Coluna - Migalhas de Responsabilidade Civil

Pesquisa

quinta-feira, 18 de novembro de 2021

No campo das trocas econômicas, a qualidade do bem que se adquire é tema central. O direito contratual, buscando formalizar e proporcionar segurança aos negócios, toma em consideração ferramentas diversas para regular esse tema. De modo simples e intuitivo, cabe aos contratantes negociarem e ajustarem a qualidade do bem que transacionam. Nos contratos escritos, é de se esperar que as partes estipulem cláusulas a este respeito, para assegurar que o bem terá as qualidades e utilidades esperadas. Se houver descumprimento, cabe ao credor resolver o contrato ou exigir cumprimento específico. Nas trocas cotidianas, em que o comprador pode avaliar o produto, isto é feito com avaliação das características externas e experimentação. Na busca de produtos de boa qualidade, o comprador escolhe as frutas no mercado. Há, entretanto, estratégias econômicas mais sofisticadas a embasar este simples ato de escolha, com a construção de símbolos de qualidade, que se expressam por marcas, denominações de origem controlada, adoção de normas técnico-profissionais, dentre outros. Isto é bastante perceptível, por exemplo, na compra de produtos orgânicos, pois, quanto a eles, sua qualidade mais relevante - a de estar livre de agrotóxicos - não pode ser constatada visivelmente. Por isso, a produção desses produtos segue normas técnicas e ordinariamente é assinalada por símbolos próprios. Quando não há negociação expressa da qualidade, as soluções que os ordenamentos jurídicos podem apresentar para este dilema variam entre dois extremos: o caveat emptor e o caveat venditor. Historicamente, a venda surgiu sobre a premissa do caveat emptor, vale dizer, cabia ao comprador precaver-se quanto à qualidade do produto. Isso porque tratava-se de contrato em que o alienante cumpria sua obrigação ao entregar coisa certa, que, sob exame do comprador, tem sua qualidade testada. Aceito o produto, a obrigação do vendedor estava extinta, salvo prova de dolo. Tratava-se, naturalmente, de uma regulação jurídica primitiva, que não poderia dar conta de maior complexidade. Há certos tipos de bens cuja qualidade só se conhece com o uso ou longo tempo após a contratação1. Nessas situações, o tema da qualidade é muito mais delicado, porque ela só pode ser aferida quando a contratação já está há muito terminada e quando o uso recorrente já desgasta a coisa. Sem regular o problema dos bens de experiência, o direito romano clássico evoluiu. O mais tradicional remédio para este tema surge por obra dos pretores comerciais, para regular a compra de escravos e animais2. Em seus editos, os pretores permitiam que, após a venda e constatação da qualidade do produto pelos compradores, pudesse haver o desfazimento do contrato de compra caso fossem constatados vícios ocultos ou, alternativamente, para que pudesse haver abatimento no preço. A responsabilidade por vícios ocultos, diferentemente do que ocorria no regime contratual básico, não exige culpa ou dolo do vendedor. O regime dos vícios ocultos foi aprimorado ao longo dos séculos para especificar no que consistem e em que prazo devem ser descobertos. De todo o modo, o que temos é uma dicotomia entre a responsabilidade por inadimplemento (que hoje, na responsabilidade contratual se dá ordinariamente com culpa presumida) e o regime de garantia por vícios da coisa, que se dá independentemente da culpa. Caso a qualidade tenha sido negociada e descumprida, cabe ao credor exigir o cumprimento específico da obrigação ou, por outro lado, resolver o contrato e haver perdas e danos. Como sua opção não está sujeita a prazo, as duas opções podem ser exercidas no prazo prescricional de 10 (dez) anos. Caso a falta de qualidade se conforme na hipótese de um vício oculto, aplica-se o art. 445, do Código Civil. Vale dizer, o adquirente pode optar por dois remédios (i) desfazer ou redibir o negócio; ou (ii) obter abatimento do preço. De todo modo, sua opção deve ser exercida no prazo de 30 dias se a coisa for móvel, e de 1 ano se for imóvel. E, "quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis" (art. 445, §1º, CC). Feitas essas observações e no intuito de refinar o quadro teórico até aqui apresentado, é importante observar que os vícios do produto são tradicionalmente considerados problemas intrínsecos às coisas, que, com ela se manifestam. No campo da edificação, temos exemplificativamente as paredes que vêm a ruir, total o parcialmente, a piscina que infiltra, dentre outros. Vale dizer, portanto, que o tema da qualidade estava cercado pela negociação expressa das partes e pelo regime dos vícios intrínsecos. Entretanto, há problemas de qualidade relacionados não à coisa em si, mas ao que dela esperamos. Nesse campo, temos o encanamento de água que apresenta baixa pressão, o esgotamento que não permite rápida vazão, o revestimento de paredes que rapidamente não resiste as intempéries. Havia alguma dificuldade de enquadrar essas situações como vícios da coisa, porque são coisas hígidas, porém de baixa qualidade. A baixa qualidade é problema que ordinariamente resolve-se por normas técnicas e por regulação. Entretanto, nem todos os bens comercializados estão sob produção regulamentada. Para superar esse problema, no direito brasileiro, a partir de 2002, acrescentou-se um terceiro regime ao tema das qualidades. Diz-se que, não por força da vontade nem das garantias por vício oculto, mas daquilo que se considera boa-fé objetiva, ou seja, a legítima expectativa, certos bens devem gozar de qualidade razoável ou legitimamente esperada, conforme aquilo que o juiz perceba existir no meio social. Como se percebe, portanto, em cada situação concreta, as partes podem litigar sobre a qualidade em fundamentos estritamente contratuais, do que foi negociado efetivamente, com base no conceito de vício oculto ou com base na noção de boa-fé objetiva. Com isso, percebe-se aqui a concorrência de diversas situações que ensejam dificuldades de enquadramento legal, mas que, a depender da solução, redundam em soluções práticas drasticamente diferentes. As partes precisam saber se estão diante de um contrato de compra e venda, precisam saber se se aplica o regime do Código Civil ou do Código de Defesa do Consumidor e, definido isto, precisamos enquadrar a situação como problema de inadimplemento, vício oculto ou de conformidade com a boa-fé objetiva. Estando claro que existem diversos enquadramentos jurídicos possíveis para a falta de qualidade dos bens comercializados, é necessário avançar um pouco mais nesta análise e, então, destacar que há certa indeterminação nessas categorias, de modo que as partes, com alguma facilidade, podem razoavelmente escolher sobre qual fundamento haverão de litigar. Isso porque a diferença entre uma bem que contém vícios intrínsecos evidentemente não atende à legítima expectativa do adquirente. Se é assim, naturalmente irão escolher o caminho que lhe pareça mais favorável ou, ao menos, menos penoso. Nesta escolha, a questão do prazo exerce um papel crucial. Como o inadimplemento contratual e a boa-fé objetiva permitem o ajuizamento de ações indenizatórias em 10 anos, a existência desses amplos prazos representa um incentivo para que o adquirente se valha desta opção, escapando dos curtos prazos decadenciais que marcam as ações atreladas aos vícios redibitórios. Vale dizer, com certa facilidade de enquadrar um problema qualquer como vício oculto ou como violação da qualidade legitimamente esperada, o adquirente optará pelo último caminho. As partes adquirentes utilizam o incentivo legal para as pretensões indenizatórias em seu favor. Vale dizer, quando ajuízam suas ações, enquadram os problemas de qualidade essencialmente como inadimplemento ou de violação à boa-fé objetiva. A jurisprudência valoriza esta solução, ao deixar o prazo decadencial adstrito à redibição, e não ao direito protestativo de escolha. Com isso, mais e mais, o prazo decadencial para reclamar cai em desuso e perde sua razão de ser. Isso revela-se em qualquer pesquisa de jurisprudência sobre o tema, onde é difícil encontrar precedentes que tenham efetivamente barrado o litígio com base nos curtos prazos decadenciais próprios da decadência por vício oculto. O que isso significa em termos práticos? É difícil de precisar, mas de modo geral, pode-se imaginar que adquirentes mais hábeis na tarefa de litigar judicialmente vençam seus litígios contra vendedores sem igual preparo argumentativo. Por outro lado, é de se imaginar que os adquirentes mais débeis estejam mais vulneráveis e que justamente a eles sejam aplicados os prazos mais rigorosos dos vícios ocultos. Apenas uma pesquisa empírica poderia responder precisamente esta dúvida. De todo modo, é significativo de que o regime de vícios ocultos venha, aos poucos, sendo abandonado em diversos campos para que todos os temas de qualidade sejam tratados como mero inadimplemento. Deixa-se a teoria da garantia em direção à teoria da conformidade. ____________ 1 Veja nosso aprofundamento sobre o tema em CORREIA, Atalá. Limitação das indenizações por extravio de bagagens no transporte aéreo internacional: uma abordagem sob a perspectiva da Análise Econômica do Direito. Revista IBERC, v. 4, n. 2, p. 1-17, 26 jul. 2021. 2 Um exame mais pormenorizado deste tema pode ser visto em CORREIA, Atalá. Prescrição e decadência: entre passado e futuro. 2020. Tese (Doutorado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2020. doi:10.11606/T.2.2020.tde-29042021-200829, p. 365. Acesso em: 2021-08-17. ____________ *Atalá Correia é doutor e mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco da Universidade de São Paulo. É professor do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), onde co-coordena o Grupo de pesquisa Direito Privado no Século XXI. Atualmente é Juiz de Direito no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Membro do Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil. Membro da Rede de Pesquisa em Direito Civil Contemporâneo. É Presidente da Seção Estadual do Distrito Federal da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS). Site pessoal: https://atalacorreia.academia.edu/

terça-feira, 16 de novembro de 2021

quinta-feira, 11 de novembro de 2021

Embora exista vasta gama de normas protetivas ao meio ambiente no sistema legal e constitucional brasileiro, ainda carecemos de uma sistematização coerente, o que compromete o desenvolvimento de políticas públicas ambientais concretas. Soluções tópicas e descoordenadas são, ainda, a realidade. A racionalidade jurídica, em matéria ambiental, deve ser construída essencialmente pela via mais democrática, que é a legislativa, e de forma participativa, para o desenvolvimento de políticas públicas coerentes, guiadas por uma racionalidade clara e predefinida. A inserção dos seguros nesse cenário não é diferente. Embora tenha ocorrido a instituição do recurso aos seguros como mecanismo de proteção ambiental, a realidade é que tal se dá, até o momento, de forma imprecisa, sem prévio planejamento, definição de escopos, compreensão ou coordenação. Neste texto são propostas algumas bases de reflexão para um caminho de sistematização e confluência de interesses. Instrumentos econômicos de proteção ambiental decorrem de políticas públicas ambientais e objetivam a indução de comportamentos em favor das diretrizes e dos objetivos dessa política. Os mecanismos de indução de comportamento são promovidos por medidas governamentais de estímulo negativo ou positivo: pela indução a um não fazer, ou a uma mudança de comportamento, por um lado e, por outro, por um sistema de recompensas, como premiação ou remuneração para comportamentos tidos como em conformidade com as diretrizes da política governamental (incluindo a conformidade máxima e progressiva como princípio da prevenção). O posicionamento do seguro ambiental como instrumento econômico pode ser realizado por dois critérios: o critério "incentivo" e o critério "mecanismo de mercado". Por instrumentos de "incentivo", entendem-se os vinculados à indução de comportamentos e a um sistema de recompensas. Já pelo critério "mecanismos de mercado", pelo só fato de atividade seguradora, no Brasil, ser essencialmente desenvolvida pela iniciativa privada. Assim, os seguros ambientais - sejam obrigatórios ou facultativos - têm potencial de induzir a uma mudança de comportamento de quem opere atividades causadoras de impacto e riscos ao meio ambiente. O acesso à melhor tecnologia disponível de proteção ambiental e gestão de riscos ambientais (instrumentos do princípio de prevenção) é fator fundamental para a precificação dos seguros e para a própria aceitação de um risco pelo segurador (POISON, p. 52). Como podemos qualificar uma cláusula que determina o custo do seguro, o prêmio e suas revisões ou parâmetros de revisão com base em determinadas variáveis? O prêmio, como sabemos, é essencial nessa equação risco vs. prêmio e, como tal, é o reflexo do custo e valor da assunção de risco, mas isso não é estático nem imutável ao longo da vida do seguro, de modo que o prêmio altera-se, assim como a própria relação de seguro pode ser modificada, ou até mesmo extinta ou resolvida (VEIGA COPO, p. 310-311). A necessidade de contratar um seguro impõe ao responsável pela atividade econômica uma mudança comportamental e operacional. Ainda que possa parecer que este incentivo não decorra dos seguros, na realidade o é, visto como a mudança comportamental e operacional deve ocorrer desde o iter contratual. Noções como agravamento de risco e não cobertura para atos dolosos motivam essa assertiva. Ademais, ajustes e melhorias comportamentais e operacionais influenciarão na renovação dos seguros, inclusive no preço (prêmio) de renovação. Ademais, seguradores exigem que potenciais segurados assumam ações de redução de risco antes de estarem dispostos a fornecer coberturas. É necessário levar em consideração que assegurar uma atividade econômica também permite, ou mesmo pressupõe, possibilitar o próprio exercício dessa atividade. Isso acontece ao reduzir os riscos do empreendedor e, por conseguinte, outorgar uma maior segurança jurídica e financeira àquele que empreende em determinada atividade de risco (BELENGUER, p. 272), especialmente se considerados empreendimentos de menor porte e capacidade financeira (YIN; PFAFF; KUNREUTHER, p. 12-13). Deste modo, os seguros ambientais aparecem como instrumentos econômicos alternativos aos tradicionais mecanismos vinculados ao sistema de comando e controle (YIN; PFAFF; KUNREUTHER, p. 13). Parece-nos que os seguros podem ter alguma utilidade para a proteção ambiental, sob a perspectiva de prevenção e precaução de danos, por imporem deveres de cuidado ao segurado, bem como pela utilidade para contenção de sinistro. Seguros não são um incentivo ao descuido, pois como adverte Machado, "a instituição de um 'seguro-poluição não pode deixar de lado a concomitante preocupação com medidas de prevenção da poluição" (MACHADO, p. 345). A acessibilidade a um sistema de seguros e às suas vantagens dependem de mudanças de comportamento e padrões. O grau de vulnerabilidade e de resiliência são critérios importantes para a projeção de riscos pelos seguros, com afetação na aceitação de um risco, pelo segurador, e na precificação. Desse modo, a lógica operacional dos seguros induz à construção de soluções com menor vulnerabilidade e maior capacidade de resiliência, na medida em que reduz a magnitude e as consequências dos riscos. Em outro sentido, seguros ligam-se aos princípios da prevenção e da precaução na medida em que constituam garantias de indenizações e sirvam à prevenção de riscos, pois a companhia de seguros pode se tornar um verdadeiro auditor em questões ambientais e a compra de seguros é uma ferramenta útil para a gestão ambiental. Isto é assim, quando apenas as instalações que optaram pela prevenção são seguradas. Não apenas dentro dos limites exigidos pelos regulamentos atuais, mas também no pressuposto das medidas máximas possíveis a serem instaladas e aplicadas na atividade em questão (POISON, p. 52-53). A decisão de contratar seguros ambientais decorre da análise de custo-benefício (YIN; PFAFF; KUNREUTHER, p. 15). Optar por incluir seguros nos custos de produção não é algo que necessariamente impacte financeiramente uma operação empresarial, pois os custos associados aos prêmios de seguros serão externalizados com a transferência à coletividade (BERGKAMP, p. 275). Ademais, sob uma perspectiva macro, de uma política comum e geral pela contratação de seguros ambientais, sequer haverá impacto concorrencial em relação aos preços, pois será um custo assimilado por todo um setor, e que, ao mesmo tempo, tende a trazer vantagens para toda a cadeia produtiva e de consumo - empresarial, consumidor e socioambiental. Conforme afirma Machado, "todo um coeficiente de uma estratégia politicamente oportuna como instrumento de aquisição de consenso e eficácia administrativa, considerando-se que uma rápida e larga indenização da generalidade dos prejuízos enfraquece a solicitação coletiva de inovação e controle sobre as instalações mesmas, com objetivo de reduzir-se a potencialidade de dano da empresa" (MACHADO, p. 346). Outra questão atrelada à decisão de contratar seguros ambientais, embora seja essa aplicável aos seguros de responsabilidade civil em geral, é a do risco de responsabilização, isto é, o maior ou menor risco de ser demandado pelas vítimas. O incremento da consciência e a efetiva busca por direitos e por reparação de danos influenciará na compreensão, pelos geradores de risco, da necessidade de contratação de seguros de responsabilidade civil, pois "haverá, consequentemente, maior procura pelos seguros, justamente visando a garantia patrimonial frente às possíveis reclamações de indenizações" (POLIDO, p. 60). Acrescentamos a essa tomada de consciência de busca de direitos a necessidade de uma guinada de comportamento do próprio Judiciário, a ser, quando provocado, mais contundente nas medidas e condenações que aplicar. A propósito do tema, afirma Machado que "a existência de um organismo que vá garantir o pagamento da reparação do dano poderá influir beneficamente no espírito dos juízes, livrando-os da preocupação sobre a possibilidade de o poluidor fazer frente às despesas imediatas de indenização" (MACHADO, p. 345). Essa afirmativa e essa conclusão, no entanto, não são absolutas: a existência de mecanismos de garantia são reconfortantes, afinal, seguros prestam garantia e segurança, contudo, via de regra, essa garantia é prestada ao segurado e à manutenção do seu próprio patrimônio. Os seguros são sempre secundários em relação à responsabilidade e ao dever de reparar/indenizar. Alguém será responsável, pois outrem pode ter contra ele uma pretensão decorrente de um direito violado, e o estabelecimento de responsabilidades se dá neste cenário. A responsabilidade não se impõe pelo fato de alguém ter ou não o seguro (BERGKAMP, p. 276). Reitere-se que a relação securitária se dá apenas entre segurador e segurado. Não se pode dissociar o interesse por seguros ambientais do forte movimento de conscientização que vem ocorrendo no mundo empresarial sobre as questões ambientais. É possível associar esse movimento à atenção cada vez maior ao princípio da sustentabilidade, atualmente no centro das reflexões empresarias, incentivadas pelos valores ESG. Na medida em que seja definida uma posição para os seguros como instrumento econômico, e que se entenda a necessidade de estruturação de uma política orquestrada de garantias de reparação de danos, é apropriado tratar da potencialidade de alinhamento a uma preocupação e uma tendência de maior solidariedade em matéria de reparação de danos. Facchini Neto, discorrendo sobre as tendências desse âmbito, aponta um movimento de superação das vias estritas e individualistas da responsabilidade civil [relação vítima(s) - autor(es) do dano], para um modelo socializante dos custos de reparação (socialização da responsabilidade e dos riscos individuais). A superação da responsabilidade objetiva, ainda centrada em parâmetros individuais, ruma a um modelo que transcenda o indivíduo e socialize as perdas. Segundo afirma o referido jurista, "não se trata, portanto, de condenar alguém individualizado a ressarcir um prejuízo, mas sim de transferir para toda a sociedade ou para um setor desta, uma parte do prejuízo" (FACCHINI NETO, p. 182). A propósito sustenta Schreiber que "a ideia de solidariedade vem, assim, se imiscuindo nas bases teóricas da responsabilidade civil e na própria filosofia que a sustenta. Há, cada vez mais, solidariedade na culpa (todos somos culpados pelos danos) e solidariedade na causa (todos causamos danos), e o passo necessariamente seguinte é o de que haja solidariedade na reparação (todos devemos reparar os danos)" (SCHREIBER, p. 225). Acentua-se, portanto, o movimento constante de busca por solidarizar danos e perdas, tanto no sistema geral de responsabilidade civil, quanto em questões propriamente ambientais, entendimento este que encontra eco na lição de Machado, quando afirma que "na progressão de toda a economia industrial pela forma de concentração monopolística de capital, o papel decisivo compete, de fato, a fatores que privilegiam a teoria da responsabilidade objetiva associada a esquemas de seguros" (MACHADO, p. 346). ______________ BELENGUER, David Aviñó. Prevención y reparación de los daños civiles por contaminación industrial. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2015. BERGKAMP, Lucas. Environmental risk spreading and insurance. Review of European Community and International Environmental Law (RECIEL). Oxford: Blackwell, v. 12, n. 3, 2003. FACCHINI NETO, Eugênio. Da responsabilidade civil no novo Código. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 12ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004. POISON, Margarida Trejo. El contrato de seguro medioambiental: estudio de la responsabilidad medioambiental y su asegurabilidad. Cizur Menor (Navarra): Civitas, 2015. POISON, Margarida Trejo. El contrato de seguro medioambiental: estudio de la responsabilidad medioambiental y su asegurabilidad. Cizur Menor (Navarra): Civitas, 2015. SARAIVA NETO, Pery; DINNEBIER, Flávia França. Sustentabilidade como princípio constitucional: sua estrutura e as implicações na Ordem Econômica. Revista de Direito Ambiental - RDA. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 85, 2017, p. 63-86. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2015. VEIGA COPO, Abel B. El riesgo en el contrato de seguro: ensayo dogmático sobre el riesgo. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2015. YIN, Haitao; PFAFF, Alex; KUNREUTHER, Howard. Can environmental insurance succeed wher other strategies fail? The case of underground storage tanks. Risk Analysis: Society for Risk Analysis, v. 31, n. 1, 2011. ______________ *Pery Saraiva Neto é doutor em Direito (PUCRS), com estágio doutoral na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Mestre em Direito (UFSC). Especialista em Direito Ambiental pela FUNJAB/UFSC. Advogado, consultor e parecerista, com experiência em Direito Ambiental e Direito dos Seguros, envolvendo atuação contenciosa e consultiva. Sócio do escritório Trajano Neto & Paciornik Advogados.

