e a tutela inibitória material. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 201-202.

terça-feira, 18 de fevereiro de 2025

1. Introdução Ao analisarmos os conceitos de afeto e amor, os dicionários indicam que ambos estão relacionados a sentimentos de apreço, vínculo e estima, frequentemente associados às relações familiares e interpessoais. Contudo, no campo jurídico, esses conceitos adquirem contornos específicos, especialmente no debate sobre abandono afetivo. Uma questão essencial emerge desse debate: se a jurisprudência não reconhece a obrigatoriedade de amar - seja no vínculo entre pais e filhos ou no abandono afetivo inverso -, como é possível responsabilizar alguém civilmente por abandono afetivo? Em outras palavras, se o amor não é um dever jurídico, qual seria, então, a causa legítima para a indenização por danos morais? O STJ tem consolidado o entendimento de que o afeto, em sua dimensão objetiva, constitui um bem jurídico tutelado, especialmente no contexto da filiação socioafetiva. No entanto, ao afastar a imposição de um dever de amar, o Tribunal destaca a centralidade do dever de cuidado. Esse dever, alçado à categoria de obrigação caso descumprido, desassocia o afeto de sua subjetividade intrínseca e desloca o debate para ações concretas e verificáveis, como presença, assistência material e emocional, e tratamento equitativo entre os filhos. Nestas linhas, exploraremos a distinção entre a não obrigatoriedade do amor e a violação ao dever de cuidado como causas de pedir em ações de abandono afetivo. Argumenta-se que, embora o amor permaneça no campo da subjetividade e do metajurídico, o cuidado emerge como um elemento objetivo e mensurável, cuja inobservância pode gerar dano moral. A partir dessa premissa, analisaremos os fundamentos que sustentam o pedido de indenização por abandono afetivo, evidenciando que a reparação se justifica não pela ausência de amor, mas pela violação de deveres jurídicos claros e concretos. Causa de pedir Independentemente do bem da vida que busca o autor através do processo judicial, aquele tem de dizer por quê.1 De sorte que deve o autor da ação apresentar em juízo os motivos que embasam determinada pretensão, deve, portanto, apresentar de forma concreta os fundamentos de fato para que o juiz decida sobre o direito.2 É a previsão trazida pelo Código de Processo Civil.3 De sorte que embora o pedido de seja de danos morais, a causa de pedir deve ser bem avaliada pois, se o fundamento for a falta de amor ou então a falta de um cuidado mínimo, veremos que as consequências jurídicas serão diferentes. Afeto como bem jurídico Em sede de paternidade sócio afetiva, o STJ há muito entende que o afeto é um dos pressupostos a configurar a condição de filho.4 Da não obrigatoriedade do amor e as discussões relativas ao abandono afetivo e ao dever de cuidado o STJ nos apresenta a seguinte diferença: Alçando-se, no entanto, o cuidado à categoria de obrigação legal supera-se o grande empeço sempre declinado quando se discute o abandono afetivo - a impossibilidade de se obrigar a amar. Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo metajurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos - quando existirem -, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes. Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.5 Conclusão Uma linha tênue pode separar todo um cuidado, um carinho, uma assistência, de um pai para com o filho, da questão do amor. E o nexo de causalidade entre abandono e danos imateriais reside justamente na violação dos primeiros (cuidado, um carinho, uma assistência), e não quanto ao segundo (falta de amor). Contudo, e reiteramos, o afeto (abandono afetivo) é a discussão principal para o tipo de ação que tratamos neste artigo. A afirmação acima diz respeito, portanto, às causas de pedir, embora o pedido seja o mesmo: dano moral. De sorte que não se harmoniza com o entendimento do STJ a causa de pedir descumprimento de obrigação de amar, mas sim e ao o que importa, a causa violação ao dever de cuidado: aqui é que a pretensão deve se concentrar conforme nos demonstra o entendimento do STJ. 1 ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro: parte especial: procedimento comum (da demanda à coisa julgada). v. IV. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022, p. 63. 2 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 16 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 964. 3 Art. 319. A petição inicial indicará:III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. 4 Ementa: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ADOÇÃO UNILATERAL DE MAIOR AJUIZADA PELO COMPANHEIRO DA GENITORA. DIFERENÇA MÍNIMA DE IDADE ENTRE ADOTANTE E ADOTANDO. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE.1. Nos termos do § 1º do art. 41 do ECA, o padrasto (ou a madrasta) pode adotar o enteado durante a constância do casamento ou da união estável (ou até mesmo após), uma vez demonstrada a existência de liame socioafetivo consubstanciador de relação parental concretamente vivenciada pelas partes envolvidas, de forma pública, contínua, estável e duradoura.2. Hipótese em que o padrasto (nascido em 20/3/80) requer a adoção de sua enteada (nascida em 3/9/92, contando, atualmente, com 27 anos de idade), alegando exercer a paternidade afetiva desde os 13 anos da adotanda, momento em que iniciada a união estável com sua mãe biológica (2/9/06), pleito que se enquadra, portanto, na norma especial supracitada.3. Nada obstante, é certo que o deferimento da adoção reclama o atendimento a requisitos pessoais - relativos ao adotante e ao adotando - e formais. Entre os requisitos pessoais, insere-se a exigência de o adotante ser, pelo menos, 16 anos mais velho que o adotando (§ 3º do art. 42 do ECA).4. A ratio essendi da referida imposição legal tem por base o princípio de que a adoção deve imitar a natureza (adoptio natura imitatur). Ou seja: a diferença de idade na adoção tem por escopo, principalmente, assegurar a semelhança com a filiação biológica, viabilizando o pleno desenvolvimento do afeto estritamente maternal ou paternal e, de outro lado, dificultando a utilização do instituto para motivos escusos, a exemplo da dissimulação de interesse sexual por menor de idade.5. Extraindo-se o citado conteúdo social da norma e tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, revela-se possível mitigar o requisito de diferença etária entre adotante e adotanda maior de idade, que defendem a existência de vínculo de paternidade socioafetiva consolidado há anos entre ambos, em decorrência de união estável estabelecida entre o autor e a mãe biológica, que inclusive concorda com a adoção unilateral.6. Apesar de o adotante ser apenas 12 anos mais velho que a adotanda, verifica-se que a hipótese não corresponde a pedido de adoção anterior à consolidação de uma relação paterno-filial, o que, em linha de princípio, justificaria a observância rigorosa do requisito legal.7. À luz da causa de pedir deduzida na inicial de adoção, não se constata o objetivo de se instituir uma família artificial - mediante o desvirtuamento da ordem natural das coisas -, tampouco de se criar situação jurídica capaz de causar prejuízo psicológico à adotanda, mas sim o intuito de tornar oficial a filiação baseada no afeto emanado da convivência familiar estável e qualificada.8. Nesse quadro, uma vez concebido o afeto como o elemento relevante para o estabelecimento da parentalidade e à luz das especificidades narradas na exordial, o pedido de adoção deduzido pelo padrasto - com o consentimento da adotanda e de sua mãe biológica (atualmente, esposa do autor) - não poderia ter sido indeferido sem a devida instrução probatória (voltada à demonstração da existência ou não de relação paterno-filial socioafetiva no caso), revelando-se cabível, portanto, a mitigação do requisito de diferença mínima de idade previsto no § 3º do art. 42 do ECA.9. Recurso especial provido. (BRASIL. STJ. Quarta turma. REsp 1.717.167/DF. Rel. min.: Luis Felipe Salomão. Julgado em: 11/2/20. Disponível aqui. Acesso em: 14 jan. 2025). 5 Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.1 Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.2 O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.3 Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.4 Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.5 A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.6 A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.7 Recurso especial parcialmente provido. (BRASIL. STJ. Terceira turma. REsp 1.159.242/SP. Rel. Min.: Nancy Andrighi. Julgado em: 24/4/12. Disponível aqui. Acesso e, 14 jan. 2025). 6 ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro: parte especial: procedimento comum (da demanda à coisa julgada). v. IV. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022. 7 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. DF, 16 mar. 2015. Disponível aqui. 8 BRASIL. STJ. Quarta turma. REsp 1.717.167/DF. Rel. min.: Luis Felipe Salomão. Julgado em: 11/2/20. Disponível aqui. Acesso em: 14 jan. 2025 9 BRASIL. STJ. Terceira turma. REsp 1.159.242/SP. Rel. min.: Nancy Andrighi. Julgado em: 24/4/12. Disponível aqui. Acesso e, 14 jan. 2025. 10 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 16 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

