I - A inserção do art. 3.2.13 nas IBA Guidelines

Em 25 de maio de 2024, a IBA - International Bar Association¹, organização fundada em 1947, voltada aos profissionais do direito internacional, divulgou a segunda revisão às IBA Guidelines - Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, originalmente publicada em 2004, com primeira revisão em 2014.

Para a segunda revisão das IBA Guidelines, criou-se força-tarefa encarregada de pesquisar junto aos profissionais da arbitragem em que medida a primeira revisão das IBA Guidelines de 2014 mantinha-se útil e eficaz, bem como em quais áreas seria necessário aprimoramento. Antes da publicação das IBA Guidelines de 2024, o texto proposto foi submetido à consulta pública, com participação de instituições de arbitragem em todo o mundo, chegando-se à versão final do documento².

Manteve-se o inovador sistema inspirado na sinalização semafórica, de 2004, que inaugurou as denominadas Application Lists ("Lista Vermelha", "Lista Laranja" e "Lista Verde"), com o objetivo de ilustrar suas normas gerais, auxiliar os árbitros a divulgarem informações relevantes e as partes a avaliar se as informações divulgadas criam dúvidas quanto à independência e imparcialidade do árbitro³.

Para situações constantes da Lista Vermelha⁴, entende-se existir obrigatoriedade de revelação e ensejar conflito de interesses, que pode, ou não, ser renunciado pelas partes em disputa, a depender do impacto causado à imparcialidade e à independência do julgador. As relações da Lista Laranja podem, a depender das circunstâncias do caso concreto, suscitar dúvidas aos olhos das partes, pelo que devem ser objeto de divulgação pelo potencial árbitro. Por fim, as hipóteses da Lista Verde são amplamente difundidas como não sendo capazes de gerar conflito de interesse nem aparência de conflito⁵.

Em meio à revisão, foi inserido dispositivo inédito à Lista Laranja das IBA Guidelines. Trata-se do art. 3.2.13, que estabelece o dever de revelação do árbitro se ele e o(s) seu(s) coárbitros atuarem como árbitros em outra arbitragem. Lê-se, assim, no original: "3.2.13 An arbitrator and their fellow arbitrator(s) currently serve together as arbitrators in another arbitration"⁶.

II - Breves considerações a respeito do art. 3.2.13 das IBA Guidelines

Nos comentários ao texto revisado das IBA Guidelines de 2024, destacou-se que a inovação não constava na versão original da minuta divulgada para consulta pública, mas teria sido posteriormente incorporada em resposta aos comentários remetidos ao texto proposto. Segundo lá consta, em diversas jurisdições a falta de revelação a respeito da circunstância abarcada pelo art. 3.2.13 estaria sendo utilizada como fundamento para o ajuizamento de ações anulatórias. A consulta pública teria revelado preocupações somente quanto às atuações contemporâneas dos árbitros - e não passadas, que podem exigir revelação em circunstâncias particulares⁷.

Especificamente quanto ao art. 3.2.13, conquanto o tema ainda seja embrionário e ainda passível de muitos estudos, questiona-se a existência de fundamento jurídico e/ou fático razoável para se exigir dos julgadores que revelem estarem atuando, na qualidade de árbitros, em outro procedimento em curso. É que, sob um prisma objetivo, a relação abarcada pelo regramento não teria o condão de incutir nas partes, ou em um terceiro, dúvida razoável quanto à independência e imparcialidade dos árbitros.

Carlos Eduardo Stefen Elias faz crítica pertinente à inovação do art. 2.3.13 ao destacar que o dever de revelação pelo simples fato de que o árbitro compõe outro painel arbitral com um ou mais de seus pares foge da missão das IBA Guidelines porque não objetiva evitar ou mitigar conflito de interesses, dúvidas razoáveis aos olhos das partes quanto à imparcialidade do árbitro, muito menos diminuir a assimetria informacional entre as partes e o árbitro/painel arbitral⁸.

O entendimento é amparado e exemplificado por, pelo menos, dois julgados que trataram do tema.

No primeiro, Transit Casualty Company et al. v. Trenwick Reinsurance Company Ltd., a parte autora ajuizou ação anulatória de sentença arbitral alegando, dentre outras questões, que dois dos árbitros do painel arbitral não cumpriram suas obrigações de revelação perante as regras da AAA - American Arbitration Association⁹.

Segundo narrou a autora, a parte ré indicou Thomas D. Crittenden que, em conjunto com o árbitro por ela nomeado, indicaram Arthur E. Fanning como presidente do tribunal arbitral. Contudo, Thomas D. Crittenden e Arthur E. Fanning teriam falhado em revelar que, após o início do procedimento arbitral, passaram a compor outro painel arbitral, mas, dessa vez, Arthur E. Fanning foi quem indicou Thomas D. Crittenden para presidir o tribunal arbitral, gerando dúvidas na parte autora quanto à imparcialidade dos árbitros e uma possível "troca de influências"¹⁰.

A decisão, que afastou a pretensão anulatória, ressaltou que as alegações de Transit Casualty Company não passavam de inferência, não comprovada, de troca de influências entre os árbitros. Segundo a Corte do Distrito Sul de Nova York, a situação narrada não passaria de um pretexto tardio da parte perdedora, inconformada com o resultado da arbitragem, visando a reverter o desfecho da disputa¹¹.

No segundo caso, Grupo Unidos por el Canal S.A. et al. v. Autoridad del Canal de Panama, discutiu-se a validade de uma sentença arbitral em razão de um dos árbitros que compunha o painel arbitral ter nomeado seu colega coárbitro para atuar como presidente em outra arbitragem, uma posição que poderia render honorários relevantes e teria o condão de influenciar o profissional nomeado em outro procedimento a adotar uma mesma posição que seu colega como forma de retribuição¹².

Para a Corte do Distrito Sul da Flórida, a tentativa de anular a sentença arbitral pelo fato de que os árbitros atuaram juntos em outro caso significaria reconhecer que a simples indicação de profissionais exporia indícios razoáveis de parcialidade, o que não seria adequado supor nem encontra amparo em outros casos julgados pela Corte¹³.

Ambos os exemplos colacionados acima evidenciam que não há razão para supor que a participação de árbitro em outro painel, no qual também atua um ou mais de seus pares, seja, por si só, capaz de gerar dúvidas aos olhos das partes quanto à sua imparcialidade, muito menos ser a ausência de revelação motivo de sua remoção do encargo ou, no limite, para anulação da sentença arbitral¹⁴.

A arbitragem é um ambiente extremamente seletivo e especializado, sendo comum que os mesmos profissionais sejam indicados repetidamente para diferentes procedimentos em razão de sua reconhecida expertise. Não é incomum que as partes e instituições encarregadas da nomeação voltem os olhos a profissionais com profundo conhecimento jurídico na matéria objeto do conflito, usualmente professores universitários, autores de livros e reconhecidos especialistas do ramo.

III - Notas conclusivas

Ao inserir o dispositivo 3.2.13 na Lista Laranja sob o pretexto da transparência, corre-se o risco de criar sem razão uma nova causa para impugnação da imparcialidade do árbitro mediante abuso da Lista Laranja, incentivando o comportamento da parte perdedora que busca meios alternativos para reverter uma decisão desfavorável.

Se o intuito do art. 3.2.13 é aumentar a transparência das relações entre árbitros, uma forma de alcançar esse objetivo  seria, em primeiro lugar, estabelecer número de atuações conjuntas em dado período que justificariam eventual revelação e, em segundo lugar, transferir o art. para a Lista Verde.

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1 INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION. About the IBA. Disponível aqui. Acesso em: 21 ago. 2025.