terça-feira, 9 de novembro de 2021

quinta-feira, 4 de novembro de 2021

Recentemente foi divulgado, pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o relatório Justiça em números de 20211, com base nos dados de 2020, importante fonte de dados estatísticos da realidade judicial brasileira. Este tipo de pesquisa permite, por exemplo, que sejam adotados mecanismos orçamentários e ajuda a avaliar os pontos sensíveis de política legislativa e judiciária. Em um brevíssimo resumo de suas conclusões pode-se destacar que, nos Judiciários estaduais, preponderam casos envolvendo temáticas de Direito Privado (relativos ao cotidiano de cada um de nós, com mais de 10,5% do total) associados a processos de conhecimento (visando a declaração do direito, com 23,25% do total). Acrescente-se, ainda, segundo os dados do próprio relatório, que a Justiça estadual é responsável por 64,7% das unidades totais do Poder Judiciário, sendo a principal porta de acesso ao cidadão para exercício de seus direitos. Tais casos, contudo, têm fugido, em geral, à competência dos Juizados Especiais (com apenas 12,7% do total de casos submetidos à estrutura estadual), ou seja, eles podem ser considerados mais complexos; envolver temáticas com valores acima dos 40 salários-mínimos ou, ainda, tratar de temas mais sensíveis (família, direitos de personalidade, etc.). Estes números, frise-se, representam a atual demanda associada à litigiosidade e não se referem aos casos resolvidos de forma alternativa à judicial. Assim, por exemplo, o enorme esforço legislativo para adoção de soluções não judiciais para casos que vão de inventários à alteração de registros civis acabam não expressos nesta estatística, mas podem ser constatados na análise comparada ano após ano. Por outro lado, a pesquisa indica o percentual médio de 7,3% para os casos conciliados pela atual estrutura judicial estadual, ou seja, judicializados, mas resolvidos por transação (redução em relação aos números anteriores de mais de 9%). Até este ponto, então, podemos concluir que os casos judiciais de 2020 são eminentemente relativos a temas privados e mais complexos, tendo um ambiente menos propenso ao consenso. Outro dado importante é que estes novos casos têm se concentrado, eminentemente, em temática contratual/obrigacional (8,28% do total). O que isto quer dizer? São casos que envolvem controvérsias sobre a formação, interpretação e execução de contratos e pedidos indenizatórios (incluindo descumprimento contratual). Estes dados chamam a atenção especialmente porque se concentram em áreas que são, por excelência, compatíveis com posturas de soluções consensuais de conflitos e instrumentos de prevenção e compliance. Saliente-se, contudo, que o relatório não individualiza temas como a natureza dos contratos (empresariais, civis ou de consumo) ou eventuais violações às normas da Lei Geral de Proteção de Dados, que poderiam permitir uma conclusão mais aprofundada. O que se pode, contudo, concluir de forma geral é que cada vez mais é relevante a adoção de medidas preventivas ao conflito, especialmente em temas que podem ser objeto desta estratégia. Tal postura parte, muitas vezes, da conscientização e alteração de postura pessoal e/ou de cultura corporativa. Daí porque não só o acesso à judicialização é importante, mas também à informação. Não é à toa, portanto, o reforço legislativo constante no princípio da boa-fé objetiva: veja, por exemplo, a reforma do CDC para tratar o tema do superendividamento2, seja nas alterações promovidas pela Lei de Liberdade Econômica3 no Código Civil. Assim, por exemplo, todos sabemos que demandas judiciais demandam tempo e investimento. O relatório indica que, para o processo de conhecimento ajuizado no Poder Judiciário estadual, a média de tramitação é de 3 anos e 8 meses em primeiro grau, eventualmente acrescido de mais 1 ano e 11 meses em segundo grau. Se for necessária a execução da decisão, a média é, ainda, acrescida de 6 anos e 11 meses. Totaliza-se, assim, uma média de 12 anos e 6 meses. Isso se, de fato, o eventual crédito for satisfeito. Claramente, portanto, o custo a ser considerado não é apenas aquele financeiro, expresso nas custas judiciais a serem pagas. Ao lado do tempo, precisa-se ter em mente o quanto custa promover e manter uma demanda judicial. Tal análise deve englobar não apenas o quanto custa manter um departamento jurídico e/ou contratar de advogados, mas também o tempo e esforço produtivo desviado para reuniões, documentação, provas e audiências. Associe-se nesta análise, o desgaste de imagem/marca, das relações com fornecedores/consumidores e da cadeia de distribuição. Algumas vezes estes valores não são, contudo, percebidos, já que o total de encargos é subsidiado pelos mecanismos de assistência judiciária. Este último aspecto também deve ser destacado: o quanto a sociedade brasileira desembolsa para manter tal estrutura - por meio dos impostos que todos pagamos (em 2020, totalizando despesas de mais de R$ 57,6 bilhões apenas para o Judiciário estadual) - para resolver questões que poderiam ser solucionadas com cuidados básicos. É neste contexto, portanto, que passa a ser importante adoção de verdadeira cultura de prevenção em matéria contratual. Afinal, se contrato é uma tentativa de prever o futuro, os custos e riscos decorrentes da litigiosidade precisam ser conhecidos, avaliados e, eventualmente, tratados. Assim, se o consumidor precisa ser informado - ampla, correta e claramente - dos encargos e consequências do descumprimento é, justamente, para que avalie se pode arcar com eles e o quanto pesará não cumprir um contrato. O conhecimento do custo (não apenas direto) e a avaliação do desgaste das possivelmente longas demandas judiciais devem motivar o investimento em mapeamento e análise de riscos e na implementação de medidas de adequação às normas vigentes. Além disso, a preparação para recepção de demandas - evitando sua judicialização - por meio de efetivos sistemas de ouvidoria/acolhimento e a valorização do processo de negociação e, eventualmente, mediação podem ser importantes ferramentas de contenção da litigiosidade. Contudo, apesar de tudo isso parecer razoavelmente conhecido, é bastante interessante analisar como esta cultura vem sendo apresentada para os futuros operadores do Direito. E para isso, já em viés conclusivo, basta a análise da resolução 2/2021 da Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação que altera a resolução n° 5/2018 que institui as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito. Embora seja 'priorizada a interdisciplinaridade e a articulação de saberes' e constar como disciplina obrigatória as 'formas consensuais de solução de conflitos' pouco ou nenhum espaço é destinado às ferramentas de Gestão e avaliação de riscos (nem mesmo como disciplinas recomendadas) e, por consequência, de prevenção. Aliás, sabe-se que os diferentes Programas dos Cursos de Direito são baseados nesta Resolução e dela pouco fogem. Por outro lado, hoje inúmeras formas de incentivar (e simular) este tipo de cuidado dentro das próprias disciplinas obrigatórias, mas não necessariamente como "solução de conflitos". Os Moots já existentes podem representar importante exemplo neste sentido. Entende-se que tudo isso passa por uma importante reavaliação da postura pessoal, de comportamento corporativo em que a conscientização (muito baseada na alteridade) e o treinamento/educação são absolutamente relevantes. Por fim, também a cultura da litigiosidade precisa ser percebida como socialmente danosa. Tudo isso passa, portanto, pela Educação (em todos os níveis). *Frederico E.Z. Glitz é advogado com pós-doutorado em Direito e Novas Tecnologias (Reggio-Calabria). Doutor e mestre em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Professor de Direito Internacional Privado e Contratual. Componente da lista de árbitros da Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das Indústrias do Paraná (CAMFIEP) e da Câmara de Mediação e Arbitragem do Brasil (CAMEDIARB). Presidente da Comissão de Educação da OAB/PR. __________ 1 Disponível aqui. 2 Vide lei 14.181/2021, disponível aqui. 3 Vide lei 13.874/2019, disponível aqui.

segunda-feira, 1 de novembro de 2021

quinta-feira, 28 de outubro de 2021

Introdução O reconhecimento da autonomia na constituição das relações parentais, sejam biológicas ou sociofetivas, efetiva a democratização das relações paterno-filiais. Nesse sentido, emerge o fato de que a liberdade para se formar uma família socioafetiva, por adoção, multiparentalidade, por responsabilidade civil por abandono afetivo e alimentos em caso de destituição do poder familiar de filha adotiva. Por três votos a dois, deliberou-se que houve dano por atos praticados pelos pais adotivos que culminaram exemplo, traz consigo a responsabilidade no cumprimento dos direitos-deveres advindos do poder familiar. Indaga-se se há consequência jurídica ao se desconstituir o vínculo de filiação em família socioafetiva, através de análise do Recurso Especial nº 1.698.728 - MS, julgado em 04/05/2021, na reinserção de filha adotada ao acolhimento institucional. À liberdade de se constituir a filiação socioafetiva impõem-se deveres de responsabilidade parental cujo descumprimento gera consequência jurídica. Dano moral por abandono de filho adotivo. Síntese do relatório no REsp nº 1.698.728 - MS No acórdão supracitado, o relator, voto vencido, manifestou no relatório que: - A criança foi adotada aos nove anos de idade; - Os pais adotivos a agrediam física e psicologicamente; - Os pais procuraram o Ministério Público buscando medidas protetivas em seu favor, tendo afirmado que estava apresentando comportamentos antissociais e havia, até, fugido do colégio onde estudava; - O Ministério Público Estadual ajuizou medida protetiva em seu favor na qual pediu a intervenção judicial para o acompanhamento temporário da família por equipe técnica e órgãos oficiais, e a realização de estudo psicossocial na residência familiar; - O estudo psicológico constatou que os pais desejavam entregá-la para uma instituição de acolhimento e que eles não tinham interesse em resolver o conflito familiar; - A menor confidenciou para a equipe técnica ter medo da sua genitora porque ela a agredia com frequência; - A equipe técnica constatou indícios de transtornos nas suas áreas cognitiva, comportamental, emocional e física, o que acarretou a recomendação institucional para o fim de garantir sua plena integridade, tendo a Justiça acolhido a recomendação e determinado o seu acolhimento institucional, além da perda do poder familiar. Em primeira instância, pugnou-se pela condenação dos pais por dano moral, bem como ao pagamento de pensão alimentícia. O recurso de apelação deliberou pelo não pagamento de pensão de alimentos em razão de perda do poder familiar e pela não configuração de dano moral. Em recurso especial, proferiu o relator voto de que não se comprovou maus tratos pelos pais adotivos, houve divergência na condução da criação da filha, que tinha comportamento difícil, e serem os pais idosos. Não se comprovou o ato ilícito, portanto não há dano moral a ser reparado. Para tanto seria indispensável o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência que não pode ser levada a efeito em recurso especial, em virtude do óbice da Súmula nº 7 do STJ. Restabeleceu a sentença, conferindo alimentos à menor. Em razão se de tratar de matéria inédita, solicitou a ministra Nancy Andrighi, vista. Destacou a ministra, em seu voto que as particularidades da referida adoção devem ser consideradas, e que é fato que a adotiva manifestou não interesse em ter a adolescente morando com consigo, após menos de cinco anos da adoção. Reconheceu o dano moral pelos seguintes motivos: - A adoção é ato irrevogável, - A partir dos mesmos elementos fático-probatórios, é possível inferir conclusão distinta, no sentido de que, cientes da impossibilidade jurídica de revogar a adoção da filha que não atendeu às expectativas nela depositadas, os recorridos provocaram artificialmente a destituição do poder familiar, de modo a devolver a filha adotiva que não servia aos seus propósitos e aos seus desígnios. - Essa perspectiva egocêntrica de família, formada a partir da ideia de que somente será valioso aquele que sai exatamente aos seus e que não considera as diferenças de personalidade e as idiossincrasias da pessoa humana, é ainda mais lesiva quando se constata que, na hipótese, havia um conhecido passado de abandono, de abrigamento e de profundas mazelas que não poderia jamais ser desconsiderado; - Embora realmente tenha havido falha estatal ao deferir à adoção de criança em condições tão especiais, não se pode eximir os pais adotivos de uma parcela dessa responsabilidade; - É crível e presumível concluir pela existência de grave abalo e de trauma psíquico em uma criança de 09 anos que, após anos de acolhimento institucional, é recebida em um lar em que espera permanecer e que, a partir de problemas que são cotidianamente enfrentados por todas as famílias do universo - talvez exponencialmente maiores em razão de sua vida pregressa, vê os seus pais agindo para devolvê-la ao albergamento aos 14 anos. Deveres parentais e reponsabilidade. Hans Jonas, ao escrever acerca do princípio da responsabilidade em que toma por objeto a natureza e as repercussões tecnológicas sobre ela, atenta para a necessidade de uma ética da responsabilidade. Segundo o autor, "cada escolha imediata exige conhecer as consequências remotas, [...]". As colocações do autor servem de reflexão para a necessidade de uma efetiva ética de responsabilidade em diversos âmbitos da existência. A responsabilidade se revela quanto ao outro, à sociedade em geral, e é essencial à sobrevivência humana. É no seio de uma família que ela primariamente se apresenta, é a partir da corresponsabilidade entre os familiares, e, especificamente, dos pais em relação aos filhos, que se pode imaginar uma responsabilidade entre seres humanos. É o que preleciona Hans Jonas, para, inclusive, atentar sobre a possibilidade de uma ética de responsabilidade através da responsabilidade primária do natural dever para com os filhos. A ideia de responsabilidade nasce da relação unilateral resultante da procriação e não da relação mútua entre adultos independentes. A origem da previdência e do altruísmo nos seres racionais, por muito sociais que sejam, não poderia ser compreendida sem a relação familiar. "Temos aqui o arquétipo de toda a ação responsável, implantado em boa parte da humanidade. [...]" A relação familiar e o conteúdo da responsabilidade entre pais e filhos são paradigma para a sociedade. Isto é, "os pais são responsáveis totalmente, o que é mais do que uma obrigação de solidariedade. A sua responsabilidade resulta de serem fonte de existência." A responsabilidade dos pais para com os filhos advém dos deveres inerentes ao poder familiar. Há uma responsabilidade para com a criação e educação dos filhos, para com a convivência familiar, e responsabilidade para com as consequências do descumprimento dos deveres parentais, sejam alimentares ou existenciais. Efetividade do dever jurídico de sustento, guarda e educação dos filhos Parentesco e filiação podem se constituir validamente de formas diversas, plurais, a gerar tratamento idêntico pelo ordenamento jurídico, em que não distingue a origem da filiação, seja biológica, socioafetiva. Nesse sentido, os deveres oriundos do poder familiar devem ser cumpridos, em respeito à autonomia e solidariedade na condução da criação dos filhos. Esse dever, de conteúdo solidarista, importa em manifestação do legislador sobre as relações que julga deverem ser aplicadas e respeitadas como modelo de família que se deseja ver efetivada em nossa sociedade. Neste aspecto, constata-se a necessária adequação da interpretação dos artigos 1566 IV, 1631, 1634, do CC de 2002 face aos princípios da liberdade e da solidariedade, ponderáveis no caso em concreto, com base nos valores reinantes em nossa sociedade atual, visto que, as condutas nele consignadas requerem ser interpretadas conforme valores e os modelos de família vigorantes. Como os artigos importam em dever, exige-se, logicamente, a observância desse dever jurídico. Esses artigos, ao tratarem dos deveres para com os filhos, de sustento, guarda e educação, reafirmam o comando constitucional a exigir que se ofereça à criança e ao adolescente proteção privilegiada. Depreende-se que se desdobram como centro de interesse de tutela os deveres e responsabilidade dos pais e os direitos dos filhos a uma adequada educação. O respeito à autoridade dos pais é essencial nas relações familiares, que se norteia pela afetividade e pela solidariedade. E exatamente por consubstanciar-se em relação interpessoal, existencial, que a troca será sempre um atributo intrínseco ao núcleo familiar. Nesta troca, entretanto, há que preponderar o amparo dos pais aos filhos menores, e o exercício da autoridade dos pais deve ter por critério norteador a garantia do bem-estar dos filhos. Relativiza-se o conteúdo da autoridade, que deixa de ser absoluta, no sentido de refletir um poder autônomo do pai como elemento do poder familiar no qual o legislador não interfere, para transformar-se em um poder-dever, cujo poder está, agora, no direito de exercer o poder familiar, ou seja, através da proteção e preservação dos interesses dos filhos face à sociedade. Os arts. 1566, inciso IV, 1634, I e II requerem ser interpretados com base nos postulados constitucionais, especificamente devem analisados tendo-se por ponderação os princípios da liberdade, da responsabilidade, da solidariedade e da integridade física e psíquica. A eficácia do dever dos pais para com os filhos se apresenta naturalmente através das relações familiares, em um aspecto sociológico. Logicamente que há circunstâncias na qual um ou ambos os genitores não cumprem com o comando constitucional e infraconstitucional, expresso no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil, de proteção, respeito, afeto, amparo material e moral, a exigir que se faça cumprir a sanção imposta à quebra de dever jurídico. A sanção imposta pelo ordenamento jurídico está na suspensão ou perda do poder familiar. Consequências jurídicas do descumprimento de deveres parentais A sanção é um mecanismo de efetividade do conteúdo normativo que, ameaçado de violação ou já descumprido, gerou consequência jurídica, a atingir a esfera de liberdade, de dignidade de alguém, podendo ter sido atingido bem jurídico patrimonial ou extrapatrimonial. A sanção, como resposta à violação, deve ser efetiva, posto intentar reparar um ato contrário ao ordenamento jurídico, seus princípios e valores. O desamparo dos pais quanto aos deveres de guarda, criação e educação deve gerar, como consequência jurídica específica, a perda ou suspensão do poder familiar, conforme estatui o Código Civil. O que se deve analisar é se, neste caso, a sanção prevista foi suficiente para reparar o dano e imputar consequência reparatória a todos os envolvidos no fato. Na infringência de dever jurídico imposto aos pais, há que se constatar que se rompeu hierarquicamente com o postulado constitucional de ampla proteção à dignidade da criança e ao adolescente. Ora, almeja-se, sempre, a concretude do ordenamento e a coerente efetividade das normas; para tanto, há que se proceder a uma interpretação das normas e verificar, para o caso de sua violação, se a reparação se relaciona com a sua efetividade. Ou seja, em analogia tem-se como exemplo o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor (lei 8078/1990), que intenta proteger o consumidor face a um contrato com cláusula abusiva. A reparação para a quebra de princípios norteadores da teoria do contrato, e que melhor atente à efetividade da relação contratual, é a atribuição de nulidade para a cláusula abusiva. Neste caso, o consumidor foi amparado pelo ordenamento jurídico e quanto ao fornecedor, não há prejuízo a ser sanado. O fim imediato foi o de dar equilíbrio à relação contratual, consagrando-se a efetividade do Direito para a situação em concreto. Havendo, no entanto, dano injusto para o consumidor em decorrência do contrato, é cabível a reparação civil devida através da obrigação de indenizar. Não há conflito ou dupla punibilidade para a situação, posto que se atendem, com a nulidade e com o dever de indenizar, interesses diversos, ainda que relacionados a uma mesma situação jurídica. O que se deve garantir, sempre, é a efetividade do Direito, através da proteção àquele que sofreu um dano injusto. A liberdade de planejamento familiar não é destituída do direito ao status de filho, dos deveres parentais. Aliado ao fato de que a convivência é um dever jurídico, cujo abandono pode gerar dano moral, há, também, o abandono pela inadequada criação dos filhos, a gerar responsabilidade por dano quanto ao desenvolvimento psíquico e social dos filhos. Conclusão A convivência entre pais e filhos é essencial à identidade do filho. Em havendo desrespeito ao postulado constitucional que atribui absoluta prioridade à dignidade da criança e do adolescente, há que se aplicar o instituto do dano moral posto que se trate de direito fundamental de qualquer ser humano em ser reparado em caso de violação de direitos existenciais. E, no caso de relações paterno-filiais não há que se falar em dupla punição, isto porque a reparação civil por dano moral não se reduz a uma punição, mas sim à sanção jurídica aplicável nas situações jurídicas de dano à dignidade humana. Trata-se de interesses que se interligam, mas que podem perfeitamente coexistir em virtude do dano, sua autoria, e a efetividade da reparação em relação à vítima. Haverá dano moral quando se constatar ofensa à dignidade da pessoa humana e, nas relações paterno-filiais, acredita-se que é perfeitamente possível sofrer a criança um dano injusto pelo fato do descumprimento dos deveres atribuídos aos pais, isto porque se comprometeu a integridade física ou psíquica do filho, posto que a convivência sadia com os pais seja essencial à formação do filho. *Kelly Cristine Baião Sampaio possui doutorado e mestrado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora de Direito Civil da Universidade Federal de Juiz de Fora. Referências JHERING, Von. A Finalidade do Direito. Tomo II. Campinas: Bookseller, 2002, p. 141. JONAS, Hans. O Princípio da Responsabilidade, retirado em 12/07/2007, p.8.

terça-feira, 26 de outubro de 2021

Em julho deste ano entrou em vigor a lei 14.181, que alterou o Código de Defesa do Consumidor, com o objetivo de aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Trata-se de lei que tem como alvo aperfeiçoar o mercado, reforçando a cultura do pagamento das dívidas, por meio da educação para um consumo consciente de todos os envolvidos no mercado de crédito. Entre as principais alterações trazidas pela nova lei, três merecem destaque. Em primeiro lugar, houve a criação de novos princípios que devem nortear as políticas de proteção e defesa do consumidor, presentes no art. 4º do CDC, ligados ao fomento de ações direcionadas à educação financeira e ambiental dos consumidores e à prevenção e tratamento do superendividamento como forma de evitar a exclusão social do consumidor. São princípios que reforçam a função social da proteção do consumidor e a boa-fé objetiva, como padrão de comportamento ético nos contratos de crédito. Em segundo lugar, destaca-se a criação de novos direitos básicos do consumidor, ligados à garantia de práticas de crédito responsável e preservação do mínimo existencial, por meio da revisão e repactuação de dívidas. Estabeleceu-se, ainda, um conceito de superendividamento, caracterizado pela "impossibilidade manifesta de o consumidor pessoa natural, de boa-fé, pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, exigíveis e vincendas, sem comprometer seu mínimo existencial" (art. 54-A). Por fim, a lei estabeleceu um complexo de regras procedimentais, regulando um conjunto de atos que se desenvolve em duas fases. A primeira é relativa a um processo de repactuação de dívidas, na qual é feita uma tentativa de conciliação global e em bloco, com a presença de todos os credores e a proposta pelo devedor de um plano de pagamento de, no máximo, 5 anos, preservados o mínimo existencial e as garantias e as formas de pagamento originalmente pactuadas (art. 104-A). Nesta fase é possível a renegociação administrativa, cuja competência é concorrente em relação a todos órgãos públicos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (Art. 104-C). Já na segunda fase, prevista no art. 104-B, não obtida a conciliação, o juiz, a pedido do consumidor, instaurará processo por superendividamento para a revisão e integração dos contratos e repactuação das dívidas remanescentes, por meio de um plano judicial compulsório, realizando a citação de todos os credores, cujos créditos não tenham integrado o acordo porventura celebrado na fase conciliatória. No que diz respeito à responsabilidade civil, é possível afirmar-se, com segurança, que Lei garantiu a possibilidade de responsabilização do fornecedor de crédito pelos prejuízos ocasionados em razão de descumprimento das determinações nela contidas, principalmente como mecanismo de prevenção da situação de superendividamento. O dever de informação nos contratos de crédito, já regulamentado no ar. 52 do CDC, ganhou contornos mais específicos, visando a facilitar o acesso e a compreensão do consumidor aos detalhes envolvidos na contratação. A par das informações técnicas do contrato, a Lei cuidou de limitar a publicidade do crédito, expressamente proibido "indicar que a operação de crédito poderá ser concluída sem consulta a serviços de proteção ao crédito ou sem avaliação da situação financeira do consumidor" ou publicidade que venha a "ocultar ou dificultar a compreensão sobre os ônus e riscos da contratação do crédito ou da venda a prazo". A Lei vedou, de igual modo, "condicionar o atendimento de pretensões do consumidor ou o início de tratativas à renúncia ou à desistência de demandas judiciais, ao pagamento de honorários advocatícios ou a depósitos judiciais" (Art. 54-C) Ainda sobre a informação como arma de prevenção contra as armadilhas previstas nos contratos de crédito, a Lei condicionou o dever de informar e esclarecer as características e consequências do crédito contratado, à observância das características pessoais do tomador, notadamente sua idade. A diminuição de determinadas aptidões físicas ou intelectuais com o avanço da idade impõe uma redobrada fiscalização dos deveres de lealdade e colaboração impostos ao fornecedor de crédito, sob pena de ser responsabilizado pelas perdas e danos, patrimoniais e morais causados ao consumidor (Art. 54-D, parágrafo único). Não por outro motivo, a lei estabeleceu um "ilícito de assédio" nas relações creditícias. Ficou expressamente vedada a prática (conduta) de "assediar ou pressionar o consumidor para contratar o fornecimento de produto, serviço ou crédito, inclusive à distância, por meio eletrônico ou por telefone, principalmente se se tratar de consumidor idoso, analfabeto, doente ou em estado de vulnerabilidade agravada ou se a contratação envolver prêmio". Segundo Claudia Lima Marques, o assédio é uma prática abusiva que atinge principalmente os consumidores hipervulneraveis, caracterizando-se pela coerção ou influência indevida de profissional, que explorando emoções, medos, confiança do consumidor em situação de vulnerabilidade agravada, impede sua decisão racional na contratação de consumo1. A prática do assédio caracteriza-se tanto na esfera contratual, quanto à margem dela, havendo abuso da boa-fé do consumidor ou de sua situação de inferioridade econômica, expondo ainda mais a sua fragilidade. A caracterização do assédio encontra fundamento na imprescindibilidade imposta por nosso texto constitucional de tutela à pessoa humana e a sua dignidade. É de Pietro Perlingieri a afirmação de que "uma vez considerada a personalidade humana como um interesse juridicamente protegido e relevante para o ordenamento, a responsabilidade civil se estende também a todas as violações dos comportamentos subjetivos nos quais se pode realizar a pessoa."2 Dessa forma, todas as condutas ilíticas que venham a atingir a personalidade humana, considerando seus atributos mais caros, como a vida, a liberdade ou mesmo a sua integridade psicofísica, serão passiveis de causar dano a ser reparado, como no caso do assédio de consumo. E mais, a apreciação das condições pessoais da vítima do assédio e a avaliação de fatores individuais concretos devem ser considerados no momento da quantificação do dano. Com relação aos contratos de crédito, tipicamente massificados e de adesão, devem ser consideradas as condições peculiares dos contratantes, preservando a personalização do contrato. Busca-se, assim, proteger a posição do sujeito contratante, em especial o idoso, contra condutas de assédio que degradem sua posição contratual relativa, em termos de agravamento de vulnerabilidade, como, aliás, é próprio da teleologia do microssistema de proteção e defesa do consumidor. Apoiando-nos nas considerações de de Arthur Basan,3 é possível afirmar que a proteção contra os danos advindos do assédio tem fundamento na frustração do direito do consumidor exercer a liberdade e a autodeterminação no âmbito do mercado de consumo. Entendemos, assim, que o dano resultante dessa conduta é de natureza extrapatrimonial, em relação ao consumidor e possui, ainda, uma dimensão transindividual, pois, em escala agregada, protege a hidizez do próprio mercado de consumo. É, potanto, de interesse social a proteção do consumidor contra essa prática. A lei 14.181/21, ao estabelecer mecanismos de aperfeiçoamento do mercado de crédito, com o objetivo de prevenir o superendividamento e responsabilizar os fornecedores pelo descumprimento de suas normas, apresenta-se como um importante passo na direção da proteção do sujeito vulnerável contra as armadilhas do mercado. A efetiva implementação da Lei depende, agora, da sua aplicação pelos tribunais, colocando-a em movimento e dando sua concretude fática, aperfeiçoando a defesa do consumidor, tendo em vista o norte constitucional de construção de uma sociedade justa, livre e solidária. *Marília de Ávila e Silva Sampaio é doutora pela Uniceub. Professora do programa de mestrado profissional do IDP e juíza de Direito do TJDFT. **Roberto Freitas Filho é doutor pela USP e professor dos programas de mestrado e doutorado do IDP/Brasília. Desembargador no TJDFT. __________ 1 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. E-book. 2 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Tradução Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro. Renovar. 2008. 3 BASAN, Arthur Pinheiro. Do idoso sossegado ao aposentado telefonista. A responsabilidade civil pelo assédio do telemarketing de crédito. Revista IBERC. V. 4, n. 3 (2021), pp53-66.

