Com 7 votos proferidos, STF suspende julgamento de cobrança do Difal

O plenário do STF formou maioria, no último dia 7, para validar a cobrança do Difal - diferencial de alíquota do ICMS desde 2022. O julgamento, porém, foi interrompido por pedido de vista do presidente da Corte, ministro Luís Roberto Barroso.

O caso, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.266), discute se a cobrança do Difal/ICMS - regulamentada pela LC 190/22 - deveria observar os princípios constitucionais da anterioridade anual (cobrança no exercício seguinte) e/ou da anterioridade nonagesimal (90 dias). A decisão impacta operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

Voto do relator, Alexandre de Moraes

O ministro Alexandre de Moraes, relator, deu parcial provimento ao recurso para considerar válida a cobrança do Difal a partir de 4 de abril de 2022, data correspondente ao prazo de 90 dias previsto no art. 3º da LC 190/22.

Para ele, a norma não instituiu nem majorou tributo, mas apenas alterou a destinação da arrecadação, repartindo o ICMS entre Estados de origem e destino. Como não houve aumento da carga tributária, não se aplicaria a anterioridade anual.

Moraes também reconheceu a constitucionalidade das leis estaduais editadas após a EC 87/15 e antes da LC 190/22, desde que produzissem efeitos apenas a partir da vigência desta, e propôs as seguintes teses:

I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, 'c', da Constituição Federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.

• Leia o voto de Alexandre de Moraes.

Ele foi acompanhado pelo ministro Nunes Marques.

Divergência de Fachin

Único voto contrário, o ministro Edson Fachin defendeu que o Difal só poderia ser cobrado a partir de 1º de janeiro de 2023.

Fachin sustentou que a LC 190/2022 criou nova obrigação tributária, o que atrairia a aplicação conjunta das anterioridades anual e nonagesimal. Segundo ele, a menção à alínea "c" do art. 150 da Constituição (noventena) remete automaticamente à alínea "b" (anual), tornando ambas obrigatórias, exceto se afastadas expressamente.

Para o ministro, esse entendimento protege a segurança jurídica e evita que alterações legislativas tributárias surpreendam o contribuinte.

• Leia o voto de Edson Fachin.

Votos com ressalvas: modulação

Os ministros Flávio Dino, Luiz Fux, André Mendonça e Gilmar Mendes acompanharam o relator, mas com ressalvas. Os ministros concordam com a proposta de Flávio Dino de que deve haver modulação.

Essa modulação prevê que, no exercício de 2022, não se cobre o Difal de contribuintes que tenham ajuizado ação até 29 de novembro de 2023 (data do julgamento das ADIns 7.066, 7.070 e 7.078) e não tenham recolhido o imposto naquele ano.

Dino argumentou que, à época, havia interpretações jurídicas plausíveis de que a cobrança só seria possível em 2023, levando empresas a se planejarem financeiramente dessa forma.

• Leia o voto de Flávio Dino.

Julgamento suspenso

Com o pedido de vista de Barroso, o julgamento fica suspenso e só será retomado após a devolução do processo.

Até agora, o placar parcial está em 6 a 1 pela cobrança do Difal desde abril de 2022, com parte dos ministros defendendo a modulação para casos específicos.

O desfecho definirá não apenas a aplicação prática da LC 190/22, mas também balizará futuras discussões sobre a incidência das anterioridades em alterações que, embora não aumentem formalmente tributos, modifiquem sua dinâmica de arrecadação.

• Processo: RE 1.426.271