quinta-feira, 13 de fevereiro de 2025

No Direito Contratual, a sucessão de leis no tempo muitas vezes suscita controvérsias complexas sobre a incidência da nova regulamentação heterônoma sobre os contratos cujo nascimento se deu sob a vigência do regime anterior. Isso se dá porque, como diria Serpa Lopes, os contratos muitas vezes projetam seus efeitos "durante largo tempo, em etapas continuadas, como num filme cinematográfico"1. Com o contrato de seguro não é diferente, pois, em ocorrendo alteração normativa no curso de sua vigência, podem surgir dúvidas, por exemplo, quanto às regras aplicáveis à regulação de determinado sinistro. No final do último ano, como se sabe, o Congresso Nacional aprovou a lei 15.040/24, regulamentando, de forma minuciosa, os contratos de seguro, estabelecendo, em seu art. 134, vacatio legis de 1 (um) ano, prazo findo o qual a nova regulamentação finalmente entrará em vigor. Nesse contexto, a questão a ser examinada é a seguinte: após o início de sua vigência, deverá a lei 15.040/24 reger todo e qualquer contrato de seguro ou apenas aqueles daí em diante celebrados? O ponto de partida da controvérsia reside na garantia constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI), como possível limite à incidência imediata da nova lei. Em sede legal, "reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou".2 A garantia de intangibilidade do ato jurídico perfeito está umbilicalmente ligada à segurança jurídica, conferindo-se previsibilidade a respeito das regras jurídicas aplicáveis aos efeitos de determinado ato.3 Desse modo, no direito contratual, a nova lei não pode retroagir de modo a alterar situações jurídicas consolidadas, legitimamente constituídas sob a égide de determinado regime.4 Contudo, à segurança jurídica materializada na garantia do ato jurídico perfeito contrapõe-se a própria ideia de justiça, consubstanciada no novo ato normativo, cuja observância impõe, tão logo possível, a observância imediata do novo regime, fruto do consenso democrático.5 Pretende-se, a seguir, propor algumas reflexões a fim de equacionar essa tensão. Em primeiro lugar, no que tange à análise da validade do contrato ou de parte de seu conteúdo, não há dúvidas de que sobrelevará a garantia da segurança jurídica. Deverá o intérprete, nesse caso, ater-se tão-somente ao regime jurídico vigente quando da constituição do vínculo contratual (tempus regit actum). Consoante já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça: "A validade do negócio jurídico sujeita-se à lei sob cuja égide foi ele celebrado. A lei posterior não invalida as relações de direito válidas nem avigora as inválidas definitivamente constituídas"6. Logo, as disposições da lei 15.040/24 que estabeleçam requisitos de validade para o contrato de seguro ou determinadas cláusulas não deverão reger, retroativamente, contratos de seguro constituídos anteriormente à sua entrada em vigor. Eis um exemplo de aplicação de tal premissa: o art. 129, caput, da Lei n. 15.040/24 determina que a resolução de litígios securitários por meios alternativos é legítima, contanto que feita no Brasil e submetida às regras do direito brasileiro. Tal vedação não poderá, contudo, retroagir para invalidar eventual cláusula compromissória de arbitragem anteriormente avençada que pudesse contrariá-la. Por outro lado, pode-se questionar se a garantia do respeito ao ato jurídico perfeito poderia conviver, de forma harmônica, com a incidência da nova lei tão-somente sobre os efeitos futuros do contrato pretérito. A questão ganha relevância considerando, notadamente, as mudanças disruptivas promovidas no procedimento de regulação e liquidação de sinistros a cargo das seguradoras. Em tal cenário, discute-se se haveria retroatividade propriamente dita - embora em menor alcance, de forma mitigada -, o que iria de encontro à garantia constitucional, ou apenas a incidência imediata da nova lei, projetando-se sobre as situações jurídicas vindouras.7 Ao longo da história constitucional brasileira, diversas leis que pretendiam regulamentar os efeitos de contratos celebrados anteriormente à sua entrada em vigor foram consideradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, a exemplo da regulamentação dos planos de saúde8 e das operações de crédito rural.9 Com efeito, o julgamento paradigmático sobre o tema10 ocorreu nos primeiros anos de vigência da Constituição Federal de 1988 e decorreu da propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade para impugnar dispositivos da Medida Provisória n. 294, publicada em 1º de fevereiro de 1991, convertida em seguida na lei 8.177, de 1º de março de 1991. Os atos normativos impugnados alteravam, a partir de fevereiro de 1991, a forma de atualização dos saldos devedores e prestações dos contratos celebrados até novembro de 1986 entre as entidades integrantes do sistema financeiro de habitação e particulares. Em voto vencedor, o Ministro Moreira Alves observou que, "se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado". A compreensão está em consonância com a lição de Carlos Maximiliano, transcrita ao longo do julgado: "Os preceitos sob cujo império se concretizou um ato ou fato estendem o seu domínio sobre as consequências respectivas; a lei nova não atinge consequências que, segundo a anterior, deviam derivar da existência de determinado ato, fato ou relação jurídica, ou, melhor, que se unem à sua causa como um corolário necessário e direto."11 No âmbito do contrato de seguro, a regulação e a liquidação de sinistros, embora possam ser caracterizadas como um "procedimento" a cargo da seguradora - como de fato o são -, consistem no cumprimento de um feixe de obrigações cuja origem é o contrato de seguro. Parece-nos, portanto, que podem ser caracterizadas como "efeitos" do contrato de seguro, o que atrairia a incidência da lei em vigor à época de sua celebração, de acordo com o julgado paradigmático do STF que se debruçou sobre a extensão da garantia prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Destaca-se, contudo, a qualidade de norte interpretativo da nova lei a todas as situações e ou controvérsias que envolvam os contratos de seguro. Se o legislador criou - dentro do processo legislativo e plenamente democrático - a limitação temporal para a conclusão da regulação do sinistro, sob pena de decadência do direito da seguradora de negar a cobertura, é porque compreendeu que a agilidade do procedimento é elemento essencial para o atendimento do interesse do segurado que, em última análise, é o que justifica a contratação do seguro.12 Com efeito, ao longo de diversos dispositivos, a Lei n. 15.040/24 sequer incorreu em inovação propriamente dita, mas tão-somente ratificou, de forma expressa, entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que já vinham sendo construídos, de longa data, à luz do regime legal anterior. Exemplifica-se. No que tange à regulação e à liquidação de sinistros, pode-se dizer que, em alguma medida, a lei 15.040/24 veio a densificar as consequências da boa-fé no âmbito de tais estágios da relação securitária. Já no regime anterior, muito embora o Código Civil não os regulasse expressamente, a doutrina já vinha empreendendo esforços para definir as premissas que deveriam presidi-los, notadamente à luz da boa-fé. Nesse sentido, por exemplo, observava Judith Martins-Costa, ainda àquela época: Essa é uma fase delicada, em que a boa-fé atua com especialíssima intensidade, pois a regulação do sinistro configura, ao mesmo tempo, um momento da relação contratual marcado por "fortes elementos de conflitos, os quais representam, necessariamente, interesses contrapostos" e procedimento investigativo de interesse comum do segurado e do segurador, consistindo em parte integrante da prestação devida pelo segurador ao titular da pretensão indenizatória. (...) [N]ão é apenas na criação de deveres que atua a boa-fé. Também desempenha função integrativa, para preencher lacunas contratuais que só se apresentam como tais no momento posterior ao sinistro e função corretora, atuando como limite ao exercício jurídico disfuncional, diante de "práticas oportunistas e vexatórias na fase da gestão e liquidação do sinistro".13 Outro exemplo semelhante consiste na disciplina do agravamento do risco segurado ao longo da relação contratual. O instituto era regulado em termos mais genéricos pelo Código Civil e, por essa razão, coube à doutrina e à jurisprudência, paulatinamente, delimitar o seu alcance em termos mais precisos. À medida do tempo, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, aplicável de forma emblemática nos casos de embriaguez nos seguros de automóvel, no sentido de que o agravamento do risco, por si só, não é hábil a exonerar o segurador, devendo guardar nexo de causalidade com o sinistro.14 Tal entendimento também foi prestigiado em sede doutrinária, valendo citar, a esse respeito, o Enunciado n. 585, aprovado na VII Jornada de Direito Civil: "Impõe-se o pagamento de indenização do seguro mesmo diante de condutas, omissões ou declarações ambíguas do segurado que não guardem relação com o sinistro". Essa premissa - a respeito da exigência de correlação causal entre o agravamento do risco e o sinistro, apta a exonerar o segurador - foi expressamente acolhida pela lei 15.040/24, cujo art. 16 dispõe: "Sobrevindo o sinistro, a seguradora somente poderá recusar-se a indenizar caso prove o nexo causal entre o relevante agravamento do risco e o sinistro caracterizado". Em vista das reflexões feitas ao longo deste texto, parece-nos possível concluir que, em observância à garantia constitucional prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal - e em consonância com a interpretação que sucessivos julgados do Supremo Tribunal Federal lhe têm conferido -, a lei 15.040/24 não é, a rigor, aplicável aos contratos de seguro celebrados antes de sua vigência, notadamente em relação ao exame de sua validade, dos seus efeitos e das obrigações assumidas entre as partes. Por outro lado, mesmo no âmbito das relações securitárias iniciadas antes da vigência da lei 15.040/24, não se descarta em absoluto a possibilidade de serem invocados os seus dispositivos como norte interpretativo, especialmente quando refletirem entendimentos ou práticas já consagradas no mercado segurador. __________ 1 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil, v. I. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1971. p. 171-172. 2 Segundo disposto no art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (decreto-lei 4.657/42, com a redação da Lei n. 12.376/10). 3 Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, "o homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente sua vida. Por isso, desde cedo se consideraram os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança como elementos constitutivos do Estado de direto" (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 257). 4 "Os preceitos sob cujo império se concretizou um ato ou fato estendem o seu domínio sobre as consequências respectivas; a lei nova não atinge consequências que, segundo a anterior, deviam derivar da existência de determinado ato, fato ou relação jurídica, ou melhor, que se unem à sua causa como um corolário necessário e direto" (MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis. 2. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955. p. 28). 5 Segundo Gustavo Tepedino e Milena Donato Oliva: "Quanto aos conflitos de lei no tempo, verifica-se que a alteração legislativa pode vir, em tese, a afetar as relações jurídicas constituídas sob o império da lei anterior. Confrontam-se, então, mais uma vez, duas preocupações fundamentais do Direito: justiça e segurança. De um lado, há de se exigir, tão logo entra em vigor, o cumprimento da lei nova, que traduz, nos regimes democráticos, decisão da maioria quanto ao padrão de comportamento a ser adotado e quanto à reprovação do modelo de conduta adotado pela lei revogada (imperativo de justiça). De outro lado, contudo, exige-se respeito às situações jurídicas constituídas sob o regime anterior, em atendimento ao padrão de conduta exigível à época de sua constituição (imperativo de segurança)" (OLIVA, Milena Donato; TEPEDINO, Gustavo. Fundamentos do direito civil: teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 88). 6 STJ, REsp 1.273.955/RN, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 24/04/2014, DJe 15/08/2014. 7 Segundo Gustavo Tepedino e Milena Donato Oliva: "(...) a retroatividade mínima se confunde com o efeito imediato da lei, respeitando o direito adquirido e atingindo tão-somente o ato jurídico perfeito quanto aos seus efeitos futuros, isto é, implicando a aplicação da lei nova às consequências (que a sucederem) de atos jurídicos celebrados sob a lei anterior" (OLIVA, Milena Donato; TEPEDINO, Gustavo. Fundamentos do direito civil: teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 93). 8 "Articula-se, na petição inicial, quanto aos artigos 10, § 2º, e 35-E da lei 9.656/1998; e 2º da Medida Provisória nº 2.177-44/2001, com a ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. (...) Os dispositivos em análise preveem a incidência das novas regras relativas aos planos de saúde em contratos celebrados anteriormente à vigência do diploma. A norma destoa do Texto Maior. A vida democrática pressupõe segurança jurídica, e esta não se coaduna com o afastamento de ato jurídico perfeito e acabado mediante aplicação de lei nova. É o que decorre do inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal (...). É impróprio inserir nas relações contratuais avençadas em regime legal específico novas disposições, sequer previstas pelas partes quando da manifestação de vontade. (...) A toda evidência, o legislador (...) extrapolou as balizas da Carta Federal, pretendendo substituir-se à vontade dos contratantes. Salta aos olhos a inconstitucionalidade" (STF, ADI 1.931/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 07/02/2018, DJ de 08/06/2018). 9 "Lei 8.177/1991. Incidência em contratos anteriores à promulgação do diploma normativo com a fixação de novos índices de correção. (...) A norma atacada, ao estabelecer a incidência da TR em substituição do IPC nas operações de crédito rural, contratadas junto às instituições financeiras, com recursos oriundos de depósitos à vista, sem qualquer ressalva, tem o condão de alcançar ajustes celebrados antes do advento da mencionada Lei. Disposição que se afigura incompatível com a garantia fundamental de proteção ao ato jurídico perfeito, pois tem o potencial de alterar uma relação jurídica preexistente e consolidada, em frontal violação ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal" (STF, ADI 3.005/DF, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 01/07/2020, DJ de 13/11/2020). 10 STF, ADI 493/DF, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 25/06/1992, DJ de 04/09/1992. 11 MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis. 2. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955. p. 28. 12 Sobre o tema do interesse no contrato de seguro, confira-se: WILLCOX, Victor. Interesse legítimo no contrato de seguro à luz do direito brasileiro (no prelo). São Paulo: Editora Roncarati, 2024. 13 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Edição Kindle. 14 "Com relação especificamente ao seguro de automóvel e à embriaguez ao volante, não basta a constatação de que o condutor ingeriu bebida alcóolica para afastar o direito à garantia. Deve ser demonstrado que o agravamento do risco objeto do contrato se deu porque o segurado estava em estado de ebriedade, e essa condição foi causa determinante para a ocorrência do sinistro (...)" (STJ, AgRg no AREsp 411.567/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. em 04/11/2014, DJe 10/11/2014).