quinta-feira, 21 de outubro de 2021

A série Upload foi lançada pela Amazon Prime em 2020 e retrata sociedade futura em que alguns seres humanos poderiam optar por dar continuidade à sua vida em um ambiente virtual post mortem por meio do upload de sua consciência em ambiente de realidade aumentada. Entre os diversos questionamentos trazidos pela série (alerta de spoiler!), destacam-se: o acesso a esses serviços, uma vez que há enormes diferenças entre os pacotes de dados oferecidos por diversas empresas; o consentimento (ou a ausência dele) dado em condições extremis para a autorização de carregamento; quem pode manter interação com o falecido; e as consequências de eventual inadimplemento contratual. E é sobre esse último aspecto que esse breve ensaio irá se concentrar. Você pode estar pensando por que deveria ler um artigo que versa sobre transmissão de consciência e extensão de vida virtual após a morte se essas tecnologias nem existem ainda. E é verdade, tecnologias de transferência de consciência realmente ainda não foram patenteadas, mas tecnologias que emulam a pessoa morta estão em desenvolvimento, algumas já foram patenteadas e, em breve, pretendem chegar ao mercado; outras já estão aí disponíveis. Empresas como a Microsoft estão desenvolvendo softwares de inteligência artificial (IA) que, baseados em dados pessoais do morto coletados a partir de redes sociais, imagens, textos escritos, etc., permitem que familiares e amigos conversem com o falecido por meio de chatbots conversacionais1 que simulam a personalidade do morto. A patente não é nova (data de 2017), mas sua aprovação só ocorreu em 20202 e prevê não apenas a interação por texto, mas também por voz e imagem. No começo de agosto de 2021 o Mercado Livre em parceria com a Soundthinkers surpreendeu em campanha publicitária que utilizou técnicas de reconstrução digital de imagem e da voz do já falecido pai do jogador Zico, para surpreendê-lo em homenagem3. A técnica que aplica sistema de síntese neural não é novidade em si, já havia sido utilizada em duas oportunidades em filmes da franquia Star Wars e até em fins ilícitos como os deepfakes. Em 22 de setembro de 2021 noticiou-se que a Plataforma Projetc December, criada por Jason Rohrer em setembro de 2020 e mantida pela OpenAI, permitia que qualquer pessoa criasse seu chatbot utilizando um avançado sistema de inteligência artificial (GPT-3). A plataforma tinha como proposta permitir que seus usuários adaptassem chatbots para as suas realidades, não fazendo qualquer ressalva sobre o uso para emular pessoas já falecidas. Por isso, o escritor chamado Joshua, aproveitando a lacuna contratual, resolveu utilizar a tecnologia para simular conversas com sua falecida noiva, o que estaria lhe auxiliando a superar o trauma de sua morte e a processar o luto. Quando a história foi noticiada a empresa OpenAI exigiu que o programador inserisse restrições no sistema para que esse tipo de situação não voltasse a ocorrer4. Outro tipo de tecnologia já disponível no mercado é aquela que permite que fotos sejam transformadas em vídeos de alguns segundos (10 a 20 segundos). Esse serviço é oferecido pela Deep Nostalgia (hospedada na plataforma de genealogia MyHeritage e em outros aplicativos), lançado e fevereiro de 2021, que também utiliza inteligência artificial para dar vida a fotos. O programa utiliza vídeos pré-gravados de movimentos da face humana e, após melhorar a qualidade do documento, aplica-os sobre a imagem disponibilizada pelo usuário5. Em 2019 se falava de 'ressuscitar grandes nomes da música' internacional para apresentação em shows6. Coloca-se, no entanto, como um desafio para o Direito uma vez que as novas imagens são inéditas, ou seja, não foram originalmente produzidas ou autorizadas pelo retratado. Pior. Obrigações contratuais e créditos (de diferentes naturezas) estariam sendo criados por alguém e para aqueles que até pouco tempo eram meros titulares (sucessórios, muitas vezes) de direitos já existentes. O próprio acervo patrimonial do de cujus poderia estar sendo inflado não por fruto de trabalhos pretéritos, mas futuros. No entanto, para além dos momentos nostálgicos e do auxílio com o luto, é necessário refletir sobre os direitos do morto. Há tempos já se sabe que os direitos de personalidade se estendem para depois da morte de seu titular, mas, com essas tecnologias, para além de se discutir autodeterminação corporal7 após a morte e direitos relacionados à herança digital, dá-se um passo além, é preciso tutelar a identidade pessoal e os valores existenciais do morto. Com a morte, extingue-se a personalidade jurídica, mas não se aniquila por completo direitos do falecido, em especial aqueles que se referem à sua personalidade. Estende-se para além da existência física a tutela do nome, imagem, honra, vida privada, etc., protegendo-se, de forma perene, sua dignidade. Por isso, tutelar identidade pessoal e valores existenciais em face dessas tecnologias que visam emular a pessoa é tão imprescindível quanto tutelar a própria pessoa ainda em vida. O bem jurídico aqui tutelado são os aspectos da personalidade do falecido, preservando-se a sua memória, os seus desejos, os seus valores, a sua forma de conduta. Trata-se de verdadeiro direito de autodeterminar seu legado e como será lembrado. O Código Civil estabelece ampla e controversa legitimidade nos arts. 12 e 20, parágrafo único, CC, para que cônjuge ou parentes de até quarto grau em linha reta ou colateral exerçam a defesa dos direitos de personalidade post mortem. "A tutela da personalidade do homem no direito brasileiro dá-se mediante um sistema misto. Realiza-se através da cláusula geral protetora da personalidade, tendo o legislador recepcionado a categoria do direito geral de personalidade ao lado de direito especiais de personalidade tipificados na Constituição e em lei"8. No entanto, a lei não pensou que essas mesmas pessoas poderiam um dia servir-se das memórias do morto para recriá-lo e, se permitida a analogia, reobrigá-lo. Diante das tecnologias antes apresentadas é preciso pensar em freios e talvez o primeiro e mais simples seja a necessidade de consentimento do falecido para a perpetuação de sua via post mortem. A utilização da imagem e eventualmente as possibilidades de nova contratação sobre aqueles traços de memória e mídia não seria reificar a pessoa? Qual o nível de determinação esperado? O silêncio em disposição de última vontade seria entendido como permissão? Parafraseando a famosa atriz Greta Garbo, não se poderia exigir "ser deixado só"? Haveria um direito de afirmar que a morte é definitiva ou a tecnologia poderia decretar a morte da morte? Sem essa autorização expressa, seja porque ele mesmo contratou o serviço, seja porque em outros documentos autorizou que terceiros o fizessem, não se pode falar em legitimidade do uso de direitos de personalidade post mortem. Não há, um direito de propriedade dos herdeiros sobre direitos de personalidade do morto e, por consequência, sobre seus frutos ou exploração de prestações futuras. A defesa da memória do falecido é condição de preservação de seus valores existenciais. Mas, vamos focar na nossa proposta inicial. Pensando que o morto deixou expressa autorização para o uso de tecnologias que o recriam após a morte, é devemos discutir os eventuais reflexos do inadimplemento contratual seja por parte do prestador de serviço, seja pela pessoa encarregada de gerenciar o serviço após a morte do titular. Como deverá ser determinada a responsabilidade civil contratual pelo desaparecimento da pessoa ad eternum? Tal análise poderia, aliás, perpassar vários níveis. Retomemos a primeira temporada da referida série (alerta de spoiler!) para retratar alguns: (i) ao deixar de arcar com os custos de perpetuação da consciência de seu falecido namorado, o personagem passa a sofrer diversas limitações de carregamento de dados. Já de partida temos uma consequência não patrimonial para eventual inadimplemento contratual: deixar de existir (até o próximo pagamento). O Direito Privado contemporâneo tem, como se sabe, limitado as hipóteses de pressão ao adimplemento circunscrevendo-as ao patrimônio (vide, por exemplo, o art. 789 do CPC e art. 391 do CC). (ii) Na série, o hóspede do pós-vida é consumidor utente, beneficiário de contrato entabulado por sua então namorada (e talvez parte de uma estratégia de prisão emocional). Como alguém poderia dispor sobre os direitos de personalidade de outrem? Ele poderia vir a ter sua experiência de consciência limitada pelo eventual inadimplemento da devedora? (iii) Como seria tratado o eventual inadimplemento das prestações mensais de manutenção da consciência ativa? Seria obrigação preservá-la independente de pagamento (favor debitoris) ou, ao invés de mera mora, haveria resolução a permitir a extinção do contrato (e da consciência)? Qual o limite, portanto, do interesse creditício? (iv) No seriado, o personagem principal consome bens e serviços digitais. Algo nada longe de uma realidade que já experimentamos com o non fungible tokens (NFT) e adereços, cenários, expansões e equipamentos nos jogos de realidade aumentada. Como endereçar este consumo? Como tratar seus vícios de serviço, defeitos e auferir consentimento. É possível que alguém com consciência ativada em realidade aumentada seja considerado capaz e possa validamente consentir? (v) Como medir as cláusulas penais e as cláusulas de limitação de responsabilidade? O defeito do serviço que apague a consciência é hipótese de perda de uma chance? (vi) Considerando a existência consciente em um pós-vida, qual seria o regime jurídico deste negócio para fins até mesmo de interpretação de execução e identificação dos deveres decorrentes do standard esperado? As realidades complexas e dinâmicas trazidas pelas novas tecnologias desafiam o Direito e, agora, desafiam também a morte. Não é possível pensar sobre essas novas inquietações a partir de velhas teorias sobre direitos de personalidade e tampouco da responsabilidade civil. É preciso dar um passo além, agora com os olhos de quem é tentado por tecnologias que prometem a imortalidade. *Fernanda Schaefer possui pós-doutorado no Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Bioética da PUC/PR, bolsista CAPES. Doutorado em Direito das Relações Sociais na Universidade Federal do Paraná, curso em que realizou Doutorado Sanduíche nas Universidades do País Basco e Universidade de Deusto (Espanha) como bolsista CAPES. Professora do UniCuritiba. Coordenadora do curso de pós-graduação em Direito Médico e da Saúde da PUC/PR. Assessora Jurídica CAOP Saúde MPPR. **Frederico Glitz é advogado. Pós-doutorado em Direito e Novas Tecnologias (Reggio-Calabria). Doutor e mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná. Professor de Direito Internacional Privado e Contratual. Componente da lista de árbitros da Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das Indústrias do Paraná (CAMFIEP) e da Câmara de Mediação e Arbitragem do Brasil (CAMEDIARB). Presidente da Comissão de Educação da OAB/PR. __________ 1 Vide: KLEINA, Nilton. Patente da Microsoft prevê criar chatbot até de quem já morreu. In: Tecmundo, 4 de jan. 2021. Disponível aqui. Acesso em 4 de out. 2021. 2 Acesse a íntegra da patente aqui. Acesso em 4 de out. 2021. 3 Vide: MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo; MEDON, Filipe. A reconstrução digital póstuma da voz e da imagem: critérios necessários e impactos para a responsabilidade civil. In: Migalhas, 19 de ago. 21. Disponível aqui. Acesso em 4 de out. 2021. 4 Vide em: IstoÉ Dinheiro, 22 de et. 2021. Homem cria chatbot para falar com noiva morta e empresa encerra Plataforma. Disponível aqui. Acesso em 4 de out. 2021. 5 Vide em: TOUEG, Gabriel. IA ressuscita quem já morreu e rende enxurradas de memes na internet. In: UOL, 4 de mar. 2021. Disponível aqui. Acesso em 4 de out. 2021. 6 Vide: ANDRION, Roseli. Hologramas 'ressuscitam' grandes nomes da música mundial em 2019. In Olhar Digital, 18 de julho de 2019. Disponível aqui. Acesso em 14 de out. 2021. 7 Sobre autodeterminação corporal vide DALSENTER, Thamis. Criogenia e tutela post mortem da autodeterminação corporal. In: Migalhas, 2 de abr. 2020. Disponível aqui. Acesso em 4 de out. 2021. 8 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 182-183.

terça-feira, 19 de outubro de 2021

quinta-feira, 14 de outubro de 2021

segunda-feira, 11 de outubro de 2021

As ações de reparação por danos concorrenciais - popularmente denominadas "ARDCs" por doutrinadores e militantes na área concorrencial - têm sido alvo de bastante atenção e inúmeros debates recentes no Brasil em razão da expectativa quanto ao private enforcement concorrencial no país - i.e., a persecução privada de ilícitos concorrenciais sob o prisma da reparação de danos, alheia ao enforcement do Estado. Tal expectativa estaria relacionada à ideia de que a reparação privada de danos concorrenciais poderia ser capaz de operar como instrumento dissuasório adicional da prática de infrações à ordem econômica, ao lado das repressões administrativa e criminal, normatizadas, especial e respectivamente, na lei 12.529/2011 ("Lei Antitruste Brasileira") e na lei 8.137/1990. A despeito de destacarem a - possível - função complementar das ARDCs ao public enforcement concorrencial, os debates a respeito delas não parecem preocupar-se - com o devido cuidado - em analisá-las sob a perspectiva das funções tradicionalmente atribuídas a ações indenizatórias. Ou seja, as discussões a respeito das ARDCs no Brasil não parecem estudar sua(s) exata(s) função(ões) sob o prisma da responsabilidade civil, ficando restritas apenas à sua - eventual - função no âmbito da política antitruste brasileira. Nesse contexto, o presente artigo visará lançar breves reflexões sobre as ARDCs vis-à-vis as funções reparatória, precaucional e, inclusive, a sancionadora da responsabilidade civil, bem como respectivas implicações. Para tanto, é importante tecer breves considerações a respeito de cada uma das três referidas funções da responsabilidade civil. Nesse sentido, entende-se que a função reparatória corresponde àquela precipuamente atribuída à responsabilidade civil - i.e., de restabelecimento do equilíbrio econômico-jurídico eliminado em decorrência de um dano, transferindo os ônus materiais impostos pelo respectivo prejuízo ao seu causador. Por sua vez, a função precaucional tem como propósito coibir atividades potencialmente danosas, que exigem medidas antecipadas de diligência a serem tomadas por aquele que desenvolve atividade de risco. Finalmente, a função sancionadora corresponde à aplicação de uma pena civil ao ofensor.1 Sob a perspectiva de tais funções da reparação civil - qualquer que seja sua causa - é que deveria se propor a análise da capacidade dissuasória das ARDCs, sendo importante pontuar que o princípio da prevenção é inerente à atual concepção de responsabilidade civil. Sendo assim, (i) a função reparatória basear-se-ia na prevenção de danos; (ii) a função precaucional, na prevenção de riscos; e (iii) a função sancionadora, na prevenção de ilícitos.2 Considerando tais vertentes da responsabilidade civil no âmbito das ARDCs, e não apenas o eventual potencial dissuasório destas últimas em adição ao public enforcement do Direito Concorrencial, conclusões e desafios se materializam, conforme explorado a seguir. Primeiramente, é evidente que eventuais danos materiais decorrentes de uma conduta anticompetitiva poderiam, em tese, ser reparados por meio de uma ação indenizatória se comprovados nexo de causalidade e dano, além do próprio ato ilícito. Com isso, consubstanciar-se-ia a função reparatória das ARDCs. Não obstante, é imprescindível ressaltar que a prova de tais danos é indispensável para que a reparação seja deferível e mensurável, devendo aplicar-se a regra geral das ações que têm por objeto a reparação de prejuízos materiais, em conformidade com o art. 373 do Código de Processo Civil ("CPC") sobre atribuição do ônus da prova. Diante disso e do comando do art. 944 do Código Civil, segundo o qual a indenização se mede pela extensão do dano, o prejuízo material no âmbito de uma ARDC não traz qualquer particularidade ou distinção digna de nota, pois, por absoluta falta de amparo legal, não se admite a sua presunção, além de não ser possível afigurá-lo como consequência automática da eventual prática de ilícito concorrencial - situação em que a eventual indenização, inclusive, seria capaz de originar uma situação de desequilíbrio inter partes. Por conseguinte, ausente qualquer inovação - por absoluta falta de fundamento jurídico para tanto - no caráter reparatório das ARDCs, as possíveis controvérsias e desafios envolvendo a tal espécie de ações residiriam em torno das funções preventiva e sancionadora da responsabilidade civil. Isso porque a intenção de atribuir-se uma eficácia dissuasória a tal modalidade de ações indenizatórias não seria uma questão trivial, considerando, especialmente: a ausência de legislação específica sobre o tema - a despeito dos esforços recentes em tal sentido -;3 o estágio ainda muito prematuro da respectiva jurisprudência; e, principalmente, as diversas medidas de caráter dissuasório, além da reparação dos danos materiais, que um agente econômico infrator pode suportar. Considerando a potencialidade ofensiva de infrações à ordem econômica à coletividade, especialmente, de cartéis hardcore - tradicionalmente, entendidos como ilícitos per se pela autoridade antitruste brasileira -, e tendo em vista que o Direito Concorrencial visa tutelar um direito difuso, seria possível defender, por exemplo, a reparação, via uma ARDC, por danos sociais, os quais podem ser entendidos como as "lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral - principalmente a respeito da segurança - quanto por diminuição de sua qualidade de vida."4 Outra hipótese de reparação pelos danos decorrentes de um cartel seria a controvertida indenização por danos morais coletivos.5 Nesse sentido, ressalta-se que o dano moral coletivo vem sendo aplicado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em relação à lesão que afeta, por sua gravidade e repercussão, valores sociais primordiais. A partir desse conceito bastante aberto adotado pela referida Corte, observa-se que poderia ser sustentado que a prática de cartel também poderia ensejar a reparação de um dano moral coletivo, considerando a tutela de valores sociais como bens de titularidade coletiva - na presente hipótese, a ordem econômica. O conceito e sua aplicação, porém, não são pacíficos na doutrina, posto que, para alguns, a titularidade dos direitos subjetivos tutelados na reparação pelo prejuízo imaterial seria da coletividade, enquanto, para outros, não há possibilidade de uma lesão extrapatrimonial afetar uma comunidade abstratamente considerada, maquiando-se o instituto da responsabilidade civil para que seja aplicada, na verdade, uma pena civil.6 Este ponto é extremamente relevante se considerado o efeito dissuasório que se pretende atribuir às ARDCs, dissuasão que, por sinal, estaria relacionada às funções precaucional e punitiva da responsabilidade civil. Isso porque a aplicação de uma sanção exige uma previsão legal específica, sob pena de se violar o princípio constitucional da legalidade, já que punições exigem lei anterior que as defina. No caso de condutas anticompetitivas, especialmente do cartel, não há previsão legal que permita aplicar uma pena civil, a qual estaria caracterizada na hipótese de o valor fixado a título de condenação exceder a extensão dos danos efetivamente aferidos. Há que se destacar, sobre essa questão, o PL 11.275/2018 (originado do Projeto de Lei do Senado 283/2016), o qual prevê a possibilidade de exigir a restituição em dobro pelos danos materiais decorrentes do cartel e pretende alterar, assim, o art. 47 da lei 12.529/2011. Algumas ponderações críticas são necessárias sobre tal proposta legislativa, já que a função ressarcitória tem como propósito o reequilíbrio econômico afetado pelo dano, e não exatamente um propósito sancionador, de tal sorte que o dispositivo alterado poderia impor algumas incoerências sistêmicas, se consideradas as funções da responsabilidade civil e sua aplicação. Poder-se-ia até mesmo ponderar sobre as vedações ao enriquecimento sem causa, que tanto preocupam os julgadores ao fixarem o quantum indenizatório, até porque o ressarcimento material é medido de acordo com a extensão do prejuízo. Outro ponto bastante sensível sobre a eficácia das funções precaucional e punitiva das ARDCs está relacionado à existência de sanções paralelas aplicadas às condutas anticompetitivas, especialmente a cartéis, em âmbitos administrativo e penal. A existência de punições reiteradas poderia se agravar caso o ressarcimento pelos prejuízos materiais decorrentes da infração ocorrerem em dobro, especialmente considerando que os consumidores podem ajuizar individualmente suas ações indenizatórias. Assim, cumular-se-iam (i) a sanção administrativa, aplicada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, (ii) a punição criminal, a pedido do Ministério Público, e (iii) as sanções civis - seja por meio da tradicional função pedagógica da responsabilidade civil, seja por meio da fixação de uma pena civil específica em detrimento do agente econômico -, que se concretizariam por meio de ações para reparação dos danos coletivos ou individuais. Ainda que o cartel possa ser entendido como uma das mais graves infrações à ordem econômica, o risco de impor um regime de overdeterrence a infrações de tal natureza não deveria ser entronizado no ordenamento jurídico brasileiro sem maiores ponderações e preocupações. Especificamente no caso das ARDCs, cuja popularização pode ser relevante ao private enforcement, a proporcionalidade das sanções também deve ser resguardada e promovida. Com efeito, já há instrumentos jurídicos associados à responsabilidade civil que permitem a concretização de suas funções punitiva e precaucional, como ações coletivas por danos morais ou por danos sociais, que seguem rito previsto na lei 9.327/1996, bem como outras normas, especialmente em matéria civil, como os próprios art. 47 da Lei nº 12.529/2011 e os arts. 186 e 927 previstos no Código Civil, os quais, além de aplicáveis para a reparação dos danos materiais decorrentes de infrações à ordem econômica, estruturam o sistema de reponsabilidade civil, que deve manter-se coeso e equilibrado, independentemente da natureza do dano a ser indenizado, prevenido ou punido. *Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra é sócio de Caminati Bueno Advogados (São Paulo/SP). Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Contratos pela Escola Paulista de Direito. **Beatriz de Figueiredo Coppola é advogada em Caminati Bueno Advogados (São Paulo/SP). Bacharela em Direito e Mestranda em Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - Largo de São Franciso. Licence en Droit de l'Université Jean Moulin - Lyon III. ***André Santos Ferraz é advogado em Caminati Bueno Advogados (São Paulo/SP). Mestrando em Direito na Universidade de Brasília - UnB. Pós-graduado em Direito Tributário e Finanças Públicas pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa - IDP. Bacharel em Ciências Econômicas pela UnB e em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - Uniceub. __________ 1 ROSENVALD, Nelson. As Funções da Responsabilidade Civil: A reparação e a pena civil. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 2 ROSENVALD, Nelson. As Funções da Responsabilidade Civil: A reparação e a pena civil. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 33. 3 Cita-se, por exemplo, o Projeto de Lei do Senado nº 283/2016, autuado como Projeto de Lei nº 11.275/2018 na Câmara dos Deputados. 4 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Por uma Nova Categoria de Dano na Responsabilidade Civil: O dano social. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 19, 2004, p. 216. 5 FERNANDES, Micaela Barros Barcelos. Responsabilidade Civil por Danos Concorrenciais: A indenização em dobro e a não solidariedade dos infratores previstas no PLS 283/2016. Revista de Defesa da Concorrência, v. 7(1), pp. 131-159, 2019. 6 ROSENVALD, Nelson. O Dano Moral Coletivo como uma Pena Civil. In: ROSENVALD, Nelson; TEIXEIRA NETO, Felipe (coords.). Dano moral coletivo. Indaiatuba: Editora Foco, 2018, p. 117-119.

