STJ afasta cota em vaga única e manda nomear 1º lugar da ampla concorrência

A 1ª seção do STJ concedeu mandado de segurança para afastar a reserva de cota racial aplicada a vaga única por especialidade em concurso do INPA - Instituto Nacional de Pesquisa da Amazônia e determinou a nomeação de candidato aprovado em 1º lugar na ampla concorrência.

Por unanimidade, o colegiado acompanhou o voto do relator, ministro Benedito Gonçalves, ao concluir que o sorteio previsto no edital não observou os critérios legais de alternância e proporcionalidade.

O caso

O 1ª colocado se inscreveu para o cargo de pesquisador adjunto 1, especialidade P02, que tinha apenas uma vaga, e ficou em 1º lugar na ampla concorrência. Ainda assim, a Administração nomeou outro candidato sob a fundamentação de que o edital previa que algumas especialidades seriam destinadas às cotas raciais, com definição por sorteio.

Na prática, a única vaga da P02 acabou reservada às cotas raciais por esse sorteio, impedindo a nomeação do primeiro colocado da ampla concorrência.

Ilegalidade

Em mandado de segurança, o 1ª colocado sustentou a ilegalidade da aplicação de cota racial a vaga única de especialidade com requisitos próprios e afirmou que o sorteio usado não observou parâmetros legais de alternância e proporcionalidade.

Também apontou o fato de o cotista ser estrangeiro e ausência de cumprimento de requisitos para o cargo, como a validação de diploma de doutorado.

Defesa do sorteio

Em sustentação oral, o advogado da União Roque Jose Rodrigues Lage afirmou que a lei 12.990/14 exigia que os 20% fossem calculados sobre o total de vagas do concurso, e não por especialidade. Por isso, defendeu ser legítimo que o edital definisse, inclusive por sorteio, quais especialidades receberiam as vagas reservadas, ainda que houvesse especialidade com apenas uma vaga.

Nesse sentido, defendeu o sorteio como mecanismo para definir a distribuição das vagas reservadas, afirmando que buscava legalidade, transparência, impessoalidade, previsibilidade e segurança jurídica. Disse que a prática seria adotada em concursos de universidades e também do Judiciário, do Ministério Público e do Executivo, especialmente em seleções com uma vaga por especialidade.

Ainda, mencionou que o STF, ao julgar a ADC 41, teria consignado que não se pode fracionar vagas por especialização para burlar a política de cotas, e argumentou que, sem mecanismos assim, faltaria diversidade em universidades e instituições públicas de pesquisa.

Além disso, destacou que o sorteio ocorreu antes das inscrições, que as regras estavam expressas no edital e que não houve impugnação do edital pelo impetrante.

Sobre a participação de estrangeiro, o advogado afirmou que isso não alteraria a conclusão, citando os arts. 207 e parágrafos da Constituição e o art. 5º, §2º, da lei 8.112/90, segundo o qual universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderiam prover cargos de professor, técnico e cientista por estrangeiros, defendendo que o INPA se enquadraria nessa hipótese.

Também citou o art. 5º da Constituição e o entendimento do STF no Tema 1.032, sustentando que eventual restrição de nacionalidade deveria estar expressa no edital e justificada por interesse público.

Quanto aos requisitos do cargo, afirmou que o critério relativo à pesquisa relevante na área exigida teria sido atendido conforme atestado pela banca examinadora, e que reverter essa conclusão demandaria produção de provas, vedada em mandado de segurança, além de implicar substituição da banca pelo julgador, o que disse ser vedado conforme o Tema 485 do STF.

Por fim, acrescentou que o INPA informou que o candidato apresentou mais de 20 publicações na área da especialidade e que o diploma de doutorado teria sido revalidado pela Universidade Federal de Minas Gerais.

Crítica ao sorteio

Já a subprocuradora-geral da República Darcy Santana Vitobello afirmou que a lei que disciplinava as cotas não previa o critério de sorteio.

Diante disso, destacou que, embora o edital tenha estabelecido essa forma de distribuição, faltava base legal para o mecanismo e, por essa razão, manifestou-se pela concessão da segurança.

Voto do relator

Em voto, o relator, ministro Benedito Gonçalves, reforçou que a controvérsia se restringia à legalidade de aplicar a reserva de cotas raciais sobre vaga única em especialidade com requisitos próprios e à distribuição das vagas reservadas por sorteio, sem observância dos critérios de alternância e proporcionalidade.

O relator destacou que, à época, vigorava a lei 12.990/14, que determinava a reserva de 20% das vagas oferecidas em concursos públicos sempre que o edital previsse, no mínimo, três vagas, e impunha que a nomeação observasse critérios de alternância e proporcionalidade, lembrando que a constitucionalidade da norma foi afirmada pelo STF na ADC 41.

Ao tratar do sorteio, considerou que a previsão editalícia de sorteio em sessão pública, previamente divulgada no DOU, para definir vagas reservadas a pessoas com deficiência e a pessoas negras estaria alinhada aos princípios da publicidade e da impessoalidade, por assegurar transparência e controle social sobre a destinação das cotas.

Ressalvou, contudo, que o sistema deveria operar em estrita consonância com a política de ações afirmativas.

O ministro afirmou que o quantitativo de vagas reservadas a pessoas negras deve incidir sobre o total de vagas do cargo, sendo vedado o fracionamento por áreas de especialização "para burlar a política da ação afirmativa", entendimento assentado na ADC 41 e na lei 12.990/14.

No caso concreto, entendeu que reservar a única vaga da especialidade P02 para cotas raciais, em concurso com especialidades autônomas e requisitos não fungíveis, violou o art. 1º da lei 12.990/14, bem como os critérios de alternância e proporcionalidade, e não encontrou respaldo no método de sorteio por estar destituído de fundamento legal.

Com isso, reconheceu direito líquido e certo do impetrante, 1º colocado na ampla concorrência, à nomeação para a especialidade, e votou pela concessão da segurança, entendimento acompanhado por unanimidade pelo colegiado.

• Processo: MS 31.562