terça-feira, 11 de fevereiro de 2025

quinta-feira, 6 de fevereiro de 2025

1. Introdução O mercado de influência digital não é mais uma novidade ou uma promessa de futuro. Consolidado como um setor estratégico da economia, movimenta cifras milionárias e redefine a forma como marcas e consumidores interagem. Essa nova dinâmica comercial, naturalmente, não ocorre à margem do Direito. Relações de consumo, contratos de publicidade e questões de reputação digital passaram a integrar o cotidiano jurídico desse segmento, ainda pouco regulamentado, mas já repleto de conflitos. O recente vazamento de uma planilha com avaliações sobre influenciadores expôs parte desse universo. Supostamente criado por agências e profissionais autônomos, o documento classifica creators com base em critérios como entrega contratual, profissionalismo e até mesmo postura pessoal. A repercussão foi imediata. De um lado, a defesa da transparência e da necessidade de critérios objetivos para parcerias comerciais. De outro, o questionamento sobre os limites dessa exposição, possíveis danos à reputação e eventuais violações contratuais. A discussão ultrapassa o episódio específico. Empresas dependem desses profissionais para alcançar públicos segmentados, enquanto influenciadores constroem sua credibilidade com base na confiança dos seguidores e na previsibilidade das colaborações comerciais. Quando um dos lados falha - seja na entrega, seja na comunicação -, as consequências podem ir além da mera perda de contratos. Responsabilidade civil, rescisões litigiosas e até pedidos de reparação por danos são apenas alguns dos desdobramentos jurídicos possíveis. O episódio da planilha não revela nada novo, mas escancara o que muitas vezes se mantém nos bastidores. Contratos entre influenciadores e marcas precisam ser mais do que meros combinados informais, sob pena de transformar parcerias promissoras em disputas judiciais. 2. O mercado dos influenciadores, a planilha e as relações comerciais O marketing de influência se profissionalizou rápido, mas nem sempre na mesma velocidade em que suas relações contratuais amadureceram. Se no início bastava um envio de produtos em troca de divulgação espontânea, hoje as marcas exigem entregas detalhadas, relatórios de desempenho e cumprimento rigoroso de diretrizes. Do outro lado, os influenciadores, cientes de sua relevância no mercado, passaram a negociar valores mais altos, maior controle criativo e proteção de sua imagem. O problema é que, entre expectativa e realidade, nem sempre há alinhamento suficiente para evitar desgastes e litígios. Contratos com criadores de conteúdo podem assumir diferentes formatos, desde simples acordos para postagens pontuais até parcerias longas, com cláusulas de exclusividade e metas de engajamento. Dos "nanoinfluenciadores" a personalidades já consolidades no cenário virtual, o ponto comum é a crescente formalização dessas relações contratuais. As marcas já não querem depender da boa vontade dos creators para cumprir prazos, de outro lado, influenciadores buscam evitar acordos vagos que possam comprometer sua reputação ou liberdade editorial. A profissionalização do setor já é um caminho sem volta, sobretudo em razão da movimentação de cifras expressivas e gerenciamento de contratos de publicidade comparáveis aos da mídia tradicional. Empresas sofisticaram suas exigências, influenciadores ampliaram sua consciência contratual e as disputas tornaram-se mais frequentes. E, como ocorre em qualquer setor consolidado, os contratos passaram a definir quem sobrevive ao jogo e quem perde credibilidade no meio do caminho. Na prática, a atividade que influenciadores desenvolvem possue natureza verdadeiramente empresarial. Nos contratos, em particular, operam a prestação do serviço, enquanto empresários que são, submetidos a todas as regras comerciais previstas no ordenamento jurídico. O Direito Empresarial, é preciso que se diga, é um ramo do Direito que, por determinação legal, presume o caráter profissional dos agentes envolvidos nas operações contratuais. Não há muita margem para muita maleabilidade, escusas, nem revisão judicial em regras e cláusulas previamente previstas, justamente pela premissa de que as partes assumiram as obrigações e riscos inerentes à negociação realizada. O risco, portanto, está nos detalhes: contratos mal redigidos, exigências excessivas ou ambiguidades que geram interpretações conflitantes. Descumprimentos podem gerar penalidades, pedidos de indenização e, em alguns casos, ações judiciais que ultrapassam o campo do mero desentendimento comercial. A planilha viralizou neste cenário. Um documento supostamente interno, criado por agências e profissionais autônomos, em que influenciadores eram avaliados não apenas por seu desempenho técnico, mas também por critérios subjetivos - cumprimento de prazos, profissionalismo, facilidade de negociação e até traços de personalidade. A repercussão veio rápida, com reações polarizadas. Enquanto alguns viram a iniciativa como um instrumento legítimo para qualificar o mercado, outros apontaram o risco de exposição indevida e danos à reputação dos listados. A existência desse tipo de documento não é surpreendente. Empresas sempre tiveram suas formas internas de catalogar fornecedores e parceiros comerciais, separando os mais confiáveis dos problemáticos. O que torna o caso particular é a perda do caráter sigiloso dessa avaliação e os possíveis impactos jurídicos decorrentes. Se uma marca classifica um influenciador como "difícil de trabalhar", essa observação pode ser apenas um registro interno. Mas se essa informação se torna pública e compromete futuras contratações, abre-se uma discussão sobre eventuais danos morais e prejuízos financeiros. Embora não seja o objetivo central desse artigo, é preciso que se diga que o Direito não ignora a importância da reputação em relações comerciais. Em qualquer setor, listas de "bons e maus profissionais" podem gerar ações por difamação, concorrência desleal ou até mesmo responsabilização civil por prejuízos causados. A depender do conteúdo da planilha e da forma como foi divulgada, influenciadores que se sentirem lesados podem questionar judicialmente eventuais danos à sua imagem e buscar reparação. Não se pode esquecer que, ao mesmo tempo, empresas têm o direito de selecionar e avaliar seus parceiros, e a transparência nesses processos pode ser vista como um mecanismo natural de qualificação do mercado. A questão, portanto, não é se marcas podem ou não criar esse tipo de classificação, mas devem estar cientes de quais limites jurídicos devem ser observados para evitar que a análise extrapole o campo privado e se transforme em um risco legal. A planilha que viralizou coloca todos esses elementos em perspectiva. Se, de um lado, é legítimo que marcas avaliem influenciadores e selecionem aqueles que melhor se encaixam em suas estratégias, de outro, quando essa avaliação se torna pública e compromete futuras oportunidades profissionais, pode-se questionar a configuração de dano à reputação. Trata-se da necessidade de equilibrar liberdade empresarial, transparência no mercado e a proteção da imagem como um bem juridicamente tutelado. Influenciadores que ignoram suas obrigações contratuais podem enfrentar penalidades significativas, assim como empresas que não observam os limites legais na forma como avaliam e expõem seus parceiros. Voltando à análise proposta, aqui importa registrar como contratos bem estruturados e políticas claras de comunicação podem evitar desgastes como esse. Se influenciadores e marcas definirem desde o início os parâmetros da parceria e as expectativas de cada lado, há menos espaço para conflitos e menos riscos de que avaliações informais acabem se tornando um problema jurídico. 3. Responsabilidade civil e contratual de influenciadores Se há algo que a planilha expôs de forma incontornável, é o quanto a reputação se tornou um ativo de alto valor no mercado de influência digital. A confiança que um influenciador constrói junto ao público não apenas define seu alcance e engajamento, mas também sustenta suas relações comerciais. Quando essa confiança é abalada - seja por falhas contratuais, seja por exposições públicas inesperadas -, as consequências ultrapassam o mero prejuízo à imagem: podem gerar responsabilidade civil, com repercussões jurídicas relevantes. O influenciador, quando fecha um contrato com uma marca, assume um compromisso que envolve prazos, padrões de entrega e, acima de tudo, respeito às diretrizes de comunicação da empresa. Se descumpre esses termos, pode ser responsabilizado tanto por danos contratuais - como a devolução de valores pagos ou aplicação de multas - quanto por eventuais danos extrapatrimoniais, caso sua conduta cause prejuízos à imagem da marca. Há também o outro lado da equação. Se, por um lado, influenciadores podem ser responsabilizados por descumprimentos contratuais e práticas abusivas, por outro, são frequentemente vítimas de relações comerciais predatórias. Contratos que impõem cláusulas abusivas, exigências desproporcionais ou penalidades excessivas são mais comuns do que parece, sobretudo em parcerias firmadas sem assessoria jurídica adequada. A simetria contratual, nesses casos, costuma ser frágil, já que grandes marcas impõem seus termos a criadores individuais que, muitas vezes, não dispõem de estrutura para questionar exigências desarrazoadas. A responsabilidade civil, no entanto, não se esgota na relação entre influenciador e empresa. Em muitos casos, a publicidade digital cruza a fronteira do direito do consumidor, especialmente quando o creator promove produtos ou serviços que não cumprem o que prometem. Campanhas que induzem o público ao erro, ocultam informações relevantes ou exploram a credibilidade do influenciador para vender soluções duvidosas podem gerar não apenas penalizações administrativas, mas também ações de indenização movidas por consumidores lesados. O influenciador, ao endossar uma marca, não apenas divulga, assume, mesmo que implicitamente, um compromisso de veracidade perante seu público. No aspecto contratual, o Direito brasileiro prevê que o inadimplemento pode ser absoluto, quando há descumprimento total das obrigações, ou relativo, quando há uma execução defeituosa ou tardia, mas que ainda pode ser corrigida. No contexto da influência digital, isso se traduz em diferentes níveis de responsabilização: desde penalidades financeiras previstas em contrato, até pedidos de indenização por danos emergentes e lucros cessantes, caso se demonstre que a falha comprometeu resultados comerciais da marca. Cláusulas penais são frequentemente utilizadas para garantir o cumprimento das obrigações. Em contratos de publicidade digital, é comum que a multa por descumprimento contratual varie de 10% a 50% do valor do contrato, dependendo da gravidade da infração. Já em parcerias mais estratégicas, especialmente aquelas que envolvem exclusividade, descumprimentos podem acarretar penalidades ainda mais severas, como a obrigação de ressarcir investimentos realizados pela marca ou de remover conteúdos prejudiciais. O Código Civil, dos art. 408 a 416, permite a estipulação de cláusulas penais tanto compensatórias quanto moratórias, e sua aplicação nesse setor já começa a ser discutida de forma mais aprofundada no Judiciário. A cláusula penal moratória é aplicada quando há atraso na execução da obrigação, funcionando como uma sanção pelo inadimplemento relativo. Nos contratos com influenciadores, isso pode ocorrer quando o profissional não publica o conteúdo no prazo estipulado, comprometendo estratégias de marketing planejadas com antecedência. Para mitigar esse risco, muitas marcas inserem penalidades financeiras progressivas, atreladas ao tempo de atraso na publicação. O Judiciário tem reconhecido a validade dessas disposições, desde que a penalidade seja proporcional e previamente estipulada. Já a cláusula penal compensatória, regulada pelo art. 410 do Código Civil, destina-se a indenizar a parte lesada pelo descumprimento total ou parcial da obrigação. Sua aplicação é comum quando o influenciador, por exemplo, aceita um pagamento antecipado para promover determinado produto e, sem justificativa válida, não executa a campanha. Nesses casos, além da devolução dos valores recebidos, costuma ser exigida uma multa previamente fixada no contrato, com fito de evitar a necessidade de discussão judicial sobre a extensão dos danos sofridos pela marca. É preciso que se pondere, também, que há uma tendência crescente de contratos dessa natureza que impõem obrigações desproporcionais aos influenciadores, muitas vezes sem a contrapartida adequada. Cláusulas de exclusividade por períodos excessivos, exigências de retratação pública unilateral e obrigações de confidencialidade que se estendem por tempo indeterminado são algumas das disposições que podem ser questionadas judicialmente com base nos princípios da função social do contrato, art. 421 do CC, e do equilíbrio contratual, art. 421-A. O STJ, em diversas decisões, tem reiterado a necessidade de observância do equilíbrio entre as partes, inclusive em contratos empresariais. Ainda que o influenciador seja um prestador de serviço, não se pode perder de vista que, muitas vezes, ele negocia com grandes corporações em posição nitidamente superior, o que pode levar à caracterização de onerosidade excessiva e, em casos extremos, à revisão contratual. 4. Conclusões Influenciadores já não são apenas indivíduos que compartilham opiniões e experiências nas redes sociais; são agentes econômicos que negociam contratos, lidam com exigências comerciais e, como qualquer empresário, estão sujeitos a deveres contratuais e à responsabilidade por seus atos. Se, por um lado, os influenciadores precisam compreender suas obrigações contratuais e as consequências do descumprimento, por outro, as marcas devem garantir que suas exigências estejam alinhadas aos princípios de boa-fé e proporcionalidade. Sem contratos claros e juridicamente sustentáveis, as disputas e os litígios envolvendo influência digital seguirão se multiplicando. O mercado já não tolera amadorismo, e quem não se adapta à nova realidade jurídica, seja marca ou influenciador, estará cada vez mais vulnerável a litígios que poderiam ser evitados com uma abordagem contratual mais estratégica.