quinta-feira, 7 de outubro de 2021

As interfaces entre Direito e Medicina são muitas e bastante conhecidas. Particularmente no que toca ao Direito Privado e ao enfrentamento da responsabilidade do médico por danos suportados pelo paciente, é comum que os olhares se voltem para o erro médico, para o regime de responsabilidade e o ônus da prova a ele referente e para o alcance do dever de reparar ou compensar prejuízos. Mais recentemente, pelo avanço da telemedicina e pela tragédia global suscitada pela Pandemia do Novo Corona-vírus, também se tem discutido a respeito da responsabilidade do profissional médico pela guarda de dados pessoais dos pacientes e pela prescrição de tratamentos ineficazes à COVID-19. A problemática do consentimento do paciente é transversal a todos os assuntos listados, mas nem sempre recebe semelhante atenção. Isso se deve, ao menos em alguma medida, à tradição sacerdotal da medicina - partilhada pela advocacia -, e à reputação de quase panaceia conquistada pelo conhecido termo de consentimento livre e esclarecido, especialmente para casos de procedimentos invasivos, desconfortáveis ou demasiadamente complexos. O perfil da relação médico-paciente mudou, contudo. E a singela solução do termo padronizado de consentimento, como todas as soluções simples para problemas complexos, padece do mal de Mencken1. Vale dizer: é conhecida, elegante e plausível, mas errada. Ou, quando menos, insuficiente. Desde o prisma da ética médica, a fragilidade da conversão da coleta do consentimento do paciente em um simples documento médico (não raro um formulário em que os dados do paciente são preenchidos de modo manual) é extraível da Recomendação CFM 01/2016. Do parecer que a acompanha consta que "as informações e os esclarecimentos dados pelo médico têm de ser substancialmente adequados, ou seja, em quantidade e qualidade suficientes para que o paciente possa tomar sua decisão, ciente do que ocorre e das consequências que dela possam decorrer". Só assim é que o paciente poderia decidir e comunicar sua decisão de modo coerente e justificado, segundo seus valores, projetos, crenças e experiências. A soma de informações verbais dadas ao paciente e anotadas em seu prontuário a um termo padrão de consentimento livre e esclarecido, então e à primeira vista, não é prova robusta de cumprimento do dever de informar. Isso mesmo que, substancialmente, informação satisfatória tenha sido prestada. Afinal, como explicitado pela Recomendação do CFM, "o consentimento é um processo, e não um ato isolado". Como tal, "incorpora a participação ativa do paciente nas tomadas de decisão". Dita insuficiência é reforçada, ainda, pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça relativo ao tema, exarado quando do julgamento do Recurso Especial 1.540.580. Na ocasião, o STJ anotou que "o dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclarecer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico. (...) Haverá efetivo cumprimento do dever de informação quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica. Da mesma forma, para validar a informação prestada, não pode o consentimento do paciente ser genérico (blanket consent), necessitando ser claramente individualizado"2. A propósito do ônus da prova acerca da entrega das informações ao paciente e da coleta de seu consentimento, a decisão da Corte foi bastante assertiva: "o ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital". Diante deste pano de fundo, é saudável à classe médica dedicar atenção especial ao conteúdo e à forma da manifestação escrita de consentimento livre e esclarecido do paciente, bem assim à disposição no prontuário das informações trocadas em consulta. A um, para reforçar as linhas de defesa em face de eventual pedido de reparação ou compensação por danos decorrentes da prática médica. A dois, para mitigar o risco de responsabilidade a partir de alegação de não cumprimento (ou cumprimento imperfeito) do dever de informação, independentemente do sucesso ou insucesso do tratamento. O tema, que é muito discutido no âmbito das relações contratuais em geral sob o título responsabilidade pelo inadimplemento da boa-fé3, começa a ganhar corpo na jurisprudência também em relação à prática médica. Além da indicada decisão do STJ, há casos crescentes de condenação mantida por Tribunais de Justiça com fundamento tão-só no incumprimento ou no cumprimento imperfeito do dever de informação adequada, a despeito do afastamento de alegações do paciente acerca da culpa do profissional. Por tudo isso, seja em relação aos mais recorrentes temas da responsabilidade civil médica, seja em face de questões ainda emergentes, é fundamental o planejamento e a estruturação de meios robustos de prova acerca do suficientemente cumprimento do dever de informar e da correspondente manifestação de consentimento do paciente. Assim, apesar da variabilidade inerente ao Direito, pode-se, com estribo nas balizas deitadas pela Recomendação 01/2016 do CFM e pelas decisões pertinentes dos Tribunais brasileiros, incrementar a segurança da prática médica pela prevenção de possíveis reveses evitáveis. *André Luiz Arnt Ramos é doutor e mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná. Professor na Universidade Estadual de Ponta Grossa. Membro do Núcleo de Estudos em Direito Civil-Constitucional da Universidade Federal do Paraná. Co-fundador do Instituto Brasileiro de Estudos em Direito Contratual. Associado ao Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil. Associado ao Instituto dos Advogados do Paraná. Advogado. __________ 1 MENCKEN, Henry Louis. Prejudices. Second series. Londres: Jonathan Cape, 1921, p. 158. 2 STJ, REsp 1.540.580/DF, 4ª T., Rel.: Min. Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região), Rel. para o acórdão: Min. Luis Feliz Salomão, J. 02/08/2018, DJe 04/09/2018. 3 V. EHRHARDT JUNIOR, M. Responsabilidade civil pelo inadimplemento da boa-fé. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

terça-feira, 5 de outubro de 2021

quinta-feira, 30 de setembro de 2021

terça-feira, 28 de setembro de 2021

Por proêmio, como é cediço, com espeque no iter evolutivo da responsabilidade civil, o risco passou a ser uma opção e não um destino inelutável como outrora, engendrando relevantes repercussões na seara da responsabilidade objetiva do transportador, designadamente no que concerne à dinamização da função preventiva, atrelada à figura do prognóstico retrospectivo e do constante aperfeiçoamento do estado da técnica na ampla miríade de modalidades de transportes existentes. Nesse contexto, deve-se analisar a denominada obrigação de proteção, que se autonomizou e cujo amplo espectro de situações possibilitará o exame das excludentes do transportador sob novos paradigmas. A evolução doutrinária e jurisprudencial trouxe novas perspectivas sobre o tema, na medida em que, conforme preconizam Geneviève Viney e Patrice Jourdain, houve mudança da ordem pública de direção para a ordem pública de proteção1. Com efeito, com a proeminência do papel central exercido pela pessoa humana, a força normativa constitucional correlata, designadamente após a 2ª Guerra Mundial, e a consequente expansão do direito geral de personalidade, emergiu nova valoração para fins de reparação, o que permitiu divisar maior densidade dos princípios sociais nas denominadas relações jurídicas existenciais, quando cotejadas com as interempresariais ou de lucro, com as repercussões correlatas nos negócios jurídicos contratuais de transporte. Deveras, não se olvida que o contrato de transporte traz ínsita em seu bojo a denominada obrigação de segurança, sob o manto da incolumidade físico-psíquica do passageiro e da custódia da carga transportada, até o local do destino contratado. No entanto, sob os influxos expansivos da obrigação de proteção, no contrato de transporte de pessoas, ao contrário do que se observa naquele destinado às coisas, resta inconcusso tratamento diferenciado, forte nas premissas de proeminência e de papel fundamental da pessoa humana como centro de interesses. Tal cenário transcende o dualismo clássico entre as denominadas obrigações de meio e resultado, evidenciando tratamento uniforme nas searas contratual e extracontratual, com obrigação de proteção autonomizada - o que ensejou repercussões na análise das excludentes do caso fortuito e da força maior. Com destaque para a objetivação da responsabilidade do transportador e a dinamização da função preventiva - sobretudo à luz da premissa de que o risco não é um destino, mas uma opção -, jungida à autonomização da obrigação de proteção, tem-se a análise da obrigação como processo e relação jurídica complexa. A responsabilidade civil projeta deveres anexos e laterais derivados da cláusula geral de boa-fé, que independem da inexecução involuntária da obrigação de deslocamento pactuada ínsita ao transporte e impõem efetiva releitura das excludentes clássicas do caso fortuito e força maior. Tal entendimento é robustecido pela inequívoca evolução do estado da técnica, sendo necessária a análise dos requisitos caracterizadores da força maior extrínseca - exterioridade, inevitabilidade, irresistibilidade e impossibilidade. A imprevisibilidade insere-se como índice de eficácia e de modulação da inevitabilidade, sob perspectiva estrutural e funcional, como standards que se amoldarão à luz do estado da arte da propalada evolução. Assim se poderá aferir o caráter controlável do evento, o que evidencia a existência de novos paradigmas no direito contemporâneo. Impõe-se, mesmo à luz da prova da força maior extrínseca, a consecução dos deveres laterais de assistência e informação, à míngua da impossibilidade do deslocamento, sem prejuízo do dever de advertência por parte do organizador da viagem quando evidenciada probabilidade substancial de eclosão de evento bélico ou risco à segurança e incolumidade do viajante consumidor2. Outra temática que, paradoxalmente, denota atualidade coaduna-se com o advento de novas epidemias, malgrado o notável desenvolvimento da ciência, sobretudo ao lograr êxito em debelar patologias, vírus e bactérias de extrema gravidade e contágio galopante ao longo da História. Trata-se de tema que aflora em grande magnitude, normalmente tendo gênese em mutação genética que, originalmente sendo apenas transmissível entre animais, engendra, em dado momento, sua transmissão entre pessoas, o que ocorreu com a SARS em 2002-2003 e a Covid-19, emergindo, então, amplo matiz de problemáticas. Conquanto o sequenciamento genético tenha apresentado celeridade inaudita no estado da arte da ciência, verdade é que, tratando-se de novas doenças, que desenvolvem síndromes respiratórias, a descoberta científica de vacina e sua implementação eficaz não foi imediata. Muito embora a globalização e a massificação na utilização dos transportes e a célere mobilidade dos viajantes na denominada aldeia global evidenciem enormes vantagens no âmbito econômico e no das comunicações, expõem, por outro lado, o flanco da vulnerabilidade, de modo que o contágio se espraiou em nível mundial com celeridade galopante. Os efeitos, no âmbito dos transportes, foram inconcussos, provocando o cancelamento de voos, cruzeiros marítimos, transportes terrestres em larga escala, a imposição de quarentena a viajantes, o retorno de cidadãos que se encontravam em outros países e, por via de consequência, problemáticas acerca da responsabilidade dos transportadores e organizadores de viagens e excursões. Desvela-se, assim, ampla miríade de situações, que atingiram e têm atingido os transportes em seus diversos modais. Quid juris, então? Em relação aos cancelamentos derivados da epidemia, em se tratando de contrato de transporte de coisas, via de regra as cláusulas contratuais preveem a referida ocorrência no rol dos eventos que poderão caracterizar circunstâncias extraordinárias, aptas a eximir a consecução do transporte, aliadas às provas dos elementos da força maior extrínseca. Tal situação resta facilitada sobremaneira, com os atos de autoridade, fixadores do cancelamento do transporte e da utilização do local de destino por parte do transportador3. No que concerne ao transporte de pessoas, prepondera o arquétipo da obrigação de proteção, de modo que a proeminência da cláusula geral de boa-fé e os deveres laterais correlatos imporão ao transportador e ao organizador de viagem amplas informações, assistência, advertência e proteção. Os deveres abrangem, e.g., na hipótese de eclosão da epidemia durante a viagem, o retorno ao país de origem, sem custos ao usuário consumidor. Por seu turno, à luz da figura do duty to mitigate the loss, muito embora reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, tratando-se de epidemia altamente contagiosa, este deverá colaborar com as autoridades e o transportador, fazendo jus à assistência e à hospedagem em padrões de razoabilidade. Afigura-se, em regra, inexigível indenização derivada do cancelamento imposto por autoridade pública e que teve por salvaguarda a incolumidade dos demais passageiros. Deveras, uma vez comprovado o caráter extrínseco ao círculo de atividade de risco do transporte, a inevitabilidade, a irresistibilidade e a impossibilidade de controle, malgrado a adoção das devidas precauções, a prestação de deslocamento restará inviabilizada e inexigível. O cancelamento poderá inserir-se no rol da denominada força maior extrínseca ou das circunstâncias extraordinárias, aptas a legitimá-lo, subsistindo os deveres laterais e a obrigação de proteção, que poderão comportar indenização, per se, caso inadimplidos. Em suma, faz-se mister a análise tópica dos requisitos da força maior extrínseca adrede descritos, em cotejo com a situação fática vinda a lume e que propicia sua funcionalização, sendo inconcebível uma concepção apriorística de força maior, já que a mera abstração, dando gênese a um raciocínio a contrario sensu, sem a análise in concreto, poderá ensejar erronias de monta, sobretudo à luz da intrincada complexidade que promana da causalidade múltipla. Com efeito, a qualidade de força maior não se encontra vinculada ao evento. Ao revés, nenhum fato se encontra previamente excluído da referida categoria, sendo o mais correto admitir que a força maior, em verdade, é uma circunstância de fato revestida de uma qualificação jurídica. Conforme preconiza, com acuidade, ANTONMATTEI4, as qualificações caso fortuito ou força maior são tão somente etiquetas sobre as quais se afigura necessário inscrever: sem garantia e objeto de verificação. A razoabilidade e a natureza categorial do transporte efetuado serão ulterior elemento relevante para análise do hermeneuta, premissa que se reputa fundamental diante dos riscos de fragmentação advindos do novo kairós (momento decisivo na sucessão do tempo) da pós-modernidade e era do conhecimento, no plexo dos novos desafios para o século XXI, de modo a fomentar a criação de grupos de casos, para o incremento da segurança jurídica e de providências preventivas ínsitas ao mister de risco do transportador, inclusive com a formação de fundos contributivos para eventos catastróficos em escala mundial, sem descurar do dever proativo de colaboração por parte do credor, com o escopo de mitigar os danos. Malgrado evidenciado o inconcusso estágio de desenvolvimento da técnica, com visão restritiva crescente da excludente da força maior extrínseca, inexiste risco zero no porvir da humanidade, de modo que não se antevê o crepúsculo da excludente, mas necessidade protetiva mais intensa no âmbito das relações jurídicas existenciais, sem prejuízo do imponível incremento da função preventiva. Com efeito, observa-se o surgimento de novos riscos, e.g., patologias, epidemias resultantes de mutações genéticas, mudanças climáticas, como a realidade fática desnuda, pois, muito embora possamos gerir o risco e mitigar suas consequências, não há como eliminá-lo do devir humano. Desse modo, a proeminência do escopo protetivo à pessoa humana reverbera na seara contratual, impondo-se efetiva clivagem em relação ao transporte de coisas, em que a obrigação de custódia, conquanto relevante, poderá adequar-se à teoria da assunção dos riscos e à autorregulamentação prévia de interesses, dinamizando a circulação econômica das riquezas, na medida em que a autonomia privada e os custos de transação denotarão maior proeminência, elementos ínsitos aos negócios jurídicos contratuais interempresariais e de lucro. No referido âmbito categorial, impor-se-á, em regra, adstrição às cláusulas pactuadas, na esfera da autorregulamentação prévia de interesses, da probabilidade prospectiva e dos mecanismos de prevenção, com eventual cobertura de seguro autônomo ou complementar. Por outro lado, poderão surgir circunstâncias extraordinárias, incontroláveis, inevitáveis e irresistíveis, de modo a impossibilitar o adimplemento da obrigação. No entanto, em situações desse jaez, o intérprete será mais rigoroso na verificação da assunção prévia dos riscos, sentido no qual, aliás, vem se firmando a tendência dos contratos internacionais de transporte de mercadorias, com influência inconcussa da common law. Observe-se, porém, que, no sistema brasileiro, referidas regras coadunam-se, segundo a análise realizada, com os contratos interempresariais ou de lucro, mas não com os contratos existenciais, aos quais subjazem relações não paritárias, que imprescindem de regras protetivas direcionadas à parte vulnerável, de modo que os contratos de transporte de pessoas, em seus múltiplos modais, inserem-se no denominado arquétipo contratual existencial. Trata-se de dicotomia útil e operacional, especialmente quanto à fixação de pontos fulcrais distintivos entre as categorias de contratos de transporte, devendo-se, no entanto, ressalvar o seu caráter não exaustivo diante da complexidade da realidade contratual contemporânea5. Marco Fábio Morsello é professor associado do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP (FDUSP). Doutor e livre docente em Direito Civil pela FDUSP. Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau no TJ/SP. Membro Associado Titular do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). __________ 1 Cf. VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice. In: GHESTIN, Jacques (dir.). Traité de droit civil, cit., v. 2: Les conditions de la responsabilité, p. 395. 2 Nesse sentido, MIRANDA, José Miguel de Sá. O contrato de viagem organizada. Coimbra: Almedina, 2000. p. 213; BRÜNING, Mirja. Probleme des Reisevertrags und Reiseversicherungsrechts: Frist des §651g BGB, Kündigung wegen Höheren Gewalt gemäß § 651j BGB, unerwartete schwere Erkrankung und gerichtliche Zuständigkeit. Hamburg: Dr. Kovac, 2008. p. 136 e 144, elucidando, sem prejuízo da relevância informativa de órgãos governamentais acerca dos riscos de guerra, que se impõe, outrossim, mencionado dever ao organizador, na seara do denominado Hinweispflicht (dever de advertência), sobretudo à luz de probabilidade substancial de conflito bélico. 3 Nesse sentido, BRUNNER, Christoph. Force majeure and hardship under general contract principles, cit., p. 206, destacando, via de regra, a inserção dos seguintes eventos: Acts of God; catástrofes e desastres naturais, como inundações, terremotos, maremotos, incêndios, secas e epidemias; desastres industriais ou causados por obra humana; guerras, ataques terroristas, roubos, explosão ou destruição de máquinas por terceiros (tortious acts); greves gerais e prolongadas nos meios de transporte ou setores de eletricidade; intervenções governamentais, como embargos, boicotes, restrições à importação ou exportação e restrições cambiais. 4 ANTONMATTEI, Paul Henri. Contribution a` l'e'tude de la force majeure. Paris: LGDJ, 1992 (Bibliothèque de Droit Privé, t. 220), p. 11. 5 Para aprofundamento do tema, consultar: MORSELLO, Marco Fábio. Novos paradigmas do caso fortuito e da força maior à luz dos contratos de transporte. São Paulo: Thomson Reuters, 2021.

