Para o STF, a extinção superveniente de cargos públicos em razão do atingimento do limite de gastos com pessoal, previsto na lei de responsabilidade fiscal (LC 101/00), pode afastar o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas em concurso público.
A decisão foi tomada no Tema 1.164 da repercussão geral, em julgamento realizado no plenário virtual, com prevalência do voto do relator, ministro Flávio Dino, acompanhado das ressalvas apresentadas pelo ministro Alexandre de Moraes.
Por maioria de 6 votos a 5, o plenário rejeitou o segundo ponto da tese proposta por Dino, que previa a proibição de novas contratações temporárias ou abertura de concursos pelo prazo de cinco anos após o término da validade do certame.
Com isso, a Corte fixou apenas o item 1 da tese, reconhecendo que a mitigação do direito à nomeação é possível somente em hipóteses excepcionais, quando a extinção do cargo observar os seguintes critérios:
- Superação do limite de gastos com pessoal;
- Ocorrência anterior ao término do prazo de validade do concurso;
- Motivação concreta e devidamente fundamentada pela Administração.
Veja o placar:
Entenda
No caso, o recurso foi interposto pelo município de Belém contra acórdão do TJ/PA, que garantiu a nomeação de candidato aprovado em concurso para o cargo de soldador, realizado em 2012, dentro do número de vagas.
O município alegou crise financeira, redução de receitas e extinção posterior dos cargos pela lei municipal 9.203/16, defendendo a aplicação analógica da súmula 22 do STF, segundo a qual o estágio probatório não protege o servidor contra a extinção do cargo.
A PGR opinou pelo provimento do recurso, sustentando que a superveniente extinção de cargos em razão da superação do limite prudencial de gastos com pessoal, desde que devidamente motivada, pode justificar a mitigação do direito subjetivo à nomeação.
Segundo o parecer, o dever da Administração de nomear candidatos aprovados pode ser relativizado em situações excepcionalíssimas, caracterizadas pela superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade.
Voto do relator
O relator, ministro Flávio Dino, reafirmou o entendimento fixado pelo STF no tema 161, segundo o qual o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação, salvo em situações excepcionalíssimas.
Nesse sentido, explicou que tais situações devem reunir os requisitos de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, e precisam ser devidamente motivadas pela administração pública.
Para o relator, a lei de responsabilidade fiscal, ao impor limites constitucionais de despesa com pessoal (art. 169 da CF), pode configurar uma dessas hipóteses excepcionais, desde que o impedimento à nomeação ocorra antes do término da validade do concurso e seja fundamentado em razões concretas de interesse público.
O ministro também afirmou que a extinção superveniente de cargos públicos, quando lastreada em interesse coletivo e observados os mesmos requisitos de excepcionalidade, pode justificar a mitigação do direito à nomeação.
Contudo, advertiu que essa medida não pode ser usada de forma abusiva para burlar o princípio do concurso público, como na hipótese de extinguir cargos e depois abrir novo concurso ou contratar temporários para as mesmas funções.
Nesse sentido, propôs a fixação de duas teses:
"1 - A superveniente extinção dos cargos oferecidos em edital de concurso público em razão da superação do limite prudencial de gastos com pessoal, desde que anterior ao término do prazo de validade do concurso e devidamente motivada, justifica a mitigação do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas.
2- Dentro do prazo de cinco anos, contado a partir do término do prazo de validade do concurso, o ente idealizador e realizador do concurso fica impedido de realizar contratações temporárias ou abrir novo concurso público para o mesmo cargo, sob pena de burla ao princípio do concurso público e consequente dever de nomeação do candidato preterido.”
Caso concreto
No caso concreto, Dino observou que a extinção do cargo ocorreu após o término do prazo de validade do concurso, configurando o direito adquirido do candidato à nomeação.
Para o relator, se o fato alegado pelo município fosse realmente verdadeiro, "o ente municipal teria extinto o cargo muito antes do ajuizamento da ação e da prolação da sentença”.
Por isso, votou por negar provimento ao recurso do município de Belém.
O entendimento foi acompanhado pelos ministros Cristiano Zanin, Dias Toffoli, André Mendonça e Nunes Marques.
- Leia o voto do relator.
Ressalva
Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o entendimento do relator, mas apresentou ressalva quanto a um dos pontos da tese fixada.
Moraes concordou integralmente com o item 1 proposto. Contudo, fez ressalva ao item 2 da tese aprovada, que estabelece que o ente público não poderá, durante cinco anos após o término da validade do concurso, abrir novo concurso ou realizar contratações temporárias para o mesmo cargo, sob pena de violação ao princípio do concurso público e consequente dever de nomear o candidato preterido.
Nesse sentido, o ministro observou que a questão submetida à repercussão geral tratava apenas da possibilidade de mitigação do direito à nomeação em situações excepcionais, e não da criação de uma vedação de cinco anos para novas seleções.
Em seu entendimento, a restrição imposta no item 2 vai além do necessário, pois o tema 784 já estabelece que a abertura de novo concurso durante a validade do anterior pode configurar preterição, mas não impede a realização de novas seleções após o encerramento do prazo.
Moraes acrescentou ainda que o Tema 683, que discutiu o prazo para ajuizamento de ações sobre direito à nomeação, não fixou qualquer lapso temporal, reforçando a impropriedade de impor um limite de cinco anos sem amplo debate.
Por essas razões, o ministro acompanhou o relator apenas quanto ao item 1 da tese e quanto à solução do caso concreto, reconhecendo o direito do candidato à nomeação, já que a extinção do cargo se deu fora do período válido do concurso.
No entanto, manteve reserva expressa ao item 2, por entender que ele não corresponde ao tema delimitado e não deve ser aplicado como precedente vinculante.
- Leia o voto de Moraes.
Ministra Cármen Lúcia também acompanhou o relator apenas quanto ao item 1 da tese. Destacou que, embora louvável a intenção de evitar fraudes em concursos, a restrição temporal de cinco anos não foi objeto de suficiente debate e já há parâmetros definidos pelo STF no Tema 612 para coibir contratações temporárias irregulares
Para a ministra, a discussão se limitava a verificar se a extinção de cargos ou o limite de despesa poderiam afastar o direito à nomeação, e não à fixação de novo marco temporal para novas seleções.
S. Exa.reafirmou o entendimento firmado no Tema 161, de que a recusa de nomeação somente é admissível mediante motivação devidamente demonstrada e sujeita ao controle judicial.
Confira o voto.
- Processo: RE 1.316.010