terça-feira, 4 de fevereiro de 2025

quinta-feira, 19 de dezembro de 2024

Quando abordamos a internacionalidade de um contrato, é usual que primeiro nos detenhamos na identificação do Direito Material que o regerá. Nada mais natural em se tratando de um negócio jurídico que, por definição, atrai a incidência, concomitante, de mais de um sistema jurídico. É para resolver este 'conflito de leis' que utilizamos as ferramentas de Direito Internacional Privado. Qualquer docente da matéria, neste ponto, abre alguns parênteses para seus alunos: Justificamos a internacionalidade, apesar de as normas conflituais serem - ordinariamente - nacionais; explicamos o 'privado', apesar de o Direito Internacional Privado esgueirar-se por temas que fogem desta antiquada classificação e defendemos tratar-se de Direito (com maiúscula, ciência autônoma) apesar de muitos relegarem-no a simples metodologia de aplicação da norma. Aparentemente, este esforço é, ainda e infelizmente, atual. Gostaria, então, de tentar convencer o distinto leitor que precisamos conversar sobre o Direito Internacional Privado. Para fazê-lo, valho-me da hipótese em que o Direito Estrangeiro é aplicado por juiz nacional para solucionar dúvida contratual. Prometo ser breve e não perder sua atenção nos meandros do tema1. Para aquele que é não familiarizado com o tema, é importante ressaltar que - internacionalmente - se reconhece ao contratante uma liberdade adicional (além daquela de escolher seu parceiro, o objeto e a forma): A de escolha do regime jurídico. Assim, em contratos internacionais, não seria estranho que os próprios contratantes definissem o regime jurídico sob o qual realizam seu consenso, elegendo-o para a regência do contrato. Note que utilizei o futuro do pretérito para conjugar o verbo "ser". Isso porque esta noção não criou muitas raízes no Direito brasileiro. Explico. Sem voltarmos muito no tempo, lembro o leitor que o CC brasileiro que entrou em 1917 previa uma regra muito simples que tornava válida - em negócios internacionais e salvo algumas exceções - uma cláusula que dispusesse sobre o direito de regência das obrigações negociais2. Este estado de coisa, contudo, não sobreviveu os arroubos do Estado Novo. Eis, então, que dentre tantas liberdades, o brasileiro também foi privado daquela, já que o decreto-lei 4.657/42 passou a impor uma forma de determinação do Direito Aplicável, excluindo a escolha3. Este era, é claro, um momento anterior a efetiva internacionalização da economia brasileira. Contratos internacionais, então, eram tema de escassa preocupação doutrinária e judicial. Ao final do ano de 2024, o arcabouço jurídico geral permanece, majoritariamente, o mesmo. Apesar de o Brasil, sua economia e os brasileiros terem se transformado durante o longo século XX, nossa legislação não se alterou. Não se surpreenda, portanto, leitor, se ainda forem invocadas regras do século passado para reger seu contrato internacional. Ainda, é verdade, o Decreto-lei ganhou um lifting e passou a ter outro apelido: LINDB. Durante muito tempo, pairou sobre o tema dos contratos internacionais uma certa aura de exclusão: Eles não seriam para todos. Poucos eram os players do comércio internacional e, em menor número, os profissionais que atuavam na área. Hoje, contudo, todos nós estamos submetidos a negócios dessa índole. Dos dados pessoais cedidos à tributação dos importados, é preocupação do brasileiro médio a possibilidade de acesso a outros mercados. A questão, então, que motiva minha provocação, é como o Direito Contratual brasileiro vem sendo adaptado a esta realidade? Para fins de didatismo, permitam-me dividir a resposta em duas partes: A primeira é a aceitação da escolha do Direito Aplicável ao contrato internacional como regra geral e, a segunda, são os obstáculos criados pelo legislador. A aceitação de que contratantes possam escolher o Direito que será aplicado ao seu contrato, desde que internacionalizado, tem reconhecimento bastante amplo entre nossos parceiros do Mercosul, vizinhos das Américas e primos europeus. Neste sentido, inúmeras as iniciativas internacionais de destaque poderiam ser citadas, mas me contentarei com duas4 com viés de harmonização: Os Princípios da Haia relativos à escolha do Direito Aplicável aos contratos comerciais internacionais (2015)5 e o guia da OEA relativo ao Direito Aplicável aos contratos comerciais internacionais nas Américas (2019)6. A concentração destes esforços em negócios empresariais tem duas explicações: Uma certa tradição internacional de tratamento do tema dentro de maior espaço de liberdade e, claro, a necessidade de se assegurar a paridade negocial. No Brasil, o tema acaba sendo tratado - também - de forma a incluir a proteção dos consumidores, razão pela qual desde nossas propostas de tratamento junto a própria OEA (CIDIP), até os projetos de lei (por exemplo, PLS 1.038/20) em tramitação e o acordo aprovado no Mercosul tratam do tema sob perspectiva diferente. Em termos gerais, poderíamos dizer que não há uma regra que autorize contratantes (paritários) a escolher o Direito Aplicável ao seu contrato internacional. Contudo, com isso se criou, também, salvo engano, outra tendência: Afastar a escolha é medida de proteção do vulnerável. Acredito que, em algum sentido, há certa desconfiança de que o Direito Estrangeiro pode ser 'prejudicial' ao contratante brasileiro. Para isto, basta invocar um eloquente exemplo, verdadeiro jabuti incluído no PL que acabou alterando o CDC para tratar do tema do superendividamento. Pretendia-se tornar abusiva cláusula que previsse a aplicação de lei estrangeira7. E se ela fosse mais protetiva do consumidor? Eis, então, que adentramos no segundo ponto. A partir da percepção de que a aplicação de um Direito não nacional é, presumivelmente, prejudicial, nosso legislador passou a criar obstáculos gerais à possibilidade de isso vir a acontecer. Ao lado das restrições usuais, como a de ordem pública (art. 17 LINDB), temos outras. As mais recentes delas acabam de ser promulgadas por meio da lei 15.040/24 que dispõe sobre normas de seguro privado. Destaco, neste sentido, o rol do parágrafo 1° do art. 4°8, que estabelece hipóteses em que a legislação brasileira será de aplicação mandatória. Este dispositivo completaria as restrições já previstas pelo art. 209 da LC 126/07 nitidamente pensadas como reserva de mercado. Com este passe de mágica: O mero fato de o segurado ter residência ou domicílio no Brasil seria suficiente para atrair a incidência mandatória da legislação brasileira. Se pensarmos nos mais comuns dos contratos de seguro (vida e saúde, por exemplo), talvez a preocupação até fosse pertinente. Mas, aparentemente criou-se uma regra geral sem ressalvar as particularidades: E as operações internacionais complexas que envolvem execução em diferentes países? Ou, pior: Por que ferir de morte a autonomia privada para negociadores paritários? Poderíamos até mesmo argumentar que uma coisa é se proibir a escolha do Direito Aplicável (como, infelizmente, já estamos acostumados), outra é excluir a incidência do Direito Estrangeiro. Neste ponto, ouso indagar: E se este Direito fosse mais benéfico ao segurado? Até mesmo a forma como o referido dispositivo foi redigido pode causar problemas. Note que o seguro saúde contratado, no exterior, para viagem internacional (art. 20, II da LC 126/07) pode passar a, necessariamente, se submeter à legislação brasileira. Afinal, a LC não aborda o tema, limitando-se a autorizar a contratação. Esta perspectiva de exclusão da incidência do Direito Estrangeiro passa, ainda, por estratégias de limitação da escolha do foro. O art. 13010 da lei 15.040/24 inova a técnica legislativa ao estabelecer competência exclusiva brasileira para casos envolvendo contratos de seguro. Uma breve passada de olhos no art. 23 do CPC permite concluir que as demais hipóteses tinham algum fundamento territorial. Esta inovação é, até mesmo, mais agressiva que a tentada pela recente alteração do art. 63, §1°11 do mesmo CPC que tratou de limitar a escolha do foro para casos de consumo. Um último exemplo é o art. 12912 da lei 15.040/24 que consagra a arbitragem mandatoriamente sediada e regida pelo Direito brasileiro, criando exceção injustificada para o art. 2°, §§1° e 2° e art. 21, ambos da lei 9.307/96. E porque falar de DIPRI, então, é relevante? Perguntar-me-ia o atento leitor. Porque em todos estes exemplos, padecemos da síndrome do avestruz: Escondemos a cabeça até o risco passar. Preciso, contudo, contar dois segredos: Avestruzes não fazem isso, muitas vezes até mesmo tomam a ofensiva; e, além disso, o risco de inserção internacional não passará. A resposta que o Direito Contratual brasileiro precisa dar para os desafios que se avizinham é enfrentar as particularidades dos casos internacionais, criando as regras necessárias para que as soluções que tenhamos não sejam, apenas, chauvinistas por desconhecimento. * Frase da peça Huis clos de Jean Paul Sartre, que brinca com a infernal condenação de permanecer sempre juntos (entre quatro paredes, da tradução do título). Há um sentido de que a construção da alteridade exige o autoconhecimento. 1 Para o leitor que se interessar pelo tema, posso sugerir o artigo: Disponível aqui. 2 Art. 13. "Regulará, salvo estipulação em contrário, quanto à substância e aos efeitos das obrigações, a lei do lugar, onde forem contraídas". 3 Art. 9º LICC: "Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem". 4 Se o leitor tiver a curiosidade, posso sugerir a leitura de minha tradução destes instrumentos: Disponível aqui. 5 A tradução oficial para o português está disponível aqui. 6 A tradução oficial para o português está disponível aqui. 7 Este trecho acabou sendo vetado. Para detalhes, sugiro a leitura de outro texto: A futura Lei do Superendividamento e o consumidor internacional. 8 Art. 4º O contrato de seguro, em suas distintas modalidades, será regido por esta lei. § 1º Sem prejuízo do disposto no art. 20 da LC 126, de 15/1/07, aplica-se exclusivamente a lei brasileira: I - aos contratos de seguro celebrados por seguradora autorizada a operar no Brasil; II - quando o segurado ou o proponente tiver residência ou domicílio no país; ou III - quando os bens sobre os quais recaírem os interesses garantidos se situarem no Brasil. 9 Art. 20. A contratação de seguros no exterior por pessoas naturais residentes no país ou por pessoas jurídicas domiciliadas no território nacional é restrita às seguintes situações: I - cobertura de riscos para os quais não exista oferta de seguro no país, desde que sua contratação não represente infração à legislação vigente; II - cobertura de riscos no exterior em que o segurado seja pessoa natural residente no país, para o qual a vigência do seguro contratado se restrinja, exclusivamente, ao período em que o segurado se encontrar no exterior; III - seguros que sejam objeto de acordos internacionais referendados pelo Congresso Nacional; e IV - seguros que, pela legislação em vigor, na data de publicação desta LC, tiverem sido contratados no exterior. Parágrafo único. Pessoas jurídicas poderão contratar seguro no exterior para cobertura de riscos no exterior, informando essa contratação ao órgão fiscalizador de seguros brasileiro no prazo e nas condições determinadas pelo órgão regulador de seguros brasileiro. 10 Art. 130. É absoluta a competência da Justiça brasileira para a composição de litígios relativos aos contratos de seguro sujeitos a esta lei, sem prejuízo do previsto no art. 129 desta lei. 11 Art. 63, § 1º A eleição de foro somente produz efeito quando constar de instrumento escrito, aludir expressamente a determinado negócio jurídico e guardar pertinência com o domicílio ou a residência de uma das partes ou com o local da obrigação, ressalvada a pactuação consumerista, quando favorável ao consumidor. 12 Art. 129. Nos contratos de seguro sujeitos a esta lei, poderá ser pactuada, mediante instrumento assinado pelas partes, a resolução de litígios por meios alternativos, que será feita no Brasil e submetida às regras do Direito brasileiro, inclusive na modalidade de arbitragem.