quinta-feira, 23 de setembro de 2021

terça-feira, 21 de setembro de 2021

quinta-feira, 16 de setembro de 2021

O recente julgamento pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça sobre a implantação de embriões criopreservados após a morte do marido evidenciou que, sem norma específica que regulamente o tema, requisito essencial para esse tipo de procedimento post mortem é o consentimento "inequívoco, expresso e formal". Ou seja, para a maioria dos ministros da Corte Superior, não bastou a existência de autorização assinada no contrato com a clínica de fertilização, em que descrevia que caso um dos cônjuges viesse a falecer, os embriões ficariam sob a custódia do sobrevivente, para que a viúva pudesse levar a cabo o projeto de gravidez1. Um dos argumentos do Ministro Luís Felipe Salomão, que elaborou o voto vencedor, foi que "admitir-se que a autorização posta naquele contrato de prestação de serviços, na hipótese, marcado pela inconveniente imprecisão na redação de suas cláusulas, possa equivaler a declaração inequívoca e formal, própria às disposições post mortem, significará o rompimento do testamento que fora, de fato, realizado, com alteração do planejamento sucessório original, sem quaisquer formalidades, por pessoa diferente do próprio testador." De fato, o nascimento de um filho, ou a descoberta de um filho após a morte do testador é uma das causas do rompimento do testamento, segundo o artigo 1.974 do Código Civil. Mas, para que houvesse tal rompimento, este filho precisaria nascer com vida, conforme o artigo 2o do mesmo diploma. No acórdão citado, não houve debates específicos sobre o início da vida e se há reserva de legítima para embriões criopreservados2. Tampouco diferenciaram a implantação de embrião de inseminação de material genético do falecido3. Debruçaram-se os ministros tão e somente sobre o fato de que a autorização do cônjuge falecido para a implantação de embrião criopreservado, oriundo de fertilização homóloga4 (material genético é do casal), deve ser "inequívoca, expressa e formal". Dois tipos de consentimento Aqui, é importante diferenciar o que é o consentimento informado e esclarecido para os procedimentos de reprodução humana assistida (RHA) e o consentimento para a implantação de um embrião após a morte de um dos cônjuges. No primeiro caso, trata-se do direito do paciente-consumidor de ser informado sobre todas as implicações médicas de seu tratamento. É, em resumo, nos termos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), o direito à informação, e foi disciplinado no Código de Ética Médica (Resolução do CFM n. 1.246/1988). Essa necessidade de se respeitar a autonomia do paciente em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana está expressa na Constituição Federal (art 1o, III, e art. 5o, II, CF)5. O segundo caso, demandaria por parte dos contraentes, uma reflexão mais profunda sobre a maternidade/paternidade post mortem, visto que há consequências ético-jurídicas não só para o paciente que se submete ao tratamento, mas também para terceiros como o próprio filho póstumo, o cônjuge sobrevivente e os ascendentes e descendentes do falecido. O que se tem hoje, em grande parte das clínicas, é um contrato de adesão no qual a pessoa manifesta sua vontade com um "X". Essa diferenciação de consentimentos não é explícita, mas está disposta na resolução n. 2.294 de 2021 do CFM6. Nesse sentido, se, por um lado, houve o consentimento para realizar as técnicas de RHA (contrato entre a clínica e o paciente), por outro lado, a implantação desses embriões posteriormente à morte de um dos cônjuges precisaria da anuência específica para este fim (contrato entre a clínica e os pacientes e contrato existencial entre os pacientes)7. Tanto que um dos argumentos do voto vencedor do julgado do STJ supracitado foi que "custódia de embriões" não equivale à possibilidade de implantação dos mesmos. Entretanto, é importante frisar que, em vida ou em testamento, existe a possibilidade de revogação dessa autorização8. Contudo, uma vez implantado o embrião, tratar-se-á de um nascituro, cujos direitos estão resguardados. Mas, quais seriam as consequências jurídicas se este embrião for implantado à revelia desta autorização? Qual seria a responsabilidade civil do médico? Do cônjuge supérstite? Do filho póstumo? Quem teria legitimidade para propor alguma ação de reparação de danos em nome do morto? A responsabilidade civil São inúmeras perguntas sem respostas prontas e objetivas. Para perquirir se há uma responsabilização civil, é preciso verificar se seus requisitos, dispostos nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, estão preenchidos. Considerando que a regra geral da responsabilidade civil é a de que quem causa dano a outrem, por ação ou omissão, está obrigado a repará-lo, desde que comprovado o nexo causal entre autor e dano, não é difícil perceber que na implantação de embrião sem consentimento, incorrem em responsabilidade tanto o médico quanto o cônjuge supérstite que deu cabo do projeto (agora) monoparental. Na lição de Nelson Rosenvald, "se o demandante pretende uma indenização, o réu deve ter violado uma norma de conduta que rege as maneiras como ele pode tratá-lo, e não alguma outra norma relativa às maneiras como qualquer outra pessoa pode ser tratada. Esse princípio é em si uma expressão da forma pela qual o direito civil deve lidar com a questão de como as pessoas tratam umas às outras"9. No caso em questão, se o falecido não deu seu consentimento expresso para a implantação dos embriões ou, pior, foi enfático em revogar essa autorização em testamento, o procedimento à sua revelia, ainda que post mortem, acarretaria, sim, responsabilização civil não só do médico, mas também do cônjuge supérstite. Responsabilidade do médico O médico responde com base no Código de Defesa do Consumidor (art. 14, § 4º), por se tratar de uma relação de consumo. Responde ainda ante seu próprio conselho de classe, uma vez que violados expressamente o art. 15, § 3º do Código de Ética Médica, e o item V.3 da Resolução 2.294/2021 do CFM. Apesar de não haver legislação específica sobre a criminalização de atos médicos na reprodução humana assistida, uma solução utilizada pela doutrina norteamericana10 para a implantação de embriões ou material genético sem a autorização foi a nomeação do crime de conspiração (conspiracy) e fraude, donde respondem os agentes que concorreram com o crime, mesmo antes da ocorrência do dano. É vasta a literatura sobre a responsabilidade civil do médico e das clínicas de fertilização, inclusive já trazidas por esta coluna11 e membros do IBERC (Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil)12. Mas, o importante é destacar que o tema é vastíssimo e entre as possibilidades criativas de inclusão da má conduta médica podendo-se, inclusive, aventar o enquadramento do wrongful conception13 - que aborda os casos de casais que escolheram lançar mão de métodos contraceptivos e, por falha médica, acabaram concebendo uma criança indesejada ou não planejada - pelo menos, por uma das partes. Responsabilidade do cônjuge supérstite Já a responsabilidade da viúva não decorre de relação de consumo, mas de um ato ilícito, pois rompeu com a confiança que seu falecido marido nela teria depositado, de não usar aquele material genético para uma inseminação post mortem. Sua responsabilidade encontraria fundamento, pois, basicamente no art. 186 da lei civil, bem como no art. 927 do mesmo estatuto legal. Destaca-se que o dano aqui causado pode ser caracterizado não só pela quebra do contrato (existencial) entre as partes, o qual dispunha que deveria haver o consentimento expresso para a implantação, como também os danos causados aos descendentes ou ascendentes do falecido, podendo ocorrer, assim, um dano em ricochete. Não se trata aqui do caso clássico em que há a morte da vítima e os danos oriundos desta. Mas, de um dano ocorrido por uma violação da vontade do falecido que originou outro ser, um irmão, um neto, alguém cuja existência não foi quista pelo morto. O dano em ricochete, na leitura de Rafael Peteffi da Silva, é explicado como "o prejuízo que pode ser observado sempre em uma relação triangular em que o agente prejudica uma vítima direta que, em sua esfera jurídica própria, sofre um prejuízo que resultará em um segundo dano, próprio e independente, observado na esfera jurídica da vítima reflexa ou por ricochete"14. Ainda segundo Rafael Peteffi da Silva, o princípio da função social do contrato poderia atuar como um dos critérios para fixar o dano reflexo ou por ricochete dentro da moldura dos danos indenizáveis15. Neste caso, houve quebra do contrato, posto que a agiu-se à revelia de uma (não) vontade expressa. O dano patrimonial para os herdeiros do falecido seria a própria imposição da divisão da herança com o irmão póstumo, se este nascer com vida. O dano moral seria a existência de um irmão que é fruto da quebra de contrato e de confiança que a viúva realizou frente ao marido morto. Esses familiares poderiam ainda defender em nome próprio o direito de resguardar a memória de seu ente querido, por violação à sua honra16. E o filho póstumo? Eduardo de Oliveira Leite afirma que, juridicamente, a criança oriunda de inseminação post mortem não tendo sido concebida durante o casamento não poderia, em vista do artigo 1.597, II, do Código Civil, ser considerada como filha de pai morto e, portanto, sua herdeira. Contudo, tendo a fertilização in vitro já ocorrido e restando os embriões criopreservados, a criança já pode ser considerada concebida quando transferida para o útero materno, considerando os incisos III, IV e V, do mesmo artigo17. Assim, mesmo implantado à revelia, se o embrião conseguir se desenvolver e nascer com vida, terá garantido todos os seus direitos sucessórios. Porém, não se pode deixar de inquirir se, sob o ponto de vista ético, a reprodução post mortem não estaria causando algum dano daquele que está por vir. Nesta linha, José de Oliveira Ascensão argumenta: "entra-se aqui numa zona perigosamente problemática. Está-se 'produzindo' conscientemente um novo ser que nunca terá a possibilidade de um ambiente bipartido, ficando assim de fora do que é normal na formação humana. Os interesses da mãe prevalecem assim sobre o interesse do ser que ela concebe"18. De acordo com Alexandre Pereira Bonna, a efetiva lesão para fins de gerar a indenização por dano moral deve atingir um bem integrante do patrimônio jurídico da pessoa, como a vida, liberdade, intimidade, privacidade, honra, imagem, os quais são tutelados pelo Direito e fazem parte do patrimônio jurídico das pessoas, que possuem patrimônio material e imaterial19. Portanto, ao ter consciência de como foi o seu processo de nascimento e todas as consequências jurídicas vividas a partir deste evento, o filho póstumo poderia, a seu turno, ingressar com danos morais contra a própria mãe (e por que não o médico, se não houver prescrição) que, em atitude desesperada, forjou sua existência à revelia do pai que ele nunca virá a conhecer. *Maria Carolina Nomura-Santiago é mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP (2020) e em Direito Internacional pela Fundación José Ortega y Gasset - Gregorio Marañon, então adscrito à Universidad Complutense de Madrid (2006). Membro da Academia Iberoamericana de Derecho de Familia y de las Personas, da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS) e do Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogada e jornalista. Referências bibliográficas CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson e BRAGA NETTO, Felipe. Manual de Direito Civil. 5. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 1.428 DANELUZZI, Maria Helena Marques Braceiro; SANTIAGO, Maria Carolina N. Nomura. Responsabilidade civil pela desistência do projeto parental após a criopreservação de embriões: aplicação da teoria da perda de uma chance. Revista IBERC, Belo Horizonte, v. 4, n. 1, p. 103-118, jan./abr. 2021. GOZZO, Débora. LIGIERA, Wilson Ricardo (organizadores). Bioética e Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2012. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade civil do médico. 8a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de direito do consumidor. Salvador: Juspodium, 2008. NOMURA-SANTIAGO, Maria Carolina. Post Mortem: a questão sucessória dos embriões criopreservados. São Paulo: Liberars, 2021. PAGLIARI, Isadora Cé; GOZZO, Débora. Responsabilidade Civil dos Médicos e as Clínicas de Reprodução Humana Assistida. In: KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella (coord). Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. São Paulo: Thomson Reuters, 2020. ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 3ª ed., 2011. __________ 1 Para o Ministro-relator Marco Buzzi, que teve o voto vencido, "Se pelo ordenamento jurídico admite-se a manifestação por quaisquer meios, é fato que quando essa declaração se dá por documento escrito, tal aquiescência afigura-se verdadeiramente sofisticada a denotar a perfectibilização do requisito atinente à prévia e expressa declaração de vontade.(.) E que não se diga que a autorização precisava ter sido formulada por instrumento público, vez que inexiste lei que assim preveja". Já para o Ministro Luís Felipe Salmão, cujo voto foi o vencedor, à falta de lei específica sobre o tema, foram trazidos o § 7° do art. 226 da Constituição Federal, sobre o planejamento familiar, a lei 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), a Resolução n. 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina, o Provimento n. 63 do Conselho Nacional de Justiça e o Enunciado n. 633 do Conselho da Justiça Federal, oriundo da VIII Jornada de Direito Civil, "houve autorização pelo falecido, para que T DA CRZ custodiasse o material genético após a sua morte, providência diversa da autorização para implantação dos embriões, após sua morte. Como custodiante, a ora recorrida poderá ceder o material para pesquisa, doação, descartar, ou deixar que o tempo o consuma, mas nunca implantá-lo em si, porque aí necessitaria de autorização prévia e expressa do titular do gameta que originou o embrião." Disponível aqui. Acesso em 13.Set.2021. 2 Sobre o tema, há dois posicionamentos distintos: Carolina Valença Ferraz afirma que embriões criopreservados são herdeiros necessários e sua capacidade de recebimento de sua quota-parte da herança não se confunde com sua capacidade civil (FERRAZ, Carolina Valença. Biodireito. São Paulo: Editora Verbatim, 2011) e Maria Carolina Nomura-Santiago, pontua que os embriões congelados só terão direitos sucessórios se assim for disposto em testamento como prole eventual e, após implantado, nascer com vida (NOMURA-SANTIAGO, Maria Carolina. Post mortem: a questão sucessória dos embriões criopreservados. São Paulo: Ed. Liberars, 2021). 3 O embrião é formado a partir da junção dos gametas masculino e feminino, gerando um novo DNA. Já a fertilização post mortem ocorre com a utilização do material genético de falecido. O Conselho Federal de Medicina não faz distinção sobre ambos, tratando tudo como "reprodução assistida post mortem". 4 Se a fertilização fosse heteróloga, ou seja, o material genético fosse de terceiro e não do falecido, haveria a necessidade de consentimento? Deve-se analisar o caso em concreto, porém, em termos objetivos, seria possível vislumbrar a implantação deste embrião, desde que não houvesse qualquer imputação à paternidade do cônjuge morto, visto que, biologicamente, ele já não era o genitor. 5 PAGLIARI, Isadora Cé; GOZZO, Débora. Responsabilidade Civil dos Médicos e as Clínicas de Reprodução Humana Assistida. In: KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella (coord). Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. São Paulo: Thomson Reuters, 2020. pp.123-143. 6 A Resolução 2.294 de 2021 do CFM dispõe no item I.4. que "o consentimento livre e esclarecido será obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas de RA. Os aspectos médicos envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico e ético. O documento de consentimento livre e esclarecido será elaborado em formulário específico e estará completo com a concordância" e sobre a criopreservação, item V.3: "No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio, dissolução de união estável ou falecimento de um deles ou de ambos, e se desejam doá-los." Portanto, na norma deontológica do CFM, ainda que tímida, existe essa diferenciação. 7 Frise-se que o contrato das partes com a clínica é um contrato de consumo. Entretanto, o contrato entre as partes, firmado a partir do contrato com a clínica, os enlaça em um contrato existencial, posto que em seu objeto está, necessariamente, um direito extrapatrimonial. Rafael Ferreira Bizelli destaca que nos contratos existenciais "ao menos em uma das partes de um contrato existencial, por conseguinte, o interesse envolvido estará diretamente relacionado com a dignidade e/ou à personalidade do contratante, visto que destinado à sua (sobre) vivência, de modo que são interesses, portanto, ditos extrapatrimoniais." Contratos Existenciais: Contextualização, Conceito e Interesses Extrapatrimoniais. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 - Out / Dez 2015. Disponível aqui. Acesso em 12.Set.2021. 8 Sobre o tema: DANELUZZI, M. H. M. B.; SANTIAGO, M. C. N. N. Responsabilidade civil pela desistência do projeto parental após a criopreservação de embriões: aplicação da teoria da perda de uma chance. Revista IBERC, v. 4, n. 1, p. 103-118, 12 abr. 2021. Disponível aqui. Acesso em 10.Set.2021. 9 BONNA, Alexandre Pereira. Dano moral. Indaiatuba: Editora Foco, 2021, X-XI (prefácio). 10 Tradução livre: "A fraude de inseminação não é apenas eticamente problemática, mas também também pode dar origem a processos criminais e ações judiciais civis. Isto não é fácil encontrar um ato análogo. Talvez o exemplo mais próximo ocorre quando os médicos têm relações sexuais com detentores do material genético". Uncommon Misconceptions: Holding Physicians Accountable for Insemination Fraud, 37(1) LAW & INEQ. (2019). Disponível aqui. Acesso em 14.Set.2021. 11 Objeção de consciência médica em reprodução humana assistida: entre o direito e a discriminação. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/337964/objecao-de-consciencia-medica-em-reproducao-humana-assistida--entre-o-direito-e-a-discriminacao; Primum non nocere: a responsabilidade do plano de saúde no congelamento de óvulos de pacientes com câncer, Disponível aqui. 12 PAGLIARI, Isadora Cé; GOZZO, Débora. Responsabilidade Civil dos Médicos e as Clínicas de Reprodução Humana Assistida. In: KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella (coord). Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. São Paulo: Thomson Reuters, 2020. pp.123-143. 13 SILVA, Rafael Peteffi da; RAMMÊ, Adriana Santos. Wrongful conception, wrongful birth e wrongful life: possibilidade de recepção de novas modalidades de danos pelo ordenamento brasileiro. Revista do CEJUR/TJSC: Prestação Jurisdicional, v. 1, n. 01, p. 121-143, dez. 2013. 14 SILVA, Rafael Peteffi da. Sistema de Justiça, função social do Contrato e a Indenização do Dano Reflexo ou por Ricochete. Unisul de Fato e de Direito: revista jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina, [S.l.], v. 3, n. 5, p. 57-77, jul. 2012. ISSN 2358-601X. Disponível aqui. Acesso em: 14 set. 2021. 15 SILVA, Rafael Peteffi da. Sistema de Justiça, função social do Contrato e a Indenização do Dano Reflexo ou por Ricochete. Unisul de Fato e de Direito: revista jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina, [S.l.], v. 3, n. 5, p. 57-77, jul. 2012. ISSN 2358-601X. Disponível aqui. Acesso em: 14 set. 2021. 16 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. São Paulo: Atlas, 2015. 17 Art. 1.597, CC - Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I- nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a conviveria conjugal; II- nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. 18 ASCENSÃO, José de Oliveira. Procriação e direito, 2009, p. 355-356. 19 BONNA, Alexandre Pereira. Dano moral. Indaiatuba: Editora Foco, 2021, p. 6.

terça-feira, 14 de setembro de 2021

Ao longo dos últimos anos, as autoridades brasileiras de defesa da concorrência tomaram medidas para recrudescer o combate às violações à concorrência, concentrando grande parte de seus esforços para inibir os cartéis, tidos como a mais grave das violações. Tais medidas adotadas para a persecução pública foram reforçadas pelo aumento do número de ações privadas de pedido de indenização concorrencial. Os esforços empreendidos pelo público e pelo privado se complementam e ambas as atuações são necessárias para garantir uma efetiva dissuasão dos agentes econômicos à prática de atos anticoncorrenciais. Esse recente florescimento das ações indenizatórias no campo concorrencial deu destaque aos temas que delas resultam em maior controvérsia no Judiciário. Dentre eles, a discussão sobre a prescrição é altamente relevante, do qual se destaca o debate sobre termo inicial de sua contagem. Conta-se o prazo do ato ou da sua ciência? Qual a dada da efetiva ciência pela vítima? São essas as perguntas que precisam ser respondidas e que o PL 11.275/2018 poderá ajudar1. O Código Civil determina, em seu artigo 189, que a contagem do prazo de prescrição se inicia com a violação do direito. Contudo, a fim de evitar a perda do direito por aqueles que sequer conhecem a sua existência, a doutrina desenvolveu interpretação no sentido de considerar que o prazo prescricional se inicia apenas da data do conhecimento do ato ou da lesão e seus efeitos pela vítima. José Fernando Simão esclarece que o dies a quo da prescrição para exercício de direito sobre fatos desconhecidos é a data em que se verifica o dano-prejuízo, seguindo o mesmo entendimento de Junqueira de Azevedo e Paulo Torminn Borges2. A jurisprudência segue o mesmo caminho3 e referenda essa solução, que mantém vivo o direito da vítima e evita que se tornem totalmente inócuas as normas de responsabilização civil. A prescrição serve para evitar a eternização de direitos, não para suprimi-los. A multiplicidade de momentos dos cartéis No que diz respeito aos cartéis, são dois os níveis de prática de atos ilícitos. O primeiro é o do ato que deu origem ao acordo ilícito em si. O segundo é o da implementação desse acordo, quando ocorre a mudança das condições de mercado (dano-evento) - que, de forma direta ou indireta afeta os preços dos produtos ou serviços ofertados pelos cartelistas - e, a partir disso, geram-se as consequências aos agentes de mercado afetados (dano-prejuízo)4. O início da operação do cartel marca o momento do início da produção dos danos e ele costuma ocorrer logo após a celebração do acordo entre os envolvidos. Embora haja discussão sobre o cartel ser crime permanente ou continuado, é consenso que ele se estende no tempo5. Portanto, a data do início da operação do cartel demarca o início dos danos, no caso, a ocorrência do dano-evento. Importante agora dividir duas possíveis origens às ações de indenização por dano concorrencial: cartéis descobertos diretamente pelas vítimas e cartéis investigados pelas autoridades de defesa da concorrência. No primeiro caso, têm-se uma ação judicial chamada de "stand alone", na qual a vítima terá que apresentar todas as provas do ato alegado, comprovar a existência do cartel por meio de provas coletadas mediante seus próprios esforços e, também, comprovar o dano sofrido. O segundo caso é o da ação judicial chamada de "follow on", em que a vítima apoia todo seu pedido nas provas e decisões produzidas pela autoridade que julgou e condenou o cartel6. Essa diferença é fundamental para tratar da prescrição porque para as ações stand alone há apenas um ponto no tempo a ser discutido, enquanto para as ações follow on existem vários. Quando uma vítima inicia uma ação judicial stand alone, ela deve apresentar todas as provas quanto aos elementos formadores da responsabilidade civil e, tratando-se de fato sobre o qual tomou conhecimento após sua ocorrência, deverá comprovar a data de sua ciência. Os réus poderão contestar essa alegada data de ciência, caso tenham provas que ela ocorreu em momento diferente. Com relação às ações follow on, como as vítimas se embasarão em investigação promovida pelas autoridades de defesa da concorrência, pois não tinham acesso a qualquer informação ou prova antes da investigação - do contrário, estar-se-ia diante de uma ação stand alone -, há discussão sobre os inúmeros marcos temporais que existem na própria investigação, desde a data de instauração do processo administrativo até o dia de sua extinção. Especialmente no contexto das ações follow on, a dificuldade é determinar quando se daria o conhecimento inequívoco de tais danos tendo em vista os inúmeros marcos temporais, sobretudo em ilícitos complexos como os casos de cartel. Conhecimento inequívoco dos danos pela vítima Cartéis são ilícitos sigilosos e seus membros tentam esconder ao máximo sua existência para que a prática se alongue no tempo, uma vez que a descoberta precoce impossibilitaria a continuidade dos ganhos espúrios, seja pela mobilização das autoridades ou dos demais agentes do mercado, prejudicados pelo ilícito. Por sua natureza secreta, a obtenção de provas quanto à existência dos cartéis é tarefa extremamente difícil, se não hercúlea. Quando inexiste qualquer acordo (leniência ou termo de compromisso de cessação - TCC) por meio do qual algum participante do cartel o denuncie e entregue provas de sua existência às autoridades, as provas materiais só podem ser obtidas mediante busca e apreensão de documentos. Tal medida não é tarefa fácil e demanda grandes recursos, esforços e articulação institucional entre diversos órgãos investigativos7. Portanto, ao prejudicado cabe buscar tal ajuda do governo (mediante a propositura de ações stand alone) ou aguardar que os fatos sejam desvendados para que depois inicie sua ação de indenização (ações follow on). Surge daí a seguinte questão: como buscar provas de algo cuja existência se desconhece? Na medida em que os prejudicados somente saberão que estão sofrendo prejuízo quando o cartel for revelado, eles só poderão buscar provas sobre eventual ilícito após tal data. Qualquer ponto cronológico que antecede a decisão final do CADE sobre uma investigação de cartel poderá trazer elementos parciais sobre a possível existência do ato ilícito, mas a partir dos quais não é possível determinar se ocorreu o dano-evento e qual seria ele, quanto menos averiguar suas eventuais consequências (dano-prejuízo). Portanto, fica claro que o marco que determina o início da contagem do prazo prescricional é o da verificação do dano-prejuízo, que pode ser coincidente ou não com o dano-evento e com o ato ilícito. Contudo, os casos de concorrencial revelam que há ainda maior dificuldade quando se desconhece a existência do próprio ato ilícito, porque mesmo que a vítima sofra as consequências do dano, não poderá relacionar tais efeitos a qualquer ato, pois os desconhece ou ainda não foram revelados. É sob tal ótica que a doutrina tem analisado a contagem do prazo prescricional para as vítimas de cartéis. Como o dano-prejuízo somente pode ser verificado mediante perícia econômica e econométrica, que se baseia nos dados do dano-evento, impossível que se verifique qualquer prejuízo antes que se tenha acesso às informações mínimas da abrangência, autoria e período de prática do ato ilícito. Assim, havendo uma sentença penal ou uma decisão administrativa, passa-se a ter ciência da existência do ato ilícito e de sua autoria, além dos seus efeitos, necessários para determinar a extensão do dano-prejuízo. Mais que isso, torna-se possível ter acesso às provas da existência de tal ilícito, necessárias para comprovar a relação de responsabilidade civil. Esse momento ocorre na data da publicação da decisão final da autoridade, após eventuais embargos de declaração e outros recursos modificativos da decisão. Apesar de ser ainda possível questionar na Justiça a decisão final administrativa, parece ser um exagero aguardar por tal decisão, mesmo que possam alterar totalmente o julgamento. Para fins de ciência do ato ilícito e seus efeitos, basta a coisa julgada administrativa. Já no caso de condenação criminal, deve-se aguardar pela coisa julgada judicial, pois somente com a publicação da decisão final do Judiciário que haverá a confirmação do crime e de sua autoria. Assim, a conclusão não pode ser outra que: a ciência do ato ilícito de cartel ocorre na data da decisão final administrativa ou criminal, a que ocorrer primeiro. O PL 11.275/18 e a prescrição: alteração ou confirmação? Ainda existe confusão na interpretação legal, mas ao menos no Tribunal de Justiça de São Paulo, perante o qual tramita a grande maioria das discussões sobre o tema, inúmeras decisões já estão sendo discutidas em segundo grau e consolidou-se o entendimento ora defendido por este autor, de que a responsabilidade é aquiliana e o termo de início de sua contagem é a data da publicação da decisão final do CADE8. Tal entendimento segue também as normas e decisões internacionais9. Nesse sentido, o texto do PL 11.275/2018 traz como grande contribuição ao debate da prescrição a consolidação do entendimento jurisprudencial e doutrinário já dominante, visto que determina expressamente que a ciência inequívoca do ato ilícito ocorre quando da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo CADE10-11. Portanto, mais que inovar, o Projeto de Lei confirmará a interpretação já adotada para a legislação vigente. Contudo, estará longe de resolver todas as discussões oriundas do tema, ao menos em um primeiro momento. Por exemplo: como ficaria a contagem do prazo prescricional para cartéis que foram julgados ou que tiveram início antes da entrada em vigor da nova lei? Resta claro que a jurisprudência continuará desempenhando papel fundamental para nos guiar por esse tema por alguns anos. *Bruno Oliveira Maggi é advogado e professor em São Paulo para cursos de graduação e pós-graduação. Sócio fundador de Bruno Maggi Advogados, reconhecido pelo Best Lawyers e pela Leaders League como líder no Brasil na área de reparação por danos concorrenciais. Doutor, Mestre e bacharel pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco (USP). Diretor da International Bar Association (IBA). Autor do livro "Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial", publicado pela RT, atualmente em sua 2ª edição, além de inúmeros capítulos de livros e artigos no Brasil e no exterior. __________ 1 O Projeto de Lei (PL) 11.275/2018 é originário do Projeto de Lei do Senado (PLS) 283/2016 e atualmente aguarda o parecer do Relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC). O projeto traz outras determinações além daquelas sobre a prescrição, tal como a criação do double damage, a imposição da cláusula arbitral para quem celebrar acordo de leniência ou TCC e regra expressa sobre o ônus da prova sobre casos de repasse do dano. 2 SIMÃO, José Fernando. Prescrição e decadência: início dos prazos. São Paulo: Atlas, 2013, p. 213-216. 3 Nesse sentido: REsp 1.354.348/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26.08.2014; AgInt no REsp 1.478.280/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 08.08.2017; REsp 1.346.489/RS, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 11.06.2013; REsp 1.645.746/BA, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 06.06.2017. 4 MAGGI, Bruno Oliveira. Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial. 2.ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 195-203. 5 Parece muito mais coerente classificar o cartel como um crime permanente, visto que o acordo e seu objetivo são definidos desde o início, e durante a operação do cartel os membros fazem apenas ajustes da forma de sua operação, mas o ato ilícito permanece o mesmo e se estende no tempo. Ao contrário, sendo considerado um crime continuado, pressupor-se-ia que a cada venda realizada por cada um dos membros do cartel haveria uma nova decisão por sabotar o ambiente concorrencial. Por mais que os cartéis de fraude à licitação se assemelhem a essa descrição, vê-se que não há um novo acordo a cada certame, mas sim um acordo macro que busca os objetivos globais do cartel a cada processo licitatório. Tanto é verdade que existem os sistemas de compensação entre os membros do cartel para ajustar as diferenças de valores dos contratos ou participações de mercado entre uma licitação e outra em diferentes regiões do país ou do mundo. 6 MAGGI, Bruno Oliveira. Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial. 2.ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 198. 7 MAGGI, Bruno Oliveira. Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial. 2.ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 197. 8 São decisões nesse sentido: TJ/SP - Ação nº 1050035-45.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1050042-37.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1076912-22.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1049435-24.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1050023-31.2017.8.26.0100; TJ/SP - Ação nº 1076734-73.2017.8.26.0100; TJ/SP - AI nº 2103889-09.2018.8.26.0000; TJ/SP - AI nº 2086289-72.2018.8.26.0000; e TJ/SP - Ação nº 1014284-14.2015.8.26.0020. 9 Esse é também o entendimento dos tribunais europeus, especialmente aqueles que seguem o mesmo sistema jurídico brasileiro (família romano-germânica), tal como os da Alemanha. Todas as normas existentes no âmbito da Comunidade Europeia e nos EUA asseguram que os prejudicados possam iniciar suas ações para indenização por dano concorrencial após a decisão final das autoridades de defesa da cocorrência. 10 Além de prever expressamente que a data da decisão final do CADE é o ponto de início da contagem da prescrição, a nova lei uniformiza o prazo prescricional em 05 anos, eliminando a distinção atualmente existente entre Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, confirmando também se tratar de responsabilidade civil extracontratual. 11 PL 11.275/2018: "Art. 2º A Lei nº 12.529, de 30 de dezembro de 2011 (Lei de Defesa da Concorrência), passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 46-A e 47-A: (...) Art. 46-A. (...) § 2º Considera-se ocorrida a ciência inequívoca do ilícito quando da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo Cade."

