Uso ou tráfico? STJ julga HC de condenado a 5 anos por 7g de maconha

A 6ª turma do STJ iniciou nesta terça-feira, 5, o julgamento do HC 993.279, impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Pará em favor de um réu condenado por tráfico de drogas após ser flagrado com 7,5 gramas de maconha. 

A análise do caso foi suspensa por pedido de vista regimental do relator, ministro Og Fernandes, após divergência aberta pelo ministro Sebastião Reis Júnior, que votou pela concessão do habeas corpus mesmo diante de condenação já transitada em julgado e proferida antes do entendimento firmado pelo STF no Tema 506.

 

O caso

O paciente foi condenado inicialmente a 9 anos de reclusão, pena posteriormente reduzida para 5 anos em apelação. A defesa sustentou a ausência de elementos caracterizadores da mercancia e requereu a desclassificação da conduta para porte para uso pessoal, o que tornaria a conduta atípica e justificaria a extinção da punibilidade, à luz do precedente firmado no RE 635.659 (Tema 506), que fixou a presunção de uso pessoal para quantidades inferiores a 40g de maconha.

A defensora pública justificou a escolha do habeas corpus, em vez da revisão criminal, alegando que o paciente já está preso há mais de dois anos e que aguardar a conclusão da revisão poderia prolongar ainda mais os efeitos de uma condenação manifestamente incompatível com o novo entendimento do Supremo.

Durante a sessão, o Subprocurador-Geral da República divergiu parcialmente do parecer anteriormente lançado nos autos e manifestou-se pela atipicidade da conduta, reconhecendo que o caso se enquadra nos parâmetros fixados pelo STF para situações de porte para uso pessoal, considerando a quantidade ínfima da substância apreendida.

Limites processuais

Em seu voto, o relator Og Fernandes reconheceu que o tema é sensível e reflete uma mudança jurisprudencial significativa trazida pelo STF, mas ponderou os limites processuais e institucionais do STJ com relação ao recurso cabível no caso concreto.

"Encaminhei meu voto no sentido de respeitar a jurisprudência desta Casa, no sentido de que esta Corte Superior, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada e julgada a condenação do réu."

O ministro, no entanto, afirmou, "nós temos aqui uma questão sedutora, mas há aspectos que precisam ser, aqui, tratados pelos eminentes pares. (...) poderíamos conceder, e até é possível que concedamos um habeas corpus, aqui, de ofício, mas eu preciso saber quem é que vai conceder habeas corpus para nós, depois, se nós nos tornarmos um julgador universal de 27 tribunais estaduais e seis tribunais regionais federais, em relação ao posicionamento do STF a respeito desse fato".

Nesse sentido, questinou os demais minsitros, "viramos juízo universal de todos os casos de habeas corpus a serem impetrados no lugar de revisão criminal, na hipótese de uso, no caso da cannabis ativa, até 40 gramas para todo o país? É isso que se deseja desse tribunal?".

E concluiu, "se o colegiado entender que nós escaparemos vivos dessa façanha de conceder habeas corpus de ofício para todo o país e para todo o preso que merece, indiscutivelmente, eu não faço objeção".

Sem elementos que comprovem a traficância

O ministro Sebastião Reis Júnior divergiu do relator. Após analisar a sentença de primeiro grau, sustentou que não há nos autos qualquer elemento que comprove a prática de tráfico de drogas, mas apenas a posse, com base em depoimentos de policiais militares.

"Houve uma denúncia, que ninguém sabe de quem que é, e que o paciente no caso foi visto jogando um pacote no chão, ou seja, não há indicação de que ele estava transacionando, vendendo, entregando para alguém a droga, nem nada. (...) A sentença se refere, unica e exclusivamente, a depoimentos de policiais que viram ele jogando um pacote no chão, ponto. Não há nenhuma referência nos próprios depoimentos que indique o tráfico de drogas."

Ao considerar o tamanho da pena e a quantidade ínfima da droga apreendida, Sebastião destacou que entende a posição do ministro Og quanto à questões processuais, "mas eu entendo também a posição que eu não vou conseguir botar a cabeça no travesseiro e dormir mantendo uma decisão dessa, diante de uma sentença dessa qualidade", concluiu.

Com base nisso, votou pelo não conhecimento formal do habeas corpus, mas pela concessão da ordem de ofício, aplicando o entendimento firmado no Tema 506 do STF.

Diante da divergência e da nova fundamentação apresentada, o relator, ministro Og Fernandes, pediu vista regimental.

• Processo: HC 993.279