terça-feira, 17 de dezembro de 2024

O regramento do contrato de seguro do CC/02 passa por um momento histórico e evolutivo de modo a atender a várias situações fático-jurídicas até então não contempladas em seu texto ou previstas de forma insuficiente. Trata-se da lei 15.040/24 como o novo marco legal dos seguros, oficialmente publicada no dia 10/12/14, oriunda do PL 2597/24. Referida lei, cujo período de vacatio legis é de um ano a contar da data da publicação, revogou todos os dispositivos do capítulo XV do título VI da parte especial do CC/02 destinados à regulamentação do seguro privado. Contudo, há também em vista as propostas de alteração pelo anteprojeto de reforma do CC, em relação ao regulamento do contrato de seguro, mas nem todas em sintonia com os enunciados normativos do novo marco legal. É o caso da participação da seguradora no polo passivo das ações de reparação civil propostas pela vítima de danos causados por profissionais que tenham a responsabilidade civil segurada. Nesse aspecto, em especial, as previsões da nova lei de seguros e do anteprojeto são díspares. A legitimidade ad causam, ou legitimidade para a causa, é um pressuposto subjetivo de validade e desenvolvimento regular de um processo, um requisito para que os sujeitos atuem regularmente na demanda. Segundo Fredie Didier, "é a pertinência subjetiva da demanda". O autor pontua que é necessário que "os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo." (p. 343 - Didier Júnior, Fredie). É imprescindível, pois, que, em regra, haja correspondência total entre a situação jurídica submetida à apreciação judicial e a situação que legitima as partes a discuti-la em defesa de seus respectivos interesses. Relativamente ao seguro de responsabilidade civil profissional, em caso de sinistro, a legitimidade ativa é do terceiro, vítima do dano. Mas quem tem legitimidade para compor o polo passivo dessa relação processual? Em regra, o profissional, causador do dano. E qual o papel da seguradora nesse cenário processual? A obrigação da seguradora é deflagrada pela ocorrência do sinistro. Uma das hipóteses legais e contratuais de sua ocorrência é a condenação do profissional em virtude de decisão judicial condenatória transitada em julgado prolatada no bojo de um processo de conhecimento no qual o profissional segurado (um médico, por exemplo) tenha a oportunidade de se defender. Um processo no qual lhe sejam oportunizadas todas as prerrogativas do princípio da ampla defesa e do contraditório. E ainda que venha a ter sua responsabilidade civil pelo dano causado realmente reconhecida, o ato ou fato que deram ensejo a ela podem ou não estar previstos na cobertura securitária. Por tais razões, o dever da seguradora de pagar a indenização ao terceiro, vítima do dano e autor da ação, ocorrerá se: (i) em virtude de um comando judicial forem reconhecidos os pressupostos da responsabilidade civil e (ii) o ato ou fato do profissional estiverem dentro do âmbito de cobertura da apólice e no período de sua vigência. Como pode, então, a seguradora compor o polo passivo nesse tipo de ação em referência? Será na qualidade de ré ou de terceira por meio de uma das espécies de intervenção de terceiros? Nesse contexto, pergunta-se: Qual a relação jurídica da seguradora com o terceiro, vítima do dano? A resposta é nenhuma. Nenhuma relação jurídica. Daí, indaga-se: Instaura-se um litisconsórcio? Caso positivo, de qual natureza? Facultativo ou necessário? Ou caberia alguma hipótese de denunciação da lide? Ou, ainda, seria cabível o chamamento ao processo? Pois bem. No anteprojeto de reforma do CC foi inserido o § 5º ao art. 787, abaixo transcrito: § 5º É cabível a ação direta do terceiro contra a seguradora e o segurado conjuntamente, respeitados os limites e as condições estipulados na apólice. A redação do dispositivo supratranscrito permite que várias interpretações sejam extraídas de seu texto normativo, notadamente da expressão "conjuntamente". Com efeito, poderia ser tal expressão interpretada como uma solidariedade passiva, uma legitimação extraordinária, um litisconsórcio passivo, uma colegitimação ou, ainda, uma denunciação da lide? Qual é, afinal, a intenção do legislador ao permitir, por meio de uma norma de natureza processual no diploma civil, o cabimento da ação proposta pela vítima do dano direta e conjuntamente contra segurado e seguradora? Em paralelo, com a publicação da nova lei 15.040/24 em 10/12/24, outra redação foi conferida no tocante à participação da seguradora no polo passivo da ação de reparação civil contra o profissional segurado, conforme se verifica nos arts. 101 e 102 abaixo transcritos. Contudo, assim como o anteprojeto, não elucida a dúvida e controvérsia acerca da espécie de intervenção de terceiros apta a integrá-la ao processo ao preceituar, textualmente, a sua condição de litisconsorte por meio da possibilidade do segurado "chamá-la", porém, sem responsabilidade solidária. Art. 101. Quando a pretensão do prejudicado for exercida exclusivamente contra o segurado, este será obrigado a cientificar a seguradora, tão logo seja citado para responder à demanda, e a disponibilizar os elementos necessários para o conhecimento do processo. Parágrafo único. O segurado poderá chamar a seguradora a integrar o processo, na condição de litisconsorte, sem responsabilidade solidária. Art. 102. Os prejudicados poderão exercer seu direito de ação contra a seguradora, desde que em litisconsórcio passivo com o segurado. Parágrafo único. O litisconsórcio será dispensado quando o segurado não tiver domicílio no Brasil. Nessa conjuntura, apresentam-se possíveis, porém não exaurientes respostas, pautadas em interpretações sistemáticas e teleológicas dos dispositivos em comento. No que tange ao anteprojeto, uma possível explicação à expressão "conjuntamente", a princípio, é a hipótese de legitimação extraordinária. Trata-se a legitimação extraordinária de uma legitimação anômala, excepcional. Considera-se a aptidão conferida a alguém para discutir em juízo direito alheio, em nome próprio. Na legitimação ordinária, ao revés, há exata correspondência entre a situação legitimante e a situação submetida à apreciação do juiz e, em razão disso, uma perfeita coincidência entre os sujeitos dessa relação jurídica com as partes da relação processual. Pode-se aventar, portanto, a possibilidade da seguradora ser considerada como legitimada extraordinária? Estaria ela defendendo, em nome próprio, os direitos e interesses do segurado? Pela leitura dos arts. 18 e 190 do CPC/15 e do próprio § 5º do art. 787 do anteprojeto do CC, a resposta pode ser afirmativa no sentido de que o ordenamento jurídico autoriza, excepcionalmente, alguém a pleitear direito alheio em nome próprio, bem como prevê a possibilidade de celebração de negócios jurídicos processuais. Amparada na previsão normativa do § 5º do art. 787 do anteprojeto que admite o cabimento da ação conjuntamente contra o segurado e seguradora, seria viável a legitimação extraordinária. Baseando-se em uma interpretação teleológica da norma em comento, essa seria, portanto, uma hipótese cabível. Para tanto, procura-se afastar a possibilidade de colegitimação que é o concurso de legitimados quando a lei atribui a legitimidade para várias pessoas, de forma concorrente e simultânea, a fim de discutirem em juízo o mesmo objeto, o mesmo fato, a exemplo dos condôminos na defesa do bem comum. Nessa hipótese, o colegitimado é, igualmente, titular do direito sub judice, ou seja, titular do direito material objeto da discussão no processo, o que não é o caso da seguradora, eis que sequer participou do evento danoso. Com base nessas discussões ora apresentadas, passa-se à análise dos enunciados normativos dos arts. 101 e 102 da nova lei de seguros, a lei 15.040/24. O parágrafo único do art. 101 dispõe que o segurado poderá chamar a seguradora a integrar o processo, na condição de litisconsorte, sem responsabilidade solidária. A princípio, a expressão "chamar" apresenta uma atecnia, pois remete à ideia de chamamento ao processo, hipótese de intervenção de terceiros por meio da qual o réu convoca seus codevedores solidários para compor o polo passivo, de modo que todos sejam incluídos na mesma condenação. Com efeito, a seguradora não é devedora solidária do segurado, muito pelo contrário; sua relação jurídica com o profissional segurado a obriga ao pagamento da indenização de forma individual e integral (nos limites do capital segurado). Nesse sentido, no dispositivo supratranscrito, há expresso afastamento de tal solidariedade, pelo que se infere da expressão "sem responsabilidade solidária". Entretanto, tal norma civil é contrária à essência do instituto do chamamento ao processo, bem como das normas processuais civis que o regulamentam. Quanto à possibilidade de litisconsorte, a expressão "poderá" nos permite concluir tratar-se de um litisconsórcio passivo facultativo. O caput do art. 102, entretanto, impõe - e não permite - a participação da seguradora no polo passivo na qualidade de litisconsorte, caso o prejudicado contra ela também queira demandar. Há nesse dispositivo várias situações a serem elucidadas, o que não é possível nesse espaço. Contudo, provoca-se, por meio deste texto, outra possível atecnia. O litisconsórcio facultativo ativo ou passivo forma-se em razão da vontade de quem propõe a demanda; porém, o legislador exige a presença da seguradora e segurado nas ações propostas pelos prejudicados, o que permite a interpretação de um litisconsórcio necessário. De fato, no litisconsórcio facultativo a formação do polo passivo não é imposta, mas tão somente permitida, caso assim não o fosse, seria um litisconsórcio necessário, por disposição de lei, nos termos do art. 114 CPC/15. A consequência da falta de citação de um litisconsorte necessário simples (como nesse caso) é a ineficácia - e não nulidade - da decisão relativamente a ele, nos termos do art. 115 do CPC. Infere-se que a finalidade do legislador foi seguir o entendimento sumulado do STJ, enunciado 529, decidido em sede de recurso repetitivo, segundo o qual não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora, justamente para assegurar o princípio do contraditório ao profissional segurado. Nesse sentido, pelo que se denota da lei 15.040/24, as hipóteses previstas para a integração da seguradora na relação processual entre vítima (autora) e profissional segurado (réu) são na qualidade de litisconsorte. Contudo, o litisconsórcio previsto na nova lei de seguros, seja ele facultativo ou necessário, pode ser interpretado tão somente considerando-se a seguradora como legitimada extraordinária e não como colegitimada pelas razões acima expostas. Porém, não se pode descurar da hipótese da denunciação da lide pelo réu, modalidade provocada de intervenção de terceiros, nos casos em que a seguradora figure como terceira e se recuse a pagar a indenização, situação que deflagra um segundo conflito muito comum: A seguradora contra o próprio segurado. Múltiplos são os casos em que a seguradora tenta se eximir da sua obrigação. Uma delas, a mais recorrente, é a alegação de que o risco não fora objeto de cobertura. Instauram-se, portanto, duas demandas por meio da denunciação da lide: (i) a principal, entre vítima, na qualidade de autora, e o profissional segurado, como réu; e (ii) a segunda demanda, de natureza secundária e regressiva, entre o profissional segurado como réu da primeira e denunciante da segunda; e a seguradora como terceira denunciada. No caso do profissional réu ser o denunciante, caso seja vencido, o juiz analisa a segunda demanda (que é a regressiva da denunciação). Mas se o réu denunciante for vencedor, a denunciação não será examinada. Para além dessas hipóteses, por meio de um método hipotético-dedutivo, propõe-se, ainda, a possibilidade de assistência simples pela seguradora como outra espécie de intervenção de terceiros mais consentânea se não houver recusa da seguradora ao ser comunicada do evento danoso, na medida em que ela poderá ingressar nessa demanda devido ao seu interesse jurídico em que o segurado seja vencedor, podendo, para tanto, praticar os atos processuais a fim que tal desiderato seja realmente alcançado. Com efeito, não seria o caso de assistência litisconsorcial, eis que, nessa modalidade, o terceiro apresenta-se como colegitimado ou cotitular do direito invocado em juízo. Por tal razão, a assistência simples seria a intervenção de terceiros mais adequada diante da eventual ausência de conflito entre seguradora e segurado. Enfim, a possibilidade de participação da seguradora no polo passivo das ações de reparação civil propostas em face do profissional segurado é prevista tanto no novo marco legal dos seguros quanto no anteprojeto de reforma do CC, mas não podem ser desconsideradas as hipóteses de intervenção de terceiros. Ambos os regramentos apresentam uma finalidade comum: A possibilidade de beneficiar a vítima ao facultar-lhe a propositura da ação conjuntamente contra a seguradora que, em tese, tem condições patrimoniais para satisfação do valor objeto da condenação. Isso sem desalijar da relação processual o profissional segurado, eis que, por responder subjetivamente - conforme determina o art. 14 §4º do CDC - deve sim participar do polo passivo da ação reparatória na qual poderá apresentar suas teses de defesa, em observância ao princípio do contraditório. Tal finalidade comum está em consonância com uma das funções primordiais da responsabilidade civil, a função reparatória. Contudo, não podem se descurar das normas de natureza processual civil nem avançarem em descompasso recíproco, sob pena de estarmos diante de uma nítida (e não aparente) antinomia jurídica. Resta saber qual será o destino da seguradora nas ações de reparação civil propostas pela vítima contra o segurado. Diante da fase do processo legislativo em que se encontra o anteprojeto, se aprovado nos termos até então propostos, surgirá, possivelmente, uma antinomia jurídica cujos critérios para solução são: O critério da especialidade e o critério cronológico. A partir disso, outra discussão certamente surgirá: Qual dos mencionados diplomas normativos prevalecerá? Importa que estas normas civis estejam alinhadas recíproca, teleológica e sistematicamente àquelas de natureza processual, visando à efetiva reparação de danos aos terceiros prejudicados. Aguardam-se as cenas dos próximos capítulos. _______________ BRASIL. Lei 15.040/24. Disponível aqui. BRASIL. Senado Federal. Anteprojeto do CC. 2024. Disponível aqui. BRASIL. Câmara dos deputados. PL 2597/24. Disponível aqui. BRASIL. Lei 13.105, de 16/3/15, Brasília, DF, CPC. Disponível aqui. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17 ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