quinta-feira, 9 de setembro de 2021

No âmbito da responsabilidade civil, a mitigação é a norma que repercute a conduta do lesado - posterior ao evento lesivo - sobre a quantificação e compensação do dano. O mais fácil é concebê-la a partir de seu efeito: o prejuízo evitável não é ressarcível, o que encoraja o lesado a mitigar, ou seja, a se portar com razoabilidade após o evento lesivo para impedir o agravamento do dano.1 Apesar de divergências quanto ao fundamento (se boa-fé objetiva, se abuso de direito ou se decorrência da causalidade, por exemplo), natureza jurídica (se dever, se ônus, ou se incumbência, etc.) e origem (se importação de figura estrangeira ou se solução nacional), há consenso doutrinário quanto à incidência da referida norma nas relações jurídicas reparatórias envolvendo danos patrimoniais (lucros cessantes e danos emergentes). Questão menos discutida, todavia, é a possibilidade de mitigação do dano moral. Neste pequeno ensaio, serão apresentadas duas provocações sobre o tema. A primeira diz respeito ao exercício tardio do direito de ação referente à compensação do dano moral. Aqui, cogita-se a possível incidência da mitigação sobre os juros moratórios acrescidos à indenização frente à demora no ajuizamento da demanda pela vítima. Como se sabe, lesionado interesse existencial merecedor de tutela, a pretensão à compensação moral deve ser exercida dentro dos limites temporais estabelecidos pela prescrição no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Com base nisso, o agir da parte que exerce a pretensão no limiar de referidos prazos (por ex., no último dia) supostamente majoraria a condenação devida pelo ofensor a título de danos morais, por força da incorporação dos juros de mora desde o evento lesivo, nos termos da Súmula 54/STJ.2 A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já se deparou com a situação ao apreciar o RESp n. 1.677.773/RJ. Na ocasião, consignou que o dilatado prazo prescricional instituído no CC-16 "resultava em situações extremas, nas quais o período decorrido entre o evento danoso e a propositura da ação indenizatória se revelava nitidamente exagerado ou desproporcional", mas, com a drástica redução dos prazos operada pelo CC-023, a justificativa não mais subsistiria. Isso levou ao desprovimento do RESp.4 De fato, a invocação da mitigação não é o caminho mais adequado para lidar com o ajuizamento tardio e os juros de mora. A prescrição tem por panos de fundo a estabilização social e a segurança jurídica. Admitir a mitigação como meio de, casuisticamente, limitar os juros nas pretensões exercidas dentro dos marcos temporais definidos no Código geraria, justamente, instabilidade e insegurança. Se for o caso, a discussão deve se centrar na revisão da Súmula/54 e no marco a quo da incidência dos juros, evitando-se a utilização da mitigação como sucedâneo em situações patológicas. A segunda provocação pressupõe a investigação da real possibilidade de mitigar o prejuízo moral propriamente dito. Parte da premissa do dano moral, assim como o patrimonial, também pode ser agravado a depender da conduta da vítima, o que demanda necessária diferenciação entre dano-evento e dano-prejuízo. Dano-evento seria a lesão ao interesse juridicamente relevante (de índole existencial, no caso). O dano-prejuízo, por sua vez, consistiria na consequência patrimonial ou moral de referida lesão. O fato de existirem dois "momentos" não significa que haja lapso entre eles: pode ser que o prejuízo se consume simultaneamente à lesão.5 Diante disso, quando o dano-prejuízo for simultâneo ao dano-evento ou se for consequência direta de sua materialização, não há espaço para a incidência da mitigação. Isso porque, nessas circunstâncias, não há possibilidade de agravamento passível de ser atribuído à vítima. Para ilustração, imagine-se a hipótese de envio de cartão de crédito sem autorização (Súmula 532/STJ): dessa prática abusiva, por si só, decorre o prejuízo moral, sem que haja possibilidade de mitigação pela vítima, pelo menos dentro daquilo que normalmente ocorre. Diferente é a situação na qual: i) do dano-evento não necessariamente decorre o dano-prejuízo; ii) há o agravamento do dano-prejuízo após o dano-evento; iii) há o agravamento da lesão existencial em si, com a reconfiguração da relação reparatória. Exemplo da primeira situação: não correntista comparece ao caixa de determinado Banco público para realizar o pagamento da inscrição em concurso público no último dia do vencimento do título. Imagine-se que o sistema de referida Instituição Financeira sai do ar e, consequentemente, não é possível realizar o pagamento in loco. Ainda assim, o pagamento poderia ser realizado até às 22h por via de aplicativo mobile ou internet banking. Nessas circunstâncias, a pretensa vítima poderia localizar amigo, familiar ou terceiro, correntista da Instituição Financeira, e solicitar que realizasse referido pagamento, eliminando o prejuízo moral oriundo da falha sistêmica. Percebe-se que, apesar do dano-evento, o dano-prejuízo de índole moral pela perda da chance de realizar o concurso não necessariamente se materializaria, embora, é verdade, pudesse se configurar outra hipótese de dano-prejuízo, menos grave, pelo tempo despedido pelo consumidor. Exemplo da segunda situação: matéria baseada em fatos inverídicos é divulgada em veículo de comunicação social, abalando a honra subjetiva da vítima. No primeiro dia, há apenas 200 visualizações. Tomando a vítima ciência do fato, cabe a ela exigir o direito de resposta previsto na lei 13.188/2015? Ou enviar notificação extrajudicial exigindo a remoção ou retificação do conteúdo inverídico? Isso tendo em mente que tais medidas podem minorar o alcance de referida notícia. Aqui se está diante de hipótese em que ocorre o agravamento do dano-prejuízo posteriormente ao dano-evento pelos efeitos continuados da lesão existencial, sendo que a vítima poderia, pelo menos, tentar minorar-lhe as consequências, mesmo que não se possa apagar a lesão originária.6 Exemplo da terceira situação: a vítima é alvo de atropelamento e sofre apenas ferimento na perna, mas deixa de tratar a ferida. Sucede então grave infecção, a demandar a amputação do membro lesionado. Com efeito, a vítima poderia ter tratado a ferida sem se submeter à intervenção cirúrgica, sendo também certo que o dano-prejuízo de índole moral pelas escoriações decorrentes do atropelamento difere substancialmente do dano-prejuízo em caso de amputação de membro. A segunda situação é muito mais gravosa, exigindo condenação maior. Houve, pela conduta omissiva da vítima, a ampliação da lesão inicial, com a consequente alteração do quadro reparatório originário, ao qual estaria adstrita a responsabilidade do ofensor. Nesses três cenários, pelo menos intuitivamente, a mitigação poderá incidir acaso a vítima venha pleitear indenização por dano moral: i) pela perda da chance de participar do concurso; ii) pela divulgação da notícia inverídica durante certo lapso de tempo; e iii) pela amputação do membro. Sua efetiva incidência, todavia, será decidida apenas no caso concreto, em que será preciso considerar as reais possibilidades de mitigar o prejuízo. Longe de esgotar a temática, percebe-se que sim, é possível falar em mitigação de danos morais, mas ainda é necessário desenvolvimento teórico mais verticalizado. *João Pedro K. F. de Natividade é advogado e mestre em direito das relações sociais pela UFPR. __________ 1 Por todos: NATIVIDADE, João Pedro Kostin Felipe de. Responsabilidade Civil & Mitigação de Prejuízos: a resposta do lesado ao evento lesivo e seus efeitos sobre a reparação de danos patrimoniais. Curitiba: Juruá, 2020; DIAS, Daniel. Mitigação de danos na responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021. 2 A propósito: "(...) o lesado que, convenientemente, posterga a dedução de sua pretensão em juízo, com vistas à majoração do benefício econômico que da condenação lhe pode advir, finda por se esquivar dos deveres de boa-fé impostos a todos e a qualquer um." ARNT RAMOS, André Luiz. Doctrine of mitigation, culpa concorrente e responsabilidade civil por dano moral: a súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça e o direito civil contemporâneo. In: PEREIRA, Gabriel Bittencourt; SILVEIRA, Robson Luiz Schiestl; BRUNETTO, Caroline Araujo (Coords.). Temas atuais e relevantes da responsabilidade civil. Curitiba: Instituto Memória, 2015 v.2. p. 31. 3 Por exemplo, o art. 206 §3º inc. V prevê prazo prescricional de três anos para o exercício da pretensão de reparação civil, em contraste ao limite vintenário previsto no CC-16. 4 Clique aqui. 5 FLUMIGNAN, Silvano José. Dano-evento e dano-prejuízo. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. 6 Em seu art. 2º, §3º, a lei inclusive 13.188/2015 ressalva que a retratação ou retificação espontânea, ainda que com o mesmo destaque, publicidade e periodicidade da publicação original, não exclui a ação de reparação por dano moral. Mas certamente a dimensão dano-prejuízo - sua quantificação - será minorada.

segunda-feira, 6 de setembro de 2021

quinta-feira, 2 de setembro de 2021

A lei complementar 182, de 1º de junho de 2021, que "institui o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador", trouxe à tona temas de grande relevância para o ecossistema de investimentos e de alavancagem empresarial no Brasil, pois, "diante de um novo empreendimento econômico, uma questão que sempre se coloca diz respeito às fontes de recursos necessárias para que a atividade da empresa nascente seja colocada em marcha".1 Referida lei, dentre outros temas, tratou dessa questão. E, de fato, embora reformas importantes já tivessem sido realizadas anteriormente, a exemplo da criação da figura do investidor-anjo pela lei complementar 155, de 27/10/2016, que inseriu o artigo 61-A e seus respectivos parágrafos na lei complementar 123, de 14/12/2006, somente agora o legislador delineou um rol de instrumentos para a formalização de aportes de capital a empresas enquadradas como startups. Antes de mencioná-los, convém lembrar que o próprio conceito de startup - que remete aos emblemáticos textos de Eric Ries2 -, agora, está definido no texto da lei. São consideradas startups "as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados" (art. 4º, caput), desde que observados os critérios de elegibilidade (natureza jurídica, faturamento, tempo de constituição etc.) e de prazo dos §§1º e 2º do art. 4º da LC 182/2021.3 Dois meses antes, curiosamente, o legislador havia delineado um conceito um pouco diverso - mas não incompatível -, na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (lei 14.133, de 1º de abril de 2021), ao tratar do Procedimento de Manifestação de Interesse. Referida norma, em seu artigo 81, §4º, prevê que "o procedimento previsto no caput deste artigo poderá ser restrito a startups, assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração." Não há dúvidas do escopo mais restritivo da descrição contida na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que se limita a mencionar microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, ao passo que o conceito trazido pelo Marco Legal das Startups considera, além dessas figuras, o empresário individual (não necessariamente enquadrado como MEI, para os fins da lei complementar 128, de 19/12/2008), a empresa individual de responsabilidade limitada (sobre a qual se deve ter em vista a recentíssima previsão do art. 41 da lei 14.195, de 26/08/20214), as sociedades empresárias, as sociedades cooperativas e as sociedades simples. O rol, portanto, é amplo. Voltando aos investimentos, prevê o art. 5º, §1º, do Marco Legal das Startups os seguintes instrumentos: (i) contrato de opção de subscrição de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e a empresa (inc. I); (ii) contrato de opção de compra de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e os acionistas ou sócios da empresa (inc. II); debênture conversível emitida pela empresa nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (inc. III); contrato de mútuo conversível em participação societária celebrado entre o investidor e a empresa (inc. IV); estruturação de sociedade em conta de participação celebrada entre o investidor e a empresa (inc. V); o já citado contrato de investimento-anjo do art. 61-A da lei complementar 123/2006 (inc. VI); outros instrumentos5 de aporte de capital em que o investidor, pessoa física ou jurídica, não integre formalmente o quadro de sócios da startup e/ou não tenha subscrito qualquer participação representativa do capital social da empresa (inc. VII).6 Para o fomento às startups, já era usual, em anos recentes, a utilização da maioria dos instrumentos acima listados. A grande dúvida, como ressalta Éderson Garin Porto, sempre envolveu a avaliação de uma startup e do consequente risco de nela investir, além, é claro, da dificuldade de seleção do melhor instrumento para isso.7 De fato, os chamados pitchs - eventos realizados para a apresentação de ideias ou negócios inovadores8 - se tornaram frequentes no Brasil. Rodadas de investimentos também já eram uma realidade antes do advento da lei e, sem dúvidas, a pujança da inovação no país, especialmente no contexto do empreendedorismo de base tecnológica, já havia se tornado verdadeira força-motriz de um novo modo de empreender. Como consequência, a formalização de pactos estruturados das mais diversas maneiras - nem sempre adequadas -, com o objetivo precípuo de permitir investimentos, demandava resposta legislativa. O resguardo dos investidores, como se sabe, nunca foi absoluto. Riscos são inerentes a qualquer negócio, em especial aos que ainda estão em estágios muito iniciais, pouco maduros, ou que dependam de ideias inovadoras, mas carentes de testagem. Por isso, conflitos de interesse entre investidores e empreendedores sempre assombraram o ecossistema de inovação brasileiro. Além disso, soluções adaptadas, como mútuos feneratícios pouco claros e mal estruturados, ou até mesmo a constituição de sociedades em comandita simples, serviam como expedientes alternativos para tentativas vãs de "blindagem" contra o insucesso. Porém, outras formas de investimento, como mútuos conversíveis e stock options, propiciavam resultados mais satisfatórios e melhor segurança jurídica. Naturalmente, eventual falência e suas nefastas consequências sempre foram e continuarão sendo abominadas por investidores que desejam investir, lucrar e fomentar a inovação disruptiva. Para criar um ambiente de maior segurança e incentivo, a própria figura do investidor-anjo já havia sido salvaguardada por previsão legal expressa de não responsabilização e não contemplação pela desconsideração da personalidade jurídica, como se lê na própria legislação: "o investidor-anjo (...) não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, não se aplicando a ele o art. 50 da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil" (art. 61-A, §4º, II, LC 155/2016). O mesmo se fez, agora, quanto aos demais instrumentos definidos no Marco Legal, cujo artigo 8º prevê, em seu inciso I, que o investidor "não será considerado sócio ou acionista nem possuirá direito a gerência ou a voto na administração da empresa, conforme pactuação contratual"; além disso, também prevê, em seu inciso II, que "não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, e a ele não se estenderá o disposto no art. 50 da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), no art. 855-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo decreto-lei 5.452, de 1º de maio de 1943, nos arts. 124, 134 e 135 da lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e em outras disposições atinentes à desconsideração da personalidade jurídica existentes na legislação vigente". Tais previsões estão plenamente alinhadas ao que já se esperava da nova lei e ao que já existia para a figura do investidor-anjo, e revelam o incremento da segurança jurídica para o investidor que deseje se valer de algum dos instrumentos listados no artigo 5º da lei. Não o responsabilizar, por não ter ele qualquer ingerência sobre a administração empresarial, é medida coerente e lógica; da mesma forma, impedir que se lhe atinja eventual desconsideração da personalidade jurídica da startup na qual investiu é medida que produz equilíbrio no ecossistema brasileiro de inovação. Como alerta Leonardo Parentoni, "não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, qualquer que seja a modalidade, quando não se está diante de ao menos dois centros autônomos de imputação, cada qual dotado de patrimônio próprio, ao qual se limita a responsabilidade de seus membros, pois a função desta teoria é justamente responsabilizar um deles por dívida formalmente contraída pelo outro".9 Porém, há uma regra excepcional. Pelo que consta do parágrafo único do artigo 8º, "as disposições do inciso II do caput (...) não se aplicam às hipóteses de dolo, de fraude ou de simulação com o envolvimento do investidor." Tais situações conduzirão à responsabilização do investidor e, naturalmente, dependerão de provas robustas do elemento subjetivo descrito na norma para que as garantias definidas sejam afastadas. Nota-se, nessa exceção, a preocupação do legislador com a garantia da higidez das relações jurídicas e da responsabilidade contratual nos instrumentos de investimento e fomento à inovação e ao empreendedorismo. Um rol claro de instrumentos, com garantias explícitas que equilibram o referido ecossistema e geram incentivos, certamente produzirá bons efeitos, pois a lei não estabelece um "salvo-conduto" ao investidor. Ao contrário, o que se espera - inclusive em desejável atuação cooperativa e direcionada à consecução das finalidades contratuais - é que haja constante fiscalização do bom desempenho da startup, com vistas à constituição de ambientes favoráveis ao seu florescimento e à sua alavancagem no mercado. Para tanto, a valorização da segurança jurídica e da liberdade contratual atuam como premissas para a promoção do investimento e do aumento da oferta de capital direcionado a iniciativas inovadoras, que conectam investidores e empreendedores nesse irrefreável ecossistema. A nova lei, apesar de omissa quanto a alguns temas que poderia ter abordado melhor, tem muitos méritos, pois traz clareza a assuntos que já haviam se tornado comuns na práxis contratual e não perde de vista a complexidade da matéria, uma vez que não cria contextos de absoluta irresponsabilidade para investidores. *José Luiz de Moura Faleiros Júnior é doutorando em Direito pela USP e pela UFMG. Mestre e bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFU. Especialista em Direito Processual Civil, Direito Civil e Empresarial, Direito Digital e Compliance. Membro do Instituto Avançado de Proteção de Dados - IAPD e do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. Advogado e professor. __________ 1 OIOLI, Erik Frederico; RIBEIRO JR., José Alves; LISBOA, Henrique. Financiamento da startup. In: OIOLI, Erik Frederico. Manual de direito para startups. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 99. 2 RIES, Eric. The lean startup: how today's entrepreneurs use continuous innovation to create radically successful businesses. Nova Iorque: Crown, 2011, p. 24. Em seu clássico conceito, uma startup pode ser definida como "(...) an organization dedicated to creating something new under conditions of extreme uncertainty." 3 "Art. 4º São enquadradas como startups as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados. § 1º Para fins de aplicação desta Lei Complementar, são elegíveis para o enquadramento na modalidade de tratamento especial destinada ao fomento de startup o empresário individual, a empresa individual de responsabilidade limitada, as sociedades empresárias, as sociedades cooperativas e as sociedades simples: I - com receita bruta de até R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) no ano-calendário anterior ou de R$ 1.333.334,00 (um milhão, trezentos e trinta e três mil trezentos e trinta e quatro reais) multiplicado pelo número de meses de atividade no ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, independentemente da forma societária adotada; II - com até 10 (dez) anos de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia; e III - que atendam a um dos seguintes requisitos, no mínimo: a) declaração em seu ato constitutivo ou alterador e utilização de modelos de negócios inovadores para a geração de produtos ou serviços, nos termos do inciso IV do caput do art. 2º da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004; ou b) enquadramento no regime especial Inova Simples, nos termos do art. 65-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. § 2º Para fins de contagem do prazo estabelecido no inciso II do § 1º deste artigo, deverá ser observado o seguinte: I - para as empresas decorrentes de incorporação, será considerado o tempo de inscrição da empresa incorporadora; II - para as empresas decorrentes de fusão, será considerado o maior tempo de inscrição entre as empresas fundidas; e III - para as empresas decorrentes de cisão, será considerado o tempo de inscrição da empresa cindida, na hipótese de criação de nova sociedade, ou da empresa que a absorver, na hipótese de transferência de patrimônio para a empresa existente." 4 "Art. 41. As empresas individuais de responsabilidade limitada existentes na data da entrada em vigor desta Lei serão transformadas em sociedades limitadas unipessoais independentemente de qualquer alteração em seu ato constitutivo. Parágrafo único. Ato do Drei disciplinará a transformação referida neste artigo." 5 Nesse conceito aberto, pode-se enquadrar o vesting empresarial, omitido na lei, embora houvesse grande expectativa de que alguns delineamentos conceituais sobre sua aplicabilidade fossem nela inseridos. Acerca do tema e de suas peculiaridades, cf. FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura. Vesting empresarial: aspectos jurídicos relevantes à luz da teoria dos contratos relacionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. 6 Para uma averiguação mais detalhada de cada um desses instrumentos, cf. MICHILES, Saulo. Marco Legal das Startups. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 31-84. 7 PORTO, Éderson Garin. Manual jurídico da startup. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2020, p. 65-69. 8 CREMADES, Alejandro. The art of startup fundraising: pitching investors, negotiating the deal, and everything else. Nova Jersey: John Wiley & Sons, 2016, p. 26. 9 PARENTONI, Leonardo Netto. Desconsideração contemporânea da personalidade jurídica: dogmática e análise científica da jurisprudência brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 195.

