De todas as posições estudadas para soluções aos embargos de declaração considerados procrastinatórios, a mais acertada parece ser uma terceira via jurisprudencial também do Conselho Federal, que estabelece que a inexistência de recurso do § 5º¹, em relação à decisão de não conhecimento, se dá em relação a novos embargos de declaração, mas não quanto à discussão de fundo, ou seja, quanto às teses recursais, para absolvição administrativa, reconhecimento da prescrição, desclassificação das condutas etc.

Nesse sentido, confira-se:

Interessado: Conselho Seccional da OAB/Goiás. Recurso ao Conselho Federal da OAB. Art. 75, caput, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Anulação do julgamento realizado pelo Conselho Seccional da OAB/Goiás, de ofício. Declaração de intempestividade do recurso interposto pelo advogado, em razão do não conhecimento dos segundos embargos de declaração opostos em face da decisão do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB, tidos por meramente protelatórios. Artigo 138, §§ 3º e 5º, do regulamento geral do Estatuto da Advocacia e da OAB. Inexistência da intempestividade declarada. O art. 138, § 3º, do Regulamento Geral do EAOAB estabelece que os embargos de declaração são dirigidos ao relator da decisão recorrida, que lhes pode negar seguimento, fundamentadamente, se os tiver por manifestamente protelatórios, intempestivos ou carentes de seus pressupostos legais para interposição. E o § 5º do mesmo dispositivo normativo estabelece que contra essa decisão não cabe qualquer recurso. Implica dizer que não se admite que seja interposto recurso exclusivamente contra a decisão que considerou protelatórios os embargos de declaração, reservando a parte o recurso cabível contra a decisão então embargada para momento posterior, violando assim o princípio da unirrecorribilidade. Assim, não resta obstada a possibilidade de interposição de recurso em face da decisão de mérito, que restou embargada. Vale dizer, a decisão do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB, que julgou o mérito da representação, e que foi objeto dos embargos de declaração protelatórios, permanece desafiando o recurso previsto no art. 76 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Não seria admissível, apenas recurso que se limitasse exclusivamente aos fundamentos da decisão que considerou protelatórios os embargos de declaração, de modo a interpor o recurso ao Conselho Seccional oportunamente, violando, assim, o princípio da unirrecorribilidade. Assim, de ofício, deve ser reformada a decisão do Conselho Seccional da OAB/Goiás, reconhecendo a tempestividade do recurso interposto pelo advogado com fundamento no art. 76 do Estatuto da Advocacia e da OAB, determinando o retorno dos autos para julgamento do mérito recursal. Análise das razões recursais a este Conselho Federal da OAB prejudicada. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da 1ª turma da 2ª Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quorum exigido no art. 92 do regulamento geral, por unanimidade, em declarar, de ofício, a nulidade do julgamento realizado pela seccional da OAB/Goiás, reconhecendo a tempestividade do recurso interposto pelo advogado e determinando o retorno dos autos à 2ª Câmara do Conselho Seccional para realização de novo julgamento, nos termos do voto do relator. Brasília, 18/10/21. Jedson Marchesi Maioli, Presidente em exercício. Ulisses Rabaneda dos Santos, Relator ad hoc. (Recurso 09.0000.2021.000004-8/SCA-PTU. EMENTA 103/21/SCA-PTU. Relator: Conselheiro Federal José Carlos de Oliveira Guimarães Júnior (MT). DEOAB, a. 3, n. 710, 20.10.2021, p. 3)

No caso acima, a eloquência da ementa fala por si só.

Se a OAB proferir decisão que não conheça de embargos de declaração, porque os considerou procrastinatórios, na forma do quanto estabelece o § 3º, essa decisão não decretará o trânsito em julgado, mas também não poderá ser recorrida por novos embargos, em face do óbice do § 5º. Estará, assim, aberto o prazo para o recurso principal, ou seja, aquele que efetivamente discutirá teses de mérito da demanda.

Por óbvio, nesse novo recurso, poderá a parte construir preliminar de ausência de prestação jurisdicional pelo órgão a quo da OAB, a desafiar assim análise de eventual invalidação da decisão recorrida.

Do quanto se tratou até aqui, exsurge clara uma profusão de jurisprudências acerca da matéria e não há soluções processuais simples.

Assim, remanesce a pergunta: como deve agir o julgador caso verifique que os embargos de declaração opostos pela parte não mereçam análise, por que procrastinatórios em sentido latu?  

Como o PAD na OAB é processo repressivo, com dimensão muito maior à ampla defesa, parece bem acertada uma combinação de entendimentos mais favorável à defesa.

Isso posto, nos primeiros embargos declaratórios, ainda que o recurso aclaratório seja impertinente, o julgador deverá conhecer do recurso, mas julgar seus pedidos improcedentes.

Já no caso dos embargos de declaração sobre os embargos de declaração, o decreto de trânsito em julgado decorrente da aplicação do § 3º do art. 158 do regulamento geral, confirmado pelo recurso 16.0000.2022.000187-8/SCA-TTU do Conselho Federal e já mencionado, parece solução processual que obsta o amplo exercício da defesa e deixa a parte refém. Nesse caso, ainda que entenda necessário recurso para aprimorar o julgado, a parte terá sempre sobre sua cabeça a "espada" do selo de imutabilidade da decisão ou trânsito em julgado, o que a intimidará ao manejo de todas as ferramentas processuais que entender adequadas para sua defesa.

Por outro lado, a saída processual adotada pelo julgado 09.0000.2021.000004-8/SCA-PTU, acima citado, valoriza mais o direito de defesa e afasta a intimidação imposta pelo risco do decreto do trânsito em julgado, porque entende que a inexistência de recurso declarada pelo § 5º é apenas em relação a novos declaratórios, abrindo, assim, a via para os recursos de mérito previstos nos arts. 75 e seguintes do EAOAB, assim como nos normativos da OAB, como é o caso do regulamento geral.

Mas, e se em decorrência da publicação desse acórdão que não conheceu dos embargos a parte opuser novo recurso aclaratório, insistindo em sustentar a presença dos vícios de fundamentação que já compunham seu primeiro recurso, ciente de que, novo decreto de não conhecimento ainda lhe permitirá o recurso de mérito, na forma do quanto decidido no CFOAB no acórdão do recurso 09.0000.2021.000004-8/SCA-PTU.

Para esse caso a solução é igualmente simples: deverá o julgador proferir decisão monocrática que declare a impossibilidade recursal por se tratar do segundo recurso aclaratório e em aplicar o § 5º do art. 138 do regulamento geral, para assim conceder aos embargos a fungibilidade recursal e para acabar esse segundo recurso aclaratório como o recurso para o ad quem, abrindo prazo para o embargante adequar sua peça à instância superior, sob pena de preclusão.

Um bom exemplo prático seria um despacho assim: "face ao caráter procrastinatório que reconheço, declaro que o recurso não reúne os requisitos legais para seu conhecimento, e, em face da irrecorribilidade da decisão prevista no art. 138, § 5º do Regulamento Geral, recebo os embargos de declaração como recurso à instância superior, facultando, sob pena de preclusão, ao embargante realizar a emenda no prazo legal".

Com essas medidas, todos os problemas vinculados aos embargos de declaração procrastinatórios estarão resolvidos.  

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