terça-feira, 10 de dezembro de 2024

No âmbito da tomada de decisão, como na vida em geral, a memória ocupa espaço de relevância (BERGSON, 1999). A memória define o passado, o presente e o futuro1. Muitas vezes não nos damos conta da importância do estudo e aplicação do tema e, bem assim, da sua inserção no ambiente da valoração das provas, mas, a despeito dessa aparente invisibilidade, não teríamos condições sequer de compreender o conceito e os contextos das situações que nos cercam (memória semântica), ou a reconstrução de fatos a serem provados (memória eventual, ou episódica) acaso não tivéssemos em plena operação toda uma engrenagem interna que nos auxilia a perceber o mundo e atuar conforme a vida em sociedade nos exige (IZQUIERDO, 2018). Imagine que está sendo discutido em juízo um acidente de trânsito no qual um carro azul teria ultrapassado o semáforo e colidido com outro automóvel, este verde, atropelando uma família. Na antessala do Tribunal, aguardam duas testemunhas presenciais, Dona Maria e Dona Josefa. Elas não se conhecem previamente e se encontram em um ambiente estranho e pouco acolhedor. Enquanto o juiz ouve o depoimento de outra pessoa, Dona Maria decide iniciar uma conversa com Dona Josefa, buscando aliviar a tensão do momento. Convencida do que acredita ter visto, Dona Maria comenta: "Que coisa triste esse acidente, não foi? Fiquei tão nervosa quando aquele carro vermelho ultrapassou o sinal amarelo e bateu no carro preto. Aquela senhora atropelada me lembrou a minha irmã, eram tão parecidas...". Dona Josefa, que não se sente completamente segura em relação ao que presenciou, concorda com a narrativa de Dona Maria. Ela ainda acrescenta que também achou a pessoa atropelada parecida com alguém que conhecia, ensejando, assim, o fenômeno da calibragem mútua. Posteriormente, ao ser chamada para depor, Dona Josefa provavelmente repetirá a versão que ouviu de Dona Maria, assumindo-a como verdade. Para ela, essa história terá se consolidado como a realidade dos acontecimentos presenciados. Esse cenário exemplifica a formação de uma falsa memória, um fenômeno comum e não patológico, que reflete o funcionamento natural da memória. Essa dinâmica pode ocorrer tanto no cotidiano quanto, de forma crítica, no contexto judicial, influenciando a avaliação da credibilidade dos relatos sobre eventos específicos. (LOFTUS, 1997; ROEDIGER e MCDERMOTT, 1995; BRAINERD e REYNA, 2002). A partir desse singelo exemplo, duas questões aqui merecem atenção e estudo mais verticalizado. A primeira se situa na interface entre teoria e metateoria. Em geral, utilizamos como base alguma vertente teórica jurídica para definição dos casos, recolhendo os pressupostos legais (ou doutrinários), agregando algum posicionamento jurisprudencial, e, ao final, sacando conclusões para resolução de algum problema concreto. A teoria de base nos auxilia no que chamaremos de tomada de decisão geral, ou circunscrita aos elementos jurídicos do caso em julgamento. Ocorre que, para além da teoria de base que utilizamos, há, de certa forma escondida, alguma metateoria que lhe dá sustentação e cujo manejo pode ultimar por alterar a própria percepção do ponto nodal fático tratado pela teoria utilizada para resolução do caso. Esta, que não é necessariamente jurídica, influencia no que chamaremos tomada de decisão específica, ou inserida no contexto das pequenas definições fáticas que resultem na reconstrução dos fatos narrados. No caso da responsabilidade civil, penal ou administrativa, a metateoria relativa ao funcionamento da memória ocupa lugar central para definição dos fatos, sendo geralmente ignorada ou pouco abordada. Independentemente do quadro normativo ou teórico que utilizemos para definição da responsabilidade pertinente ao acidente de carros (tomada de decisão geral), teremos uma resposta final enviesada se simplesmente ignorarmos o funcionamento central das pequenas tomadas de decisão a respeito de circunstâncias que pareçam acessórias (tomada de decisão específica), como, por exemplo: (a) como a testemunha/declarante, ou quaisquer participantes se recordam dos eventos; (b) a prova está sendo, ou foi, contaminada antes mesmo da sua produção; (c) o que podemos fazer para evitar que a reconstrução dos fatos se aparte dos fatos em si; (d) como podemos incrementar o grau de credibilidade dos relatos trazidos pelos participantes internos? No caso citado, a Dona Maria inadvertidamente inseriu uma falsa memória no contexto mnemônico da Dona Josefa, que terá certeza do que lhe fora comentado como se efetivamente tivesse vivido aquele acontecimento narrado. Acaso o decisor desconheça o funcionamento da memória e se revele, bem por isso, incapaz de perceber as diferenças entre eventos imaginados e eventos vivenciados2 (apoiando-se, para tanto, na tomada de decisão específica), acabará, por causalidade, por encontrar um padrão decorrente das falas das duas senhoras e, como consequência, estará muito tendente a compreender, no contexto da tomada de decisão geral, que a reconstrução dos fatos se deu como o padrão sugere. Em que pese pareça questão secundária, o conhecimento dos meandros de funcionamento da tomada de decisão específica (no presente caso a compreensão da memória), ligada à metateoria da tomada de decisão, cobra fundamental importância a fim de delinear a (re)construção dos fatos, não se podendo cogitar de uma boa tomada de decisão relativa ao caso concreto se não observados os aspectos inerentes às pequenas tomadas de decisão que influenciem a contextualização dos fatos e a sua evocação. Outro ponto que chama a atenção é que, em geral, o estudo do funcionamento da memória e dos aspectos científicos da valoração probatória costumam ser lembrados por ocasião de discussões inerentes à verdade e, mais especificamente, no contexto daqueles casos tidos pela doutrina e jurisprudência como de maior dificuldade probatória (os crimes cometidos às escondidas, por exemplo). Ocorre que as duas questões estão mal posicionadas. Tanto não existe processo com maior ou menor dificuldade probatória, senão, em realidade, uma maior ou menor capacidade de percepção dos eventos e fatores que se inserem no contexto da valoração dos fatos, como, da mesma forma, a ideia de que a compreensão metodológica dos fatos assume importância apenas no ambiente da verdade está equivocada. Em relação à primeira questão, se um processo costuma ofertar o que se entende como pouco material probatório, para utilizar um jargão usual no Direito, o decisor atua de duas maneiras: (a) ou recorre à teoria do ônus probatório para resolver a questão controvertida; (b) ou se utiliza de alguma presunção. As duas maneiras de solucionar o problema se revelam equivocadas, no entanto. Repisemos o caso supramencionado, em que um veículo alegadamente ultrapassou o semáforo e colidiu com outro veículo. Assumindo inexistir outro elemento probatório afora o depoimento das duas senhoras, Maria e Josefa, e, considerando que o decisor tomará por base o que lhe foi dito, sem perceber que a versão por elas trazida é decorrente de uma falsa memória, decerto entenderá que o autor se desincumbiu corretamente do ônus probatório