terça-feira, 31 de agosto de 2021

A lei 14.181/2021 entrou em vigor com o objetivo de aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Esse fenômeno socioeconômico - definido por Claudia Lima Marques como a "impossibilidade global do devedor-pessoa física, consumidor, leigo e de boa-fé, de pagar todas as suas dívidas atuais e futuras de consumo, excluídas as dívidas com o fisco, oriundas de delitos e de alimentos"1 - está diretamente ligado à oferta irrestrita de crédito. A nova lei trouxe um série de deveres que devem ser cumpridos pelas instituições financeiras que oferecem crédito, voltados principalmente à informação. Embora viva na chamada "sociedade da informação", o homem nunca se viu tão desinformado. O acesso à informação é muito fácil. Entretanto, o acesso a uma informação de qualidade, esclarecedora, confiável e qualificada como adequada, jamais foi tão difícil. Especialmente, a informação decisiva para a celebração e a execução adequadas do contrato. A exigência de lealdade e transparência na contratação impõe, portanto, uma forma de controle da adequação da informação. O exercício não abusivo da liberdade de contratar demanda, dessa forma, um procedimento de consentimento informado, tanto substancial como instrumental, baseado na conjugação da vedação ao abuso do direito, com a incidência do princípio da boa-fé, no que tange à informação adequada. A informação é direito fundamental.2 Um dos objetivos da Política Nacional de Relações de Consumo é a "educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo". O art. 54-B da lei 8.078/90 traz informações que devem, junto às do art. 52, ser apresentadas de forma prévia e adequada no momento da oferta ao consumidor no fornecimento de crédito. O direito fundamental à informação corresponde a um dever de informar. Sob a ótica da boa-fé objetiva, o dever de informar é indicado como dever anexo ou lateral do contrato, pois é inviável o estabelecimento de confiança sem a adequada informação. O fornecimento da informação, na formação do contrato, é requisito para a lealdade na relação, pois viabiliza a formação da vontade, na medida em que oferece os elementos básicos para a decisão racional de contratar ou não contratar. Não basta, contudo, apresentar as informações em formulários ou folhetos sem que estejam em linguagem acessível e sem que exista uma conversa simples e honesta por parte do fornecedor de crédito com o futuro tomador. Como diz o adágio: o excesso de informação mata a própria informação. Daí a necessidade de que a informação seja adequada. E se a instituição financeira não presta a informação de forma adequada? O efeito do abuso da liberdade de contratar ou a violação de dever anexo por informação inadequada na concessão de crédito pode ensejar uma variedade de efeitos previstos na lei 14.181/2021, entre os quais se costuma destacar a responsabilidade civil. Em caso de descumprimento, há a previsão de várias sanções, dentre elas, a redução dos juros, dos encargos ou de qualquer acréscimo ao principal e a dilação do prazo de pagamento previsto no contrato original, conforme a gravidade da conduta do fornecedor e as possibilidades financeiras do consumidor, sem prejuízo de outras sanções e de indenização por perdas e danos, patrimoniais e morais, ao consumidor. A informação inadequada para a celebração do contrato atingiria, tradicionalmente sua validade. A invalidade do contrato de concessão de crédito por informação inadequada, como um todo, contudo, não parece ser a melhor saída para todos os casos. A depender dos meandros da questão sob exame, deve ser utilizado o brocardo "utile per inutile non vitiatur", previsto no art. 184 do Código Civil3 e consubstanciado no instituto da redução e no princípio da conservação dos negócios jurídicos para, se possível, invalidar somente a cláusula ou as cláusulas que deram origem ao vício. Por exemplo: se o ato abusivo se deu pela violação do dever de informar no que concerne aos juros moratórios, a cláusula referente a esses juros merece ser invalidada, mantendo-se tão somente a cobrança dos juros legais. Se a violação do dever de informar ocorreu em relação ao instrumento contratual ser, também, um título de crédito, como ocorre nos casos de concessão de crédito e cédula de crédito bancário, tal documento perderia a eficácia cambiária, eis que ausente a informação para que ocorra a confiança. Operada a declaração de invalidade da cláusula, abre-se ao tomador do crédito a pretensão restitutória relativa à devolução dos valores pagos àquele título, que se funda, como definido em jurisprudência, na vedação geral ao enriquecimento sem causa.4 A despeito das críticas, consolidou-se ainda o entendimento jurisprudencial de que, nesses casos, a devolução se daria de forma simples, cabível a devolução em dobro somente em caso de comprovada má-fé do concedente do crédito.5 Ela não se confunde, nem afasta, todavia, a possibilidade de responsabilização civil. A violação do dever de informar ocorre em período anterior à formação do contrato, por isso desafia responsabilidade pré-contratual. A responsabilidade pré-contratual, em geral, teve berço na chamada "culpa in contrahendo". A teoria da culpa in contrahendo foi formulada por Rudolph von Jhering no ano de 1881, a partir de uma inquietação que surgia sempre que ministrava suas aulas e não encontrava respostas que lhe parecessem suficientes sobre "se a parte que culposamente errou na formação do contrato deveria responder pelos danos que causou à parte contrária".6 No direito brasileiro, Pontes de Miranda estudou a culpa in contrahendo tanto nos casos de nulidade por ilicitude ou impossibilidade da prestação, quanto nas hipóteses de não conclusão do contrato. Para o autor, "por existir o dever de verdade, ou dever de esclarecimento, cria-se entre os figurantes relação jurídica, que impõe a quem negocia proceder como as pessoas honestas procedem".7 Da mesma forma, José de Aguiar Dias concebia deveres anteriores ao contrato, classificando como delitual a responsabilidade que deriva da contrariedade à boa-fé.8 Em suas palavras, "Há um limite que não pode ser ultrapassado nos esforços que uma parte desenvolve para induzir a outra a contratar". Posteriormente, os estudos iniciais da culpa in contrahendo foram ampliados, passando por revisões doutrinárias, concebendo-se novos casos e contemplando novas hipóteses que não se restringem à questão da invalidade.9 Com efeito, a doutrina da responsabilidade pré-contratual passa a conceber, além da hipótese da culpa em contrahendo - e consequentemente a questão da invalidade, outras questões, como a sistematização apresentada por Judith Martins-Costa: o injusto rompimento das tratativas; os danos causados à pessoa ou ao patrimônio durante as negociações; a conclusão de contrato nulo, anulável ou ineficaz; a ausência ou defeituosidade de informações que seriam devidas e pela falta culposa de veracidade de informações prestadas; falsas representações na fase de tratativas, desde que não recaindo no dolo, que é abrangido por figura específica e danos culposamente causados por atos ocorridos na fase das negociações, quando tenha sido validamente constituído o contrato.10 Esse é o cenário em que se insere a responsabilidade decorrente da concessão abusiva de crédito por informação inadequada. Se a informação inadequada na concessão de crédito importar dano ao tomador, seja ele patrimonial, na modalidade de dano emergente ou lucros cessantes ou extrapatrimonial, estando presentes os elementos da responsabilidade civil, a instituição financeira deverá reparar o dano.11 Esses efeitos civis não afastam sanções de outras naturezas, desde medidas administrativas, como cassação de licença, suspensão da atividade e interdição12, impostas pelos órgãos reguladores, a penas na seara criminal, como detenção e pagamento de multa, a destacar a controversa questão sobre a função da reparação civil.13 A inovação legislativa demandará da jurisprudência um trabalho significativo para a aferição, sempre à luz do caso concreto, da existência e extensão de eventual dever de reparar, o qual dependerá de ponderação dos interesses em jogo para a caracterização de um dano injusto, de modo a não recair, como já se alertou em doutrina, "nem no esvanecimento nem na hipertrofia do dever de informar".14 *Cintia Muniz de Souza Konder é doutora em Direito Civil pela UERJ, mestre em Direito e Sociologia pela UFF. Professora de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (FND/UFRJ). Professora dos cursos de pós-graduação lato sensu da UERJ e da PUC-Rio. Sócia da Konder Sociedade de Advogados. __________ 1 MARQUES, Claudia Lima. Sugestões para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas físicas em contratos de crédito ao consumo: proposições com base em pesquisa empírica de 100 casos no Rio Grande do Sul. In: MARQUES, Claudia Lima; CAVALLAZZI, Rosângela Lunardelli (coord.). Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crédito. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 255. 2 Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5º, incisos XIV, XXXIII e LXXII. 3 Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal. 4 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2ª Seção. REsp 1360969/RS. Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze. Julg. 10 ago. 2016. Publ. DJe 19 set. 2016. Sobre a relação entre a vedação ao enriquecimento sem causa e a teoria das nulidades, v. SOUZA, Eduardo Nunes de. Teoria geral das invalidades do negócio jurídico: nulidade e anulabilidade no direito civil contemporâneo. São Paulo: Almedina, 2017, p. 343. 5 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4ª turma. AgRg no AgRg no AREsp 625561, Rel. Min. Marco Buzzi.. Publ. DJe 04 jun. 2021. 6 PEREIRA, Regis Fichtner. A Responsabilidade civil pré-contratual: Teoria geral e responsabilidade pela ruptura das negociações contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 114-115. 7 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo XXXVIII. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962, p. 320. 8 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11ª ed. revista, atualizada de acordo com o Código Civil de 2002 e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 176. 9 Neste sentido, Karina Fritz: "A culpa in contrahendo pela celebração de contrato nulo é considerada atualmente apenas uma das hipóteses da ampla figura da responsabilidade pré-contratual, assim como o rompimento injustificado das tratativas. De fato, a responsabilidade pré-contratual é figura bem mais ampla e não se limita a esses dois casos, mas surge sempre que durante a fase de preparação do negócio jurídico uma das partes causa dano à outra em função da violação de um dever decorrente da boa-fé objetiva - princípio consagrado no art. 422 do CC/2002 - do qual resultam os denominados deveres de laterais (Nebenpflichten) ou deveres de consideração (Rücksichtnahmepflichten), conforme terminologia adotada pelo BGB após a Reforma de Modernização do Direito das Obrigações, realizada em 2001. Pode-se dizer, então, conceituar a responsabilidade pré-contratual como aquela decorrente da violação dos deveres da boa-fé objetiva durante o amplo período de preparação do negócio jurídico. Essa afirmação põe em relevo que o fundamento teórico da responsabilidade repousa na boa-fé objetiva, correspondente à Treu und Glauben do direito alemão, posto que a categoria geral dos deveres de consideração decorre substancialmente do mandamento da lealdade, ínsito ao princípio". (FRITZ, Karina Nunes. A responsabilidade pré-contratual por ruptura injustificada das negociações. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 1, n. 2, jul.-dez./2012. Disponível aqui. Acesso em 14 out. 2017. 10 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 418. 11 A reparação do dano tem começado a fugir à glosa da patrimonialidade, no que Anderson Schreiber elaborou com o a "quarta tendência da responsabilidade civil brasileira". (SCHREIBER, Anderson. Novas tendências da responsabilidade civil brasileira. SCHREIBER, Anderson. Direito Civil e Constituição. São Paulo: Atlas, 2013, p. 168). 12 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Das práticas comerciais. GRINOVER, Ada Pelegrini [et al.] Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 321. 13 Cf: ROSENVALD. As funções da responsabilidade civil: a reparação e a pena civil. São Paulo: saraiva, 2017. 14 TEPEDINO, Gustavo; GUIA, Rodrigo da. Dever de informar e ônus de se informar: A boa-fé objetiva como via de mão dupla. Migalhas. Disponível aqui. Acesso em 30 ago 2021.

quinta-feira, 26 de agosto de 2021

terça-feira, 24 de agosto de 2021

O Poder Judiciário brasileiro tem sido destinatário, atualmente, de milhões de demandas decorrentes de empréstimos consignados em folha de aposentados/pensionados junto ao INSS. A lei 10.820/2003 (art. 6º) passou a permitir que aposentados e pensionistas que recebem benefícios junto ao INSS autorizem descontos em folha de pagamento. Em 2004 (lei 10.953) o dispositivo legal foi alterado, incluindo a permissão para que "a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos". Por fim, com a Medida Provisória n. 681/2015 (convertida na lei 13.172/2015), abrangeu-se, no mesmo art. 6º, o rol de operações cujos débitos mensais poderiam ser admitidos em folha, incluindo-se, também, contratos de cartão de crédito. O novo mecanismo tratado na referida lei pretendia trazer mais dignidade a uma coletividade de consumidores, com possibilidade de empréstimos consignados, que, consabidamente, por serem averbados em folha, causariam diminuição de riscos, e, portanto, de juros remuneratórios; mas, por outro lado, elasteceram problemas nas relações de consumo. No afã de ampliar suas carteiras de negócios, bancos e seus funcionários, para os quais são diuturnamente exigidas metas na angariação de novos contratos, tem-se uma forte atuação das instituições financeiras no desejo de cada vez emprestar mais. Sem dúvida, a modalidade de empréstimo consignado é convidativa, mormente porque reduz o risco de inadimplência praticamente a zero. Nesse ambiente, a experiência judiciária tem relatado uma série de novas questões que vem sendo objeto de milhares de demandas em todo o Brasil. Num apanhado geral, podemos detectar conflitos entre aposentados/pensionistas e instituições bancárias nas seguintes linhas, dentre outras: a) fraudes oriundas de estelionato, com uso de documentos falseados de consumidores; b) assédio por empregados/colaboradores bancários induzindo idosos a celebrarem empréstimos; c) concessão de empréstimos em valores superiores ao realmente pretendidos; d) renovação (sem requerimento) de empréstimos anteriormente celebrados; e) concessão de empréstimo ao aposentado/pensionista sem qualquer anuência do consumidor. Dentro do corte pretendido no presente ensaio, vamos nos ater à última hipótese, objeto de um número brutal de demandas hoje aforadas no Judiciário (mormente nos Juizados Especiais) e nos diversos PROCONs brasileiros. A reclamação é sempre a mesma: um valor é creditado na conta bancária do beneficiário do INSS, sem qualquer requerimento do consumidor, que só percebe o fato, não-raro, quando observa um desconto (parcela mensal) na sua aposentadoria ou pensão. Há diversas nuances processuais que daí decorrem, no âmbito das demandas comumente propostas judicialmente, a exemplo de declaração de inexistência da relação contratual, imposição de tutela específica com imediata cessação dos descontos, imposição de danos morais. Quanto ao valor efetivamente creditado ao consumidor, segundo construção clássica, no intuito de evitar o enriquecimento sem causa (boa-fé objetiva), deve ser devolvido à instituição bancária ou, pelo menos, abatido do valor da condenação judicial (obrigação de pagar quantia certa) em favor do consumidor. No entanto, para além dessas medidas, tradicionais em nosso Direito, uma nova tese vem sendo encampada, cujo resultado é a desnecessidade de devolução, pelo consumidor, da quantia que lhe fora creditada em conta corrente, com base na regra do CDC que prevê a "amostra grátis". Diz o CDC que "é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentro outras práticas abusivas, enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço" (art. 39, III). Entretanto, não obstante a clareza da regra, em se tratando de produto do tipo "dinheiro", é possível, sistematicamente, impor esse modelo de responsabilidade civil? Em outras palavras, crédito em conta bancária decorrente de empréstimo não solicitado, pode ser qualificado como "amostra grátis"? As vozes divergem. Vários PROCONs entendem que a prática pode ser enquadrada no conceito de amostra grátis. A Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, recentemente (maio/2021), através do seu Presidente Deputado Celso Russomano (Republicanos/SP) chegou a emitir manifestação concordante com o enquadramento dos casos na tese da amostra grátis. No entanto, a jurisprudência dos nossos tribunais caminha em direção oposta. Há decisões isoladas que reconhecem o crédito indevido como amostra grátis, como algumas extraídas da 22ª Câmara de Direito Privado do TJSP. Mas, é entendimento isolado frente às uníssonas vozes das demais Câmaras do TJ/SP, tal qual dos tribunais brasileiros em geral). Num apanhado geral, o fundamento para desconsiderar o crédito indevido como amostra grátis é a vedação do enriquecimento sem causa. Por certo, o art. 876 do Código Civil determina que "todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir". Esse um dos preceitos legais que veda o enriquecimento sem causa. Mas, tal dispositivo deve ser lido sistematicamente. Se aquele que remete um produto não solicitado pelo consumidor o faz sponte propria, dever de restituição não há, porque há regra legal que legitima a absorção da coisa ao patrimônio do destinatário. Situação muito semelhante se dá com a doação. O doador, mesmo nada devendo ao donatário, se lhe doa um bem, não pode, em princípio, pleitear restituição qualquer. Um outro argumento desfavorável à caracterização do dinheiro como amostra grátis decorre do decreto 7.212/2010, que faz menção às "as amostras de produtos para distribuição gratuita, de diminuto ou nenhum valor comercial, assim considerados os fragmentos ou partes de qualquer mercadoria, em quantidade estritamente necessária a dar a conhecer a sua natureza, espécie e qualidade" (art. 54, III). Com isso, construiu-se a interpretação que amostra grátis é aquilo que não tem valor patrimonial ou que tem valor irrisório. Nesse sentido, a razão de ser da amostra grátis é a publicidade do produto/serviço, a fim que, uma vez experimentado, sem ônus, o consumidor crie desejo pelo tipo de produto/serviço. Nessa linha de pensamento, a empresa que fornece amostra grátis, assim o faz para atrair o mercado de consumo à aquisição futura e onerosa daquele produto/serviço. Necessário anotar que o decreto 7.212/2010 compõe a legislação tributária do IPI, cujos pressupostos de caracterização de amostra grátis não servem para o Direito Civil em geral e, muito menos, para a responsabilidade civil. Especificamente, o mencionado Decreto enquadra a amostra grátis no plano da isenção tributária. O mesmo ocorre nas leis estaduais concernentes ao ICMS. Por isso, a legislação não tributa IPI/ICMS para esse tipo de produto industrializado/comercializado por não ter ele valor comercial relevante. Ainda, para fins tributários, a amostra grátis se caracteriza por ser fragmento de mercadoria estritamente necessária para dar conhecimento da natureza, espécie e qualidade do produto (art. 54, III, b). Mais ainda, a isenção tributária está condicionada à indicação "amostra grátis" no envoltório do produto, de modo destacado (art. 54, III, a), além de não exceder 20% do conteúdo da menor embalagem praticada comercialmente (art. 54, III, b). De fato, a razão da isenção é o diminuto valor ou ausência de valor comercial, algo que é lógico em se tratando de política de renúncia (isenção) tributária. E, por essas razões, tais condições são estabelecidas dentro de uma lógica estritamente tributária. Conclusivamente, se uma indústria remete a um consumidor, sem solicitação qualquer, um liquidificador de R$ 50,00, tal produto será considerado amostra grátis (civilmente), mas não será amostra grátis para fins de IPI ou ICMS. É por isso que a qualificação de amostra grátis para fins tributários não se presta ao Direito Civil. Alocar a amostra grátis, numa relação de consumo, apenas no universo de produtos/serviços sem valor ou de diminuto valor, portanto, não possui (civilmente) qualquer guarida legal. Porém, podemos ir ainda mais longe na linha argumentativa para distinguir dois campos de qualificação da amostra grátis. O primeiro campo seria a amostra grátis simplesmente como produto/serviço. É a revista dada ao consumidor que apressadamente percorre o saguão do aeroporto; é o cafezinho sugestionado nas proximidades da prateleira do supermercado; é a pequena caixa de medicamento concedida pelo médico; é o brinde que, como cliente, recebemos em casa. Esses materiais têm um condão de cordialidade/agradecimento no intuito de estreitar/manter os laços cliente-fornecedor. Ou, ainda, servem como material tipicamente publicitário. Mas, num segundo campo, temos o que podemos nominar de amostra grátis-sanção. Observando detidamente o CDC, percebemos que ao lado de uma obrigação primária (que já impõe ao fornecedor um não-fazer - vedação de remessa de produto não solicitado), reconhecida como ilícito, o mesmo art. 39, em seu parágrafo único, traz a obrigação secundária (responsabilidade civil), que por si só decreta em desfavor do fornecedor o perdimento do bem remetido ao consumidor. Eis a letra da lei: "Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento". Necessário repisar que a norma do parágrafo único referido não traz à colação mero direito do consumidor; para além disso, é regra claramente punitiva, porquanto vem em complemento sancionador à violação de um direito, consistente numa obrigação de não-fazer imposta aos fornecedores em geral. Destarte, a lei não apenas diz que é amostra grátis aquilo que se entrega ao consumidor sem solicitação deste; mais incisivamente, diz que se o fornecedor desobedece a vedação (art. 39, III) de remeter ao consumidor aquilo que não fora requerido, haverá perdimento da coisa em favor do destinatário. Conclusivamente, o parágrafo único é regra típica de responsabilidade civil. Assim, é possível concluir que ao lado da amostra grátis comumente praticada no mercado de consumo (revistas, medicamentos etc), temos uma outra classe de amostra-grátis (amostra grátis-sanção), que, por ser uma categoria diferente, não está condicionada àqueles enfoques tradicionais (diminuto/nulo valor, pequena amostragem, destinação publicitária). A leitura do parágrafo único do art. 39 do CDC não estabelece limites de valor, quantidade ou qualidade. Outro dado importante, que reforça a tese da amostra grátis, decorre de um contexto socialmente vivido. É necessário salientar que as concessões não requeridas de empréstimo consignado para aposentados/pensionistas não são casos isolados ou meros equívocos setoriais bancários. Trata-se de uma conduta bancária diuturnamente reiterada em verdadeiro abuso de poder econômico. Não por outra razão que há uma verdadeira enxurrada de demandas no Judiciário Brasileiro. Segundo a Secretaria Nacional do Consumidor, através do relatório "Consumidor em Números 2020", entre as demandas judiciais recordistas encontramos as decorrentes do setor bancário (só perdendo para setor de telecomunicações). No geral, esses empréstimos, já que concedidos a aposentados/pensionistas de baixa renda, são realizados em estado de proveito da fraqueza dessa classe de consumidores, normalmente idosos, menos letrados (quiçá, analfabetos), o que por si só já registraria ofensa a um outro dispositivo do CDC: "Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços". A tese da amostra grátis-sanção pode, contudo, confrontar com a ideia de contrato tácito, sobretudo se o consumidor, mesmo não tendo solicitado o empréstimo, uma vez o experimentando em sua conta bancária, utilizá-lo. Poderia, inclusive, somar-se ao contrato tácito o instituto da supressio/surrectio, cogitando-se de assumir-se o consumidor como contratante tendo em vista o decurso do tempo. Assim, a utilização, pelo consumidor, do crédito disponibilizado não solicitado poderia, mesmo não havendo contrato escrito, sugestionar aceitação (embora dessa suposta aceitação não teríamos como impingir ao consumidor a concordância com cláusulas contratuais desconhecidas, a exemplo dos juros remuneratórios). Contudo, parece-nos que, no quadrante normativo brasileiro, a ideia de contrato tácito deve ser expurgada com base em inexigibilidade de conduta diversa. Ora, se o CDC afirma que o produto/serviço entregue ao consumidor sem solicitação é considerado amostra grátis, assim o será independentemente do destino dado pelo consumidor. Como exigir do consumidor alguma conduta que desmonte a ideia de contrato tácito? A incorporação do produto/serviço ao patrimônio do consumidor (em decorrência do perdimento imediato do bem remetido pelo fornecedor, sem requerimento prévio) não está sujeita a qualquer condição ou conduta posterior do adquirente. E, consequentemente, não é fato posterior (utilização do capital ou, inversamente, reclamação administrativa/judicial) que irá qualificar a amostra grátis como tal. *Iure Pedroza Menezes é mestre (FDUL) e doutorando (UAL) em Direito. Professor da UNEB e da Escola Judicial de Pernambuco. Juiz de Direito. Membro do IBERC. Membro-fundador da ANNEP. Membro do IBDP. Membro da ABDPro. **Valedene Leite Pedone é especialista em Direito Processual Civil. Advogada. Assessora Jurídica do PROCON do Município de Petrolina/PE. Membro do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Referências CÂMARA DOS DEPUTADOS. Comissão vai pedir punição de bancos acusados de fraude em crédito consignado. Disponível aqui. Acesso em 18.ago.2021. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA. Disponível aqui. Acesso em 17.ago.2021.

