STJ: Pena não deve ser agravada por natureza da droga se quantidade for ínfima

A 3ª seção do STJ, sob o rito dos repetitivos, Tema 1.262, fixou tese sobre a interpretação do art. 42 da lei de drogas. Por maioria, a Corte entendeu ser desproporcional o aumento da pena-base apenas em razão da natureza da droga quando a quantidade apreendida for ínfima, independentemente de qual seja a substância.

Tese fixada:

"Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da lei 11.343/06, configura-se desproporcional a majoração da pena base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza."

Casos paradigmas

Nos dois recursos paradigmas analisados, os réus foram condenados por tráfico de drogas com base na apreensão de pequenas porções. No REsp 2.003.735, foram encontradas 1 grama de maconha e 5 gramas de crack. Já no REsp 2.004.455, a apreensão envolveu 1 grama de cocaína, 3 gramas de crack e 3 gramas de maconha.

Apesar das quantidades reduzidas, o TJ/PR agravou a pena-base com base na natureza das substâncias, crack e cocaína, por serem consideradas mais graves e nocivas. Também foi negado o regime inicial mais brando e a substituição por pena restritiva de direitos.

A Defensoria Pública recorreu ao STJ apontando violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e individualização da pena, além de divergência com a jurisprudência consolidada da Corte.

Manifestações orais

Durante as sustentações orais, a Defensoria sustentou que o art. 42 não autoriza, de forma isolada, o agravamento da pena com base apenas na natureza da droga. Destacou que, em casos de pequena quantidade, a resposta penal deve ser proporcional e que a jurisprudência do STJ reconhece que natureza e quantidade devem ser analisadas conjuntamente.

O defensor público de Sergipe, atuando como amicus curiae, trouxe dados do IPEA e do SISDEPEN, apontando que cerca de 70% dos condenados por tráfico portavam até 24g de maconha, o que indicaria um sistema punitivo voltado ao pequeno traficante. 

Assim, defendeu a necessidade de uma tese vinculante para impedir o agravamento da pena baseado exclusivamente na natureza da droga.

Dosimetria deve considerar impacto social do tráfico

Já o Ministério Público, por meio dos procuradores Rodrigo Chemim (MP/PR), André Estevão Ubaldino Pereira (MP/MG) e da subprocuradora-geral Raquel Dodge, sustentou que a natureza da droga, mesmo isoladamente, pode justificar a exasperação da pena.

Apontaram os efeitos sociais e sanitários de substâncias como crack, cocaína e metanfetamina, defendendo que a diferenciação na dosimetria é legítima e necessária para atender aos objetivos da política criminal.

Voto do relator

O relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, propôs a tese fixada e defendeu que valorizar apenas a natureza da droga, desconsiderando sua quantidade mínima, resulta em punições desproporcionais e configura dupla valoração negativa.

Ressaltou também o contexto do sistema penitenciário brasileiro, com mais de 700 mil presos, dos quais cerca de 30% por tráfico.

"Portanto, temos que gerenciar, na aplicação da norma, essa realidade e temos, ao mesmo tempo que dar a resposta inibitória, de dar a individualização da pena para cada caso e também apontar para um caminho da ressocialização, da reabilitação."

Relembre:

Em 9 de abril, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Messod Azulay, que apresentou nesta quarta-feira, 13, voto divergente. O ministro criticou o uso do conceito aberto "ínfima quantidade" como base para uma tese vinculante, por entender que isso comprometeria a segurança jurídica

"20 gramas pode ser ínfimo para mim, 2 gramas pode ser ínfimo para outro e 100 gramas pode ser ínfimo para outro. (...) entendo que, caso fixada a tese com a indeterminação do conceito de que seria ínfimo, a terceira seção, muito provavelmente (...) seria instada a definir qual seria a quantidade ínfima."

Apesar de reconhecer que, em casos de quantidade muito pequena, a natureza da droga pode perder relevância, entendeu que a matéria não está madura para fixação de tese nos termos propostos, cabendo ao juiz do caso concreto essa avaliação.

No entanto, seu voto restou vencido. Os ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Sebastião Reis Júnior, Rogério Schietti, e os desembargadores convocados Otávio de Almeida Toledo e Carlos Cini Marchionatti, acompanharam integralmente o relator.

Segundo o ministro Reynaldo, a tese reafirma a jurisprudência do STJ e contribui para decisões penais mais proporcionais e individualizadas, sem enfraquecer a repressão ao tráfico.

Casos paradgmas:

• REsp 2.004.455: restabelecimento da sentença de primeiro grau, com pena de 1 ano e 8 meses em regime aberto, substituída por penas alternativas.
• REsp 2.003.735: manteve a pena de 5 anos e 7 meses, mas afastou o aumento da pena-base baseado unicamente na natureza da droga.