ao comprovar que o acidente teve como causa primária e direta o comportamento do réu, que, ultrapassando o semáforo, chocou-se contra outro veículo e atropelou a família. As regras de ônus probatório, no caso, ademais de não auxiliarem na reconstrução do fato, ainda produziram um resultado enviesado. Agora imaginemos que as senhoras Maria e Josefa não presenciaram o ocorrido, mas quem estava presente era Júlio, um guarda municipal de serviço no dia. Júlio é portador de discromatopsia (e não sabe disso), de modo que se confunde quanto às cores de objetos. No caso, ao narrar o que aconteceu, acaba por trocar as cores dos veículos e afirma categoricamente o contrário do que ocorreu na realidade, isto é, que o carro que ultrapassou o semáforo não era azul, senão verde (decorrente da tritanopia, ou deficiência no cone azul) e que o abalroado era azul e não verde (decorrente da deteranopia, ou deficiência no cone verde). Ao não ter acesso a qualquer outro meio probatório e, ainda, considerando o cargo ocupado por Júlio, o juiz não terá dúvidas em reputar acertada a sua versão, aplicando, para tanto, jurisprudência conhecida que atribui ao agente público a presunção juris tantum de veracidade das suas afirmações3. Nesse caso, a presunção utilizada pelo juiz, conquanto ostente amparo jurisprudencial, confundiu confiança, um atributo do sistema jurídico, com credibilidade, elemento individual de quem narra4. Outro falso positivo foi formado. Em síntese, nem a teoria do ônus probatório, tampouco o recurso às presunções auxiliou na reconstrução adequada do fato ocorrido. Mas há outra questão - e com ela finalizo esse breve artigo. É que o estudo do fato em si, suas metodologias de percepção, características, elementos e categorização costumam ser examinados, quando o são, a partir de encadeamentos teóricos epistemológicos inerentes às teorias da verdade, como se prova e fato fossem coisas idênticas, passíveis de análise por idênticos marcadores epistemológicos ligados à verdade (FERRER BETRÁN, 2024 e GASCÓN ABELLAN, 2012). O fato precede a prova, assim como sua percepção, tanto pelos observadores externos quanto pelos participantes internos do evento. A questão central é determinar como, e com qual metodologia, o fato poderá ser percebido - sem ainda adentrar nas discussões sobre prova ou verdade. Por exemplo, se um participante interno estiver sob influência de uma causa transitória de alteração cognitiva, como o uso de drogas, ele perceberá o fato de maneira específica. Essa percepção deverá ser compreendida pelo decisor para avaliar o grau de credibilidade da reconstrução da dinâmica apresentada por esse narrador. Por outro lado, se o narrador for portador de uma causa permanente de alteração cognitiva, como uma neurodivergência, sua interpretação da realidade será igualmente influenciada, exigindo análise detalhada de seus limites, características e peculiaridades. Isso permitirá confrontar os resultados esperados dessas condições com a narrativa oferecida. Já no caso de um observador externo, sem qualquer causa de alteração cognitiva, transitória ou permanente, sua leitura da realidade será diferente, fundamentada em outros padrões, parâmetros e limites. Para compreender como ocorre a leitura dos fatos (independentemente da teoria da verdade adotada para fins probatórios, cuja relevância poderá surgir em momento posterior), o decisor deve recorrer a fundamentos teóricos específicos. Isso inclui o entendimento do funcionamento da memória, dos padrões cognitivos de indivíduos neurotípicos e neurodivergentes, dos efeitos de substâncias psicoativas, da influência da idade, do estresse, entre outros fatores. Esse processo requer um verdadeiro exercício de alteridade, posicionando-se o decisor no campo de percepção tanto do afetado quanto do observador externo ao evento. Somente assim será possível reconstruir os fatos a partir da forma como foram percebidos e, então, investigar os parâmetros probatórios pertinentes. Caso contrário, o decisor estará operando em um terreno frágil, marcado por desvios cognitivos, baseando decisões em causalidades equivocadas, acreditando em padrões estereotipados e adotando presunções jurídicas desconectadas da análise e percepção efetiva dos fatos. Procedendo dessa forma, mesmo ao adotar teorias jurídicas de vanguarda, corre-se o risco de avaliar os fatos sob uma ótica anacrônica, reminiscentes das provas tarifadas da antiguidade, sem efetivamente avançar na compreensão científica moderna. ___________ 1 Não resisto à indicação da leitura do conto "Funes, o Memorioso", de Borges, que narra a história de uma pessoa portadora de hipertimesia, ou seja, uma memória episódica e autobiográfica prodigiosa, o que, em primeiro momento poderia ser muito proveitoso e benéfico, mas, ao contrário, revela-se maléfico e fatal. BORGES, Jorge Luis. Ficções. São Paulo: Globo, 1997. 2 Como sugere a Hipótese de Udo Undeutsch. A esse respeito, entre outros trabalhos: STELLER, Max; KÖHNKEN, Günter. Criteria-based statement analysis. In: YUILLE, John C. (Ed.). Credibility assessment. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1989. p. 217-245. E, ainda, VRIJ, Aldert. Criteria-based content analysis: A qualitative review of the first 37 studies. Psychology, Public Policy, and Law, v. 11, n. 1, p. 3-41, 2005. 3 ARE: 1399175 (Supremo Tribunal Federal, 2022), entre outros. 4 Como esse não é o objeto central do texto, remeto o leitor interessado a outro trabalho em que abordei a diferença entre as duas categorias. ALBERTO, Tiago Gagliano Pinto. Confianza o credibilidad: un debate entre el Derecho y la Psicología del Testimonio. In: Congreso internacional de Derecho Constitucional: Argumentación e interpretación en el Estado Constitucional. Corte de Constitucionalidad - Instituto de Justicia Constitucional. Guatemala, 2024, p. (do artigo): 163-178 5 BERGSON, Henri. Resumo e conclusão. In: BERGSON, Henri. (org.). Matéria e memória: Ensaio sobre a relação do corpo com o espírito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. 6 BORGES, Jorge Luis. Ficções. São Paulo: Globo, 1997. 7 BRAINERD, Charles J.; REYNA, Valerie F. Fuzzy-trace theory and false memory. Current Directions in Psychological Science, v. 11, n. 5, p. 164-169, 2002. 8 FERRER BELTRÁN, Jordi. Prova e verdade no direito. Tradução de Vitor de Paula Ramos. Salvador: Juspodivm, 2024. 9 GASCÓN ABELLÁN, Marina. Cuestiones probatorias. Madrid: Marcial Pons, 2012. 10 IZQUIERDO, Iván. Memória. 3. ed. Porto Alegre: Artmed, 2018. 11 LOFTUS, Elizabeth F. Creating false memories. Scientific American, v. 277, n. 3, p. 70-75, 1997. 12 ROEDIGER, Henry L.; McDERMOTT, Kathleen B. Creating false memories: Remembering words not presented in lists. Journal of Experimental Psychology: Learning, Memory, and Cognition, v. 21, n. 4, p. 803-814, 1995. 13 STELLER, Max; KÖHNKEN, Günter. Criteria-based statement analysis. In: YUILLE, John C. (Ed.). Credibility assessment. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1989. p. 217-245. 14 VRIJ, Aldert. Criteria-based content analysis: A qualitative review of the first 37 studies. Psychology, Public Policy, and Law, v. 11, n. 1, p. 3-41, 2005.