quinta-feira, 19 de agosto de 2021

Foi bastante divulgada no início deste mês campanha publicitária em que o ex-jogador de futebol Zico é surpreendido no gramado do Maracanã por uma mensagem de voz de seu pai, José Antunes Coimbra, já falecido, que lhe pedia mais um gol, pois nunca tivera a oportunidade de vê-lo ao vivo no estádio.1 A cena, que emocionou não apenas o Galinho de Quintino, mas milhares de pessoas, lança luzes a uma questão sensível que tem desafiado a civilística: a reconstrução digital da imagem e da voz a partir de ferramentas tecnológicas, especialmente da Inteligência Artificial, e os possíveis impactos para os direitos da personalidade e para a Responsabilidade Civil. O caso de Zico foi fruto de parceria entre o Mercado Livre, patrocinador do Flamengo, com a Soundthinkers, que, se valendo de um vídeo do arquivo pessoal do ex-jogador e de um sistema de síntese neural (técnica de Inteligência Artificial), conseguiu produzir um "dicionário de voz personalizado e um novo texto com fala digitalizada"2, capazes de recriar com fidedignidade a voz de José Coimbra, falecido no ano de 1986. O episódio não constitui, contudo, novidade. A reconstrução digital da imagem e da voz de pessoas falecidas já foi utilizada diversas vezes pelo cinema e a cada dia mais vem sendo feita por pessoas comuns, que têm criado por meio de aplicativos de celular as chamadas deepfakes, cuja influência para fins antidemocráticos tem sido ressaltada, apesar da larga utilização no humor. Exemplos deste emprego podem ser colhidos do popular perfil no Instagram de Bruno Sartori (@brunnosarttori), que faz diversas vídeo-montagens satíricas com políticos, recriando não apenas a imagem, mas, recentemente, também a voz. A diferença aqui, como pontuado em outra sede, é que as reconstruções humorísticas são de fácil constatação por quem as assiste.3 Bobby Chesney e Danielle Citron descrevem as deepfakes como "a manipulação digital de som, imagens ou vídeo para imitar alguém ou fazer parecer que a pessoa fez alguma coisa - e fazer isso de uma maneira que seja cada vez mais realística, a ponto de um observador desavisado não conseguir detectar a falsificação".4 Exemplo notório no Brasil desta utilização para fins antidemocráticos foi o caso do atual governador de São Paulo, João Dória, que, às vésperas das eleições do ano de 2018, foi vinculado a um vídeo em que supostamente participava de orgia com algumas mulheres. Peritos teriam constatado se tratar de uma deepfake,5 criada para abalar a imagem e a honra do governador em meio à acirrada disputa eleitoral, já que somente com perícia era possível detectar a montagem. A possibilidade de recriar digitalmente a imagem de uma pessoa e suas projeções, como a voz, após sua morte também traz inúmeros desafios para a tutela dos direitos da personalidade, em especial do direito à imagem. Como se teve a oportunidade de afirmar em outra sede, a disrupção provocada por esse avanço tecnológico reside, sobretudo, no fato de que "a nova retratação gera imagens inéditas, não consentidas pelo retratado. É a imortalidade do ineditismo."6 Dito de outra forma: a menos que tenha havido previsão expressa em vida em relação à possibilidade de recriação póstuma - o que é relativamente comum na indústria cinematográfica de Hollywood -, o falecido jamais terá consentido para aquela recriação, que constitui imagem inédita, produzida a partir de técnicas artificiais. Seria este um óbice intransponível? Como se analisou em artigo dedicado ao tema, afigura-se possível pensar em alguns parâmetros, quais sejam: "(i) a previsão expressa em contrato em vida e autorização da família, (ii) a finalidade da recriação da imagem e (iii) a adequação da imagem criada post mortem à imagem-atributo construída em vida pela pessoa."7 Tais parâmetros poderiam atuar como standards não absolutos, a serem sopesados diante das especificidades do caso concreto. Aplicando-os à campanha envolvendo o pai de Zico, como não houve qualquer vedação em vida à recriação e, ao que tudo indica, os vídeos de que se extraiu a voz foram fornecidos com o consentimento dos herdeiros, o primeiro parâmetro estaria satisfeito. Em sequência, a finalidade de prestar homenagem ao filho, em princípio, não seria óbice. No entanto, o fato de a homenagem estar associada a uma utilização para fins lucrativos por parte da criadora da campanha publicitária poderia ser um ponto a ser levantado caso não houvesse concordância entre os herdeiros. Finalmente, não houve qualquer violação à imagem-atributo do falecido, o que, em tese, confirmaria a legalidade desta recriação específica. Resta discutir, no entanto, os impactos para a Responsabilidade Civil de recriações feitas sem o consentimento dos herdeiros. Nesse sentido, o parágrafo único do artigo 20 do Código Civil habilita o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes a requererem a proteção da imagem do de cujus, pleiteando não apenas a cessação da divulgação como, eventualmente, até mesmo a reparação prevista no caput do artigo 12, que, neste caso, a rigor, tem fundamento em direito dos próprios herdeiros, já que a personalidade se extingue com a morte.8 Aqui, todavia, a questão não é tão simples. Se por um lado eventual recriação digital para fins de utilização comercial parece ser tendencialmente proibida, o que dizer do emprego para finalidades não lucrativas e que possam ter, por exemplo, caráter educativo? Seria possível permitir a recriação digital da imagem de famosa pintora, como Tarsila do Amaral, a fim de que explicasse por meio de um avatar para frequentadores de um museu as técnicas utilizadas para pintar uma de suas telas, como Abaporu? Nesse caso, teriam os herdeiros direito a pleitear a cessação da utilização de sua imagem e a eventual indenização? Ainda que se reconhecesse o direito a cessar a exibição, restaria configurada lesão apta a demandar reparação civil? Hipóteses como essa reforçam a necessidade de se testar, caso a caso, os parâmetros apresentados anteriormente, sempre à luz da escala de valores do ordenamento. É de se cogitar, ainda, no caso de explorações comerciais não autorizadas, a aplicação de mecanismos como o lucro da intervenção, a exemplo do precedente do STJ referente à ação movida pela atriz Giovanna Antonelli e julgada no Recurso Especial nº 1.698.701 - RJ, de Relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, por meio do qual a atriz pleiteava ressarcimento em razão do uso não autorizado de sua imagem para campanha publicitária de uma farmácia de manipulação.9 Como ressaltado, a indenização aqui não foi justificada apenas pela "violação a atributos morais da imagem, mas, também, a partir do enriquecimento proporcionado à indústria de cosméticos que se valeu da imagem da atriz para auferir lucros."10 Dito diversamente, o aspecto patrimonial de sua imagem também foi indenizado, a bem da eficácia do princípio da reparação integral.11 Seja como for, os exemplos analisados revelam que, se por um lado a tecnologia, em especial a Inteligência Artificial, tem permitido assegurar de algum modo a imortalidade de pessoas queridas, por outro tem criado complexas questões para o Direito, que demandam do intérprete soluções cada vez mais criativas diante da insuficiência da legislação que, como observado no caso do pai de Zico, não vislumbrava que o ineditismo de uma imagem pudesse se tornar imortal. *Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho é professor Titular de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ (graduação, mestrado e doutorado). Ex-coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da UERJ. Doutor em Direito Civil e Mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Associado Fundador do Instituto Avançado de Proteção de Dados (IAPD). Membro da Comissão de Direito Civil da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Rio de Janeiro (OAB/RJ), do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil) e do Comitê Brasileiro da Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française (AHC-Brasil). Sócio fundador de Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho Advogados. **Filipe Medon é doutorando e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor Substituto de Direito Civil na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e de cursos de Pós-Graduação do Instituto New Law, PUC-Rio, CEPED-UERJ, EMERJ, ESA-OAB, CERS, FMP e do Curso Trevo. Membro da Comissão de Proteção de Dados e Privacidade da OAB-RJ, do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC) e do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Pesquisador em Gustavo Tepedino Advogados. Advogado. Instagram: @filipe.medon. __________ 1 O vídeo pode ser visto aqui. 2 SANTA ROSA, Giovanni. Mercado Livre recria voz do pai de Zico usando inteligência artificial. In: Tecnoblog, 04 ago. 2021. Disponível aqui. Acesso em 15 ago. 2021. 3 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo; NERY, Maria Carla Moutinho. O mérito do riso: limites e possibilidades da liberdade no humor. In: EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; LOBO, Fabíola Albuquerque; ANDRADE, Gustavo (coords.). Liberdade de Expressão e Relações Privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 228. 4 No original: "digital manipulation of sound, images, or video to impersonate someone or make it appear that a person did something - and to do so in a manner that is increasingly realistic, to the point that the unaided observer cannot detect the fake." (CHESNEY, Bobby; CITRON, Danielle. Deep Fakes: A Looming Crisis for National Security, Democracy and Privacy?, LAWFARE (Feb. 21, 2018), Disponível aqui. Acesso em 09 mar. 2019). 5 Peritos constataram montagem em vídeo vazado, afirma Doria. In: Folha de São Paulo, 24 out. 2018. Disponível aqui. Acesso em 09 jul. 2020. 6 MEDON, Filipe. O direito à imagem na era das deepfakes. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil, Belo Horizonte, v. 27, p. 251-277, jan./mar. 2021, p. 267. 7 MEDON, Filipe. O direito à imagem na era das deepfakes. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil, Belo Horizonte, v. 27, p. 251-277, jan./mar. 2021, p. 269. 8 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Pandemia e responsabilidade: a pessoa no centro do tabuleiro (Editorial). Revista IBERC, Belo Horizonte, v. 3, n. 3, p. VIII, set./dez. 2020. 9 Sobre o tema, é válida a referência ao Webinar IBERC #25 | Responsabilidade civil e enriquecimento injustificado, que se encontra disponível aqui. 10 MEDON, Filipe. O direito à imagem na era das deepfakes. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil, Belo Horizonte, v. 27, p. 251-277, jan./mar. 2021, p. 265. 11 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Limites ao princípio da reparação integral no direito brasileiro. civilistica.com, v. 7, n. 1, p. 1-25, 5 maio 2018.

terça-feira, 17 de agosto de 2021

quinta-feira, 12 de agosto de 2021

Há em curso no mercado de combustíveis do Brasil pelo menos dois movimentos de abertura do setor: i) o abandono da exclusividade da comercialização nos estabelecimentos dos postos de combustíveis, abrindo-se espaço para o delivery; e ii) o fim da tutela regulatória do modelo de bandeiramento, que impõe ao revendedor que ostente a marca de uma distribuidora ("bandeira") a obrigação de adquirir combustíveis exclusivamente daquela fornecedora. Em ambos os casos, a sistemática de tutela do consumidor, nomeadamente o direito à informação e a responsabilidade do fornecedor, tem sido posta como barreira à abertura e à inovação no setor. Há quem defenda que o delivery e a extinção do bandeiramento são ameaças ao sistema de defesa do consumidor, mas, na realidade, utiliza-se dessa retórica para se proteger um status quo que fomenta a concentração de mercado, prejudicando, ao fim e ao cabo, o próprio consumidor. É isso que discutimos nestas breves linhas. O delivery de combustíveis foi trazido ao Brasil pela GOfit, um aplicativo pelo qual o consumidor indica o local onde deseja receber o combustível e um "minicaminhão tanque" se desloca para abastecer o veículo. O modelo de negócio logo encontraria os entraves da regulação exercida pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, cujas normas impõem um modelo de fornecimento exclusivamente nos estabelecimentos dos postos de combustíveis, e da própria concorrência, que logo lançou mão de argumentos consumeristas, ambientais e de segurança operacional como fundamentos para frear a iniciativa. Entre liminares, permissões e proibições, a própria ANP viu no delivery uma oportunidade de abertura do mercado e instalou o chamado sandbox regulatório, uma alternativa para que a ultrarregulação do setor não se impusesse de forma tão incisiva à inovação trazida pela empresa. Basicamente, a "caixa de areia" implica na criação de um ambiente específico, destacado do ambiente geral, para o desenvolvimento de um modelo experimental. Lá fora, a prática é bastante difundida. No Reino Unido, precursor da prática, o Financial Conduct Authority a define como uma oportunidade para que negócios testem proposições inovativas no mercado, com consumidores reais. Na Alemanha, a prática intitulada reallabore é regulada pelo Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (Ministério da Economia e da Energia), que destaca um duplo viés desse tipo de estratégia: oportunizar a inovação e, ao mesmo tempo, aperfeiçoar a regulação por meio de uma "aprendizagem regulatória". Assim, autorizada pela ANP e seguindo uma série de regras de segurança, inclusive mais rígidas do que as regras ordinárias, a empresa passou a operar em três bairros da cidade do Rio de Janeiro. Mesmo assim, a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro editou uma lei proibindo "a prestação de serviço ao consumidor que tenha como objeto o abastecimento de veículo em local diverso do posto de combustível", sujeitando o infrator a multas e até ao cancelamento da inscrição estadual. Tudo em suposta defesa do consumidor. Como desfecho, o Supremo Tribunal Federal declarou a norma inconstitucional, por usurpação da competência privativa da União para legislar sobre energia (art. 22, IV, da Constituição Federal), e negando a prevalência do modelo de competência concorrente da União, estados e Distrito Federal para legislar sobre produção e consumo e sobre responsabilidade por dano ao consumidor (art. 24, V e VIII)1. Quanto ao bandeiramento, tudo gira em torno da regra que impõe ao posto de combustível que desejar ostentar a marca de uma distribuidora a exclusividade na aquisição dos produtos daquela distribuidora. A questão é posta pela Resolução ANP nº 41, de 2013, que em seu art. 25, §4º, estabelece que "se o posto revendedor exibir marca comercial de distribuidor em suas instalações, o revendedor deverá adquirir, armazenar e comercializar somente combustível fornecido pelo distribuidor do qual exiba a marca comercial". Pela norma, ao decidir ostentar uma "bandeira", o posto deve adquirir produtos exclusivamente daquele distribuidor. Também aqui a defesa do consumidor, notadamente o direito à informação, está na base da regra, mesmo porque inserida em dispositivo cujo caput preleciona que "o revendedor varejista de combustíveis automotivos deverá informar ao consumidor, de forma clara e ostensiva, a origem do combustível automotivo comercializado". Em audiência pública, a ANP registrou que a regra de exclusividade concentra poderes em poucos players do mercado e que o abandono dessa regra não enfraqueceria a proteção do consumidor, pois viria acompanhada de reforços informacionais e de responsabilidade do fornecedor. Trata-se, aliás, de orientação mais consentânea com uma lógica de abertura de mercado e com a própria liberdade contratual que está na base das relações privadas e principalmente das relações empresariais. Esses dois aspectos entraram no radar da ANP, que caminha no sentido de uma flexibilização regulatória que permitirá o delivery e extinguirá a tutela regulatória da regra de bandeiramento. Aliás, antecipando esse movimento de abertura, o Governo Federal acaba de editar (em 11 de agosto de 2021) Medida Provisória autorizando os postos a comercializarem combustíveis de outras marcas e a comprarem etanol diretamente dos produtores, justificando tal medida na ampliação da concorrência e no consequente favorecimento do consumidor, permanecendo intacto o seu direito à informação. Ambos os tópicos trazem consigo uma primeira reflexão: a quem interessa a abertura de qualquer mercado? A história mostra que modelos de negócio disruptivos, com os efeitos concorrenciais que lhes são peculiares, normalmente vêm acompanhados de ganhos para o mercado de consumo e, essencialmente, para os próprios consumidores, aprimorando os produtos e serviços colocados ao seu alcance, inclusive com vantagens nos preços. Assim, a inovação é um componente essencial ao desenvolvimento do mercado, que interessa a todos os agentes econômicos, inclusive aos consumidores. Como segunda reflexão, deve-se indagar se a inovação seria incompatível com a sistemática de defesa do consumidor, principalmente no tocante ao direito à informação, à proteção da vida, saúde e segurança e à responsabilidade do fornecedor. Obviamente, não. O Código de Defesa do Consumidor oferece plena proteção inclusive quando se tratar de produto ou serviço potencialmente perigoso ou nocivo. Aliás, perceba-se que, a teor do art. 9º do CDC, a periculosidade ou nocividade do produto ou serviço é contrabalanceada pela ênfase no dever de informação imposto ao fornecedor. A única proibição apriorística fica por conta do fornecimento de produtos ou serviços de alta periculosidade (art. 10), assim considerados aqueles cuja periculosidade ou nocividade extrapole a normalidade e a previsibilidade, o que definitivamente não ocorre no fornecimento de combustíveis fora do posto, pois acompanhado de regras de segurança ainda mais rígidas do que as normalmente seguidas, estabelecidas pela própria ANP como condicionantes do sandbox. Assim, tratando-se de produto ou serviço de periculosidade inerente ou latente, não há falar-se em proibição prévia da atividade, mas em reforço da estrutura normativa de tutela pelas vias da informação ao consumidor e da responsabilidade do fornecedor. Além disso, o CDC abre inegável espaço para a inovação ao consagrar o risco de desenvolvimento como eximente de responsabilidade do fornecedor. Sobre o tema, Paulo Roque Khouri consigna que o risco de desenvolvimento acaba se impondo à coletividade, "que tem inegáveis ganhos com o desenvolvimento tecnológico"2. Essa abertura à inovação é mais um mérito do CDC e a leitura que a doutrina faz sobre o tema se coaduna com um modelo protecionista, mas não paternalista. De todo modo, principalmente em modelos de negócio disruptivos (não apenas inovadores), o desenvolvimento deve vir acompanhado do reforço das estruturas normativas de tutela do consumidor. O que não se admite é que a retórica da tutela consumerista se coloque como barreira a um movimento benéfico ao consumidor e ao mercado. Não se pode, assim, realizar uma espécie de controle prévio de adequação de um modelo de negócio à tutela do consumidor em abstrato, pois isso implicaria paternalismo incompatível com a lógica de livre mercado. É principalmente nas situações da vida que a proteção do consumidor se impõe, não como uma falácia de tutela preventiva. No caso do delivery de combustíveis, sobreleva-se a importância do regime de responsabilização do fornecedor pelo fato do produto ou do serviço; no caso do fim do bandeiramento, é o direito à informação que merecerá reforço. E tudo isso é plenamente concretizável sem que se altere qualquer nuance do Código ou da sua filosofia protetiva. Agora, com o já decretado fim da tutela regulatória do bandeiramento pelo Governo Federal, é de se esperar uma reação das grandes distribuidoras e certamente o argumento da defesa do consumidor será utilizado. Mas não se pode admitir que essa retórica seja manejada contra o próprio consumidor. A disciplina protetiva não pode funcionar como um filtro antecipado de validação de novos modelos de negócio, principalmente daqueles mais disruptivos. Concretiza-se, sim, na prática das relações de consumo. Havendo risco de confusão, haverá reforço informacional; havendo lesão ao consumidor imputável ao fornecedor, haverá o dever de indenizar, e isso permanece intacto tanto para o delivery de combustíveis quanto para a realidade "pós-bandeiramento". *Adisson Leal é coordenador da filial Brasília do escritório Magro Advogados. Doutorando em Direito Civil pela USP. Professor e coordenador do curso de Direito da Universidade Católica de Brasília. Foi pesquisador-visitante da Ludwig-Maximilians-Universität München. Foi Assessor de ministro do STF. **Alberto Coimbra é sócio do escritório Magro Advogados, coordenador das equipes de contencioso cível, precatórios/creditórios e regulatório. Pós-graduando em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Graduado em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da UFRJ. __________ 1 Trecho da ementa: "A legislação estadual impugnada com o escopo de coibir a atividade de "delivery de gasolina e etanol" exorbitou sua competência e usurpou competência privativa da União para legislar sobre energia. A matéria das normas impugnadas é regulada pela lei 9.478/1997, pela qual se definem normas gerais sobre a política energética nacional e pela resolução 41/2013 da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, na qual estabelecidos os requisitos necessários à autorização para o exercício da atividade de revenda varejista de combustíveis automotivos. É inconstitucional norma estadual pela qual usurpada a competência privativa da União para legislar sobre energia e por ela estabelecida regulamentação paralela e contraposta à legislação federal existente, por ofensa ao que se dispõe no inc. IV do