Conforme exposto anteriormente¹, os embargos de declaração no sistema OAB serão cabíveis tanto nas hipóteses do artigo 619 do Código de Processo Penal², quanto na do 1.022 do Código de Processo Civil³, ambos pela aplicação do artigo 68 do EAOAB⁴:

Nesses julgamentos administrativos há inúmeros casos de aclaratórios cabíveis e pertinentes que não são corretamente respondidos, ou seja, não há integração do decisum embargado que venha a corrigir os defeitos de fundamentação existentes e devidamente apontados.

Isso acontece por diversas razões, todavia, a mais frequente é realmente o erro de procedimento, quando o juiz, o relator ou o Tribunal que tenha prolatado a decisão embargada não reconhece a pertinência dos embargos para aprimoramento de sua própria decisão, negando-se à reanálise da matéria e, por consequência, eivando o julgado por vício de fundamentação.

Essa "saída" processual é muito conhecida dos advogados em sua atuação contenciosa no Judiciário, quando o Juiz ou o Tribunal proferem decisão que, nada obstante a relevância dos embargos de declaração opostos, limita-se à aerada declaração: " - conheço do recurso mas não entendo presentes omissões, contradições ou obscuridades, razão pela qual nego provimento ao pedido recursal".

Nessas hipóteses, no processo disciplinar da OAB, o que deve fazer a defesa do representado?

O primeiro ponto, que nunca é demais lembrar, é que o advogado que sofre o processo nunca, sob nenhuma hipótese, deve atuar em sua própria defesa, em autorrepresentação. É a pior das escolhas que pode fazer.

Pois bem, voltando à questão acima, quando o acórdão substitutivo do TED conhecer os embargos, mas julgar improcedentes seus pedidos, deve a defesa opor novos aclaratórios, um segundo recurso que insista na apreciação da matéria, todavia, dessa vez, apontando como consequência a mácula ao artigo 138 caput do Regulamento Geral⁵, assim como ao item 11.3 do Manual de Procedimentos do Processo Ético-Disciplinar.⁶

Essa estratégia processual deve compelir o julgador a enfrentar a matéria.

Caso, todavia, seja mantido o vício no novo acordão, a violação desses normativos deve constar como fundamento do recurso à próxima instância administrativa, com pedido preliminar de invalidação do julgado por violação dos princípios constitucionais que regem o direito de defesa.

Aqui, o interesse recursal - preliminar - é puro: deve o recorrente ter como pretensão o retorno dos autos à instância superada, a quo, com a determinação de novo julgamento, para que sejam supridos os vícios de fundamentação apontados no novo recurso.  

Interessante ponto é que, em regra, a OAB não reconhece a ausência de fundamentação como vício de procedimento apto à invalidação do julgado e retorno do processo às instâncias inferiores, especialmente em razão do que determina o artigo 138, §6º do Regulamento Geral, que insere nesse micro-ordenamento a teoria da causa madura, muito embora a norma expressamente excepcione o PAD.

Essa regra adjetiva passou a integrar o Regulamento Geral via da Resolução 03/2019 do Conselho Federal da OAB, todavia, por desconhecimento, tem pouca aplicação no processo disciplinar. 

§ 6º Excetuando-se os processos ético-disciplinares, nos casos de nulidade ou extinção processual para retorno dos autos à origem, com regular prosseguimento do feito, o órgão recursal deve logo julgar o mérito da causa, desde que presentes as condições de imediato julgamento. 

Isso se dá por duas razões: a primeira e principal é que as defesas, em regra, não apontam os vícios de fundamentação como erros de procedimento aptos à nulidade dos processos, por puro desconhecimento de como realizar essa arguição; a segunda é que muitas vezes os próprios julgadores da OAB aplicam o §6º em todos os processos, esquecendo-se que a norma expressamente exclui os processos disciplinares dos julgamentos pela causa madura.

A razão é óbvia, porque, tratando-se de processos repressivos, tais julgamentos importam em supressão de instância, retirando do representado/recorrente uma fase recursal.

Há, entretanto, uma exceção ao caso: quando o julgador da instância administrativa ad quem perceber que, de fato, houve vício de fundamentação na instância superada, mas, pelas provas dos autos entender possível o julgamento, poderá sim adentrar o mérito e resolver o PAD, desde que em benefício do representado. Nesses casos, entendemos que o princípio da razoável duração do processo pode superar a supressão de instância administrativa, desde que, claro, seja em benefício daquele que se defende.

Exemplo dessa situação na jurisprudência:

Recurso ao Conselho Federal da OAB. Artigo 75, caput, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Acórdão unânime do Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Alegação de suspeição de membro julgador. Reiteração. Ausência de provas. Conduta incompatível com a advocacia (art. 34, XXV, EAOAB) e violação ao dever de urbanidade (arts. 44 e 45 do CED). Infrações ético-disciplinares devidamente comprovadas. Dosimetria. Gravidade dos fatos. Ausência de fundamentação. Readequação. Reincidência. Parcial provimento. 1) A suspeição é vício subjetivo de imparcialidade, devendo a parte comprovar, por meio de incidente próprio e oportuno, a violação à parcialidade pelo julgado, não sendo admissível apenas a tentativa de reforma do julgado por via reflexa. 2) Restaram devidamente comprovadas as infrações ético-disciplinares de manter conduta incompatível com a advocacia e violação ao dever de urbanidade, em razão dos ataques feitos pelo advogado a membros do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/São Paulo, tendo o advogado, inclusive, afirmado que os membros do Tribunal eram influenciados pela ideologia nazista. 3) A seu turno, no tocante à dosimetria, embora tenha a decisão de origem majorado a reprimenda com base na gravidade dos fatos, deixou de fundamentar em que termos se justificaria a majoração ao máximo legal, não havendo outra razão para exasperar a sanção disciplinar acima do mínimo legal, senão a reincidência, impondo-se a readequação da dosimetria. 4) Recurso parcialmente provido, para reduzir o prazo de suspensão para 60 (sessenta) dias e para afastar a multa cominada, mantendo, no mais, a condenação disciplinar de origem. (Recurso n. 25.0000.2022.000222-2/SCA-TTU. Relator: Conselheiro Federal Daniel Blume Pereira de Almeida (MA). EMENTA N. 127/2023/SCA-TTU DEOAB, a. 5, n. 1226, 10.11.2023, p. 61).

Importantíssima ponderação é que, nesses casos, a avaliação de julgamento em benefício do representado é absolutamente subjetiva do relator, o que autorizará, sempre, o representado a recorrer desta decisão, buscando ratificar a expressa disposição do §6º já mencionado, para uma vez reconhecido o vício de fundamentação da decisão a quo, a OAB tenha que declarar a invalidação do julgamento, com o retorno dos autos à instância administrativa superada, ainda que tenha sido beneficiado pela decisão.

Ainda sobre esse ponto e por último, se situação concreta dessa natureza advier em processo, o ideal é que o Relator, com fundamento no princípio da não-surpresa insculpido no artigo 144-B do Regulamento Geral⁷, abra vista à parte sujeita à aplicação da causa madura, em regra o representado, para que se manifeste informando se tem preferência pelo julgamento da causa que o favoreça ou se deseja a invalidação da decisão e retorno dos autos.

Adotando essa postura, o Tribunal não surpreende a parte e lhe concede o poder de decidir seu destino no processo, dentre os possíveis. Desta forma, por exemplo, em um processo em que a acolhida da causa madura venha importar na revisão na dosimetria, de suspensão para censura, pode ser que seja mais interessante à parte que o processo retorne por vício de fundamentação, para que então desenvolva melhor eventual tese absolutória.

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