terça-feira, 3 de dezembro de 2024

terça-feira, 26 de novembro de 2024

terça-feira, 19 de novembro de 2024

Recente decisão da 11ª Vara do Trabalho de João Pessoa, vinculada ao TRT13, condenou uma Igreja ao pagamento de indenização no valor de R$200.000,00 pelo constrangimento ilegal e imposição a um pastor em realizar uma vasectomia. De acordo com uma testemunha do processo, "as ações de constrangimento passaram desde a entrega de um envelope com dinheiro para o pagamento da cirurgia até impedir o homem de contar sobre a vasectomia aos pais ou, até mesmo, de prosseguir com o casamento caso se recusasse a se submeter ao procedimento"1. Conforme nota publicada na UOL, são mais de 65 processos envolvendo a Universal e ex-pastores que teriam sido coagidos a realizar vasectomia.2 É incontroverso que o direito ao planejamento familiar envolve a programação de ter filhos ou não filhos, quantos ter e quando os ter e eventual invasão nessa seara tão íntima é causa legítima e desencadeadora do dever de indenizar.3 A autonomia reprodutiva não pode ser vulnerada por um suposto vínculo empregatício e também por uma suposta proteção aos interesses da Igreja invadindo aspecto da vida dos pastores. Ademais, impor uma medida de não reprodução para alguém que é empregado de determinada igreja e segue a Bíblia seria contrapor o próprio texto sagrado que estabelece "sede férteis e multiplicai-vos!". O ponto em destaque da presente decisão é o suposto descompasso entre a jurisprudência trabalhista e civilista. O mesmo Judiciário possui decisão do TJPB que adota que a realização não consentida de uma laqueadura em hospital público geraria o dever de indenizar no valor de R$20.000,00.4 Ocorre que as decisões judiciais em relação aos danos extrapatrimoniais devem seguir o método bifásico, conforme reconhecido pelo STJ desde 2011, por ocasião do AgRg no Ag 1.331.805/RJ, de relatoria do min. Paulo de Tarso Sanseverino. A primeira fase busca trazer precedentes judiciais análogos para firmar uma base indenizatória comum e a segunda fase se propõe a reconhecer as particularidades do caso concreto diante das agravantes e atenuantes para majorar ou minorar o quantum indenizatório.5 Ou seja, os processos submetidos à justiça comum e trabalhista seguem precedentes análogos em função da matéria, mas distintos em relação ao quantum, resultando em uma significativa diferença de valor. Se o Judiciário se propõe a ser uno e indivisível, caberia uma suposta falta de uniformidade tão gritante no padrão indenizatório? Essa suposta falta de parâmetro indenizatório comum acaba por gerar uma evasão da justiça comum e uma tentativa de enquadramento da relação de emprego ou trabalho visando justificar a competência da Justiça do Trabalho e aplicar uma série de julgados justrabalhistas com valores indenizatórios maiores. Nesse sentido, há uma busca de um suposto forum shopping e a multiplicação de conflitos judiciais por causa da escolha, pelo particular, do juízo mais conveniente e supostamente competente para apreciar a demanda. Como bem alertam Ivo Gico Júnior6 e Luciana Yeung7, a partir de um juízo de seletividade, o autor pode buscar, por estratégia processual, litigar no juízo trabalhista e não no juízo comum. Especificamente em relação aos casos dos ex-pastores, inúmeras são as decisões justrabalhistas que ratificam a relação de emprego e responsabilizam as igrejas por vasectomias compulsórias, além de também haver ações e pedidos formulados por cônjuges objetivando a reparação por danos em ricochete com fundamento também na violação ao direito reprodutivo. Porém, também são recorrentes as decisões judiciais que identificam a ausência de prova da imposição das esterilizações não consentidas. Essa suposta evasão da justiça comum acaba por agravar a quantidade de conflitos, conforme se observa em recente notícia veiculada pelo STJ, por ocasião do julgamento do conflito de competência 202513 PE, que decidiu suspender a reclamação trabalhista proposta pela mãe do menino Miguel sob o argumento de que o processo trabalhista e o processo civil envolvem fatos e causa de pedir comuns e sobrepostas. A decisão a título precário confirma que a morte do menino Miguel não teria fundamento propriamente na relação trabalhista, mas de uma relação tipicamente civil. Ocorre que, independente da competência originária, mostra-se racional, sob uma perspectiva individual, que o autor busque deslocar a demanda para esfera trabalhista, pois, como visto, o método bifásico trabalhista possui um quantum indenizatório referencial maior do que em comparação ao da justiça comum. Talvez por caracterizar um maior grau de reprovabilidade da conduta do empregador e também em razão da condição de vulnerável do trabalhador, o parâmetro indenizatório trabalhista seja diferenciado, porém enquanto não existir uma uniformidade decisória, haverá uma proliferação de demandas e um excessivo questionamento sobre o quantum indenizatório, notadamente quando utilizarmos como standard o da Justiça do Trabalho. O ponto de partida da justiça especializada e comum seria o mesmo, porém a trajetória seria distinta. Nesse cenário, é incontroverso que a conduta isolada de desrespeito aos direitos reprodutivos e planejamento familiar é grave, porém é também legítimo debater se os agravantes e atenuantes analisados pela Justiça do Trabalho permitem uma espécie de distinguishing jurisprudencial, em virtude dos valores sociais distintos envolvidos na ratio decidendi civil tradicional. Enquanto não houver o discernimento de que a Justiça do Trabalho promove decisões especializadas e fundada em balizas decisórias diferenciadas da justiça comum, haverá diversas críticas sem a necessária compreensão da história, função e valores envolvidos no processo decisório. Paralelamente, também haverá uma série de ações tipicamente civis que buscarão considerar os parâmetros justrabalhistas para condenações, o que, de igual forma, não se mostra razoável. Os desafios principiológicos são evidentes, pois a mercantilização em prol da escolha de foro traduz a densidade axiológica do acesso à justiça, devido processo legal e boa fé processual em que se veda o abuso de direito. Existe espaço para o fórum shopping visando majorar indenizações em decorrência de violações aos direitos reprodutivos e planejamento familiar? Ficam as reflexões. ________ 1 Disponível aqui. 2 COSTA, Raniere. UOL. Ex-pastores acusam Universal de obrigá-los a fazer vasectomia: 'Ameaças'. Disponível aqui. Acesso em 28 set. 2024. 3 SANTOS, Andressa Regina Bissolotti dos. "Filiação afetiva planejada": livre planejamento familiar e filiação à luz da inseminação artificial caseira. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil, Belo Horizonte, v. 32, 1, p. 91-114, jan./ mar. 2023. 4 GUEDES, Lenilson. Erro médico: Estado deve indenizar mulher em danos morais. Disponível aqui. Acesso em 28 set. 2024. 5 Nesse sentido sugerimos a leitura de FAMPA, Daniel Silva; PENNA, João Vitor. O Método bifásico de quantificação das indenizações por danos morais: apontamentos a partir da jurisprudência do STJ. Disponível aqui. Acesso em 28 set. 2024; FACCHINI NETO, Eugênio. Origens e evolução do método bifásico na quantificação dos danos morais. Disponpivel aqui. Acesso em 28 set. 2024 e MARANHÃO, Clayton; NOGAROLI, Rafaella. O método bifásico como critério de quantificação dos danos morais e estéticos decorrentes da atividade médica na jurisprudência do TJ/PR. Disponível aqui. Acesso em 28 set. 2024 6 GICO JÚNIOR, Ivo T. Análise Econômica do Processo Civil. Indaiatuba: Editora Foco, 2020. 7 YEUNG, Luciana. Jurimetria ou Análise Quantitativa de Decisões Judiciais. In: MACHADO, Maíra Rocha (org.). Pesquisar empiricamente o Direito. São Paulo: Rede de Estudos Empíricos em Direito, 2017. p. 249-274

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APOIADORES

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COORDENAÇÃO

Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho é professor titular e ex-coordenador do programa de pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da UERJ (mestrado e doutorado). Doutor em Direito Civil e mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Presidente do Fórum Permanente de Direito Civil da Escola Superior de Advocacia Pública da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro (ESAP/PGE). Vice-presidente do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos da Responsabilidade Civil). Autor de livros e artigos científicos. Advogado, parecerista e consultor em temas de Direito Privado.

Fernanda Schaefer é pós-doutora pelo Programa de pós-graduação Stricto Sensu em Bioética da PUC-PR. Doutora em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná, curso em que realizou Doutorado Sanduíche nas Universidades do País Basco e Universidade de Deusto (Espanha). Professora do UniCuritiba. Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito Médico e da Saúde da PUC-PR. Assessora Jurídica do CAOP Saúde MPPR.

Igor de Lucena Mascarenhas é advogado e professor universitário nos cursos de Direito e Medicina (UFPB / UNIFIP). Doutorando em Direito pela UFBA e doutorando em Direito pela UFPR. Mestre em Ciências Jurídicas pela UFPB. Especialista em Direito da Medicina pelo Centro de Direito Biomédico vinculado à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

Nelson Rosenvald é advogado e parecerista. Professor do corpo permanente do Doutorado e Mestrado do IDP/DF. Pós-Doutor em Direito Civil na Università Roma Tre. Pós-Doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra. Visiting Academic na Oxford University. Professor Visitante na Universidade Carlos III, Madrid. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. Foi Procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais.

Paulo Roque Khouri é doutorando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP. Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - UNICEUB (1992) e em Jornalismo pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) (1987); mestrado em Direito Privado pela Universidade de Lisboa (2006). Atualmente é professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), sócio do escritório de advocacia Roque Khouri & Pinheiro Advogados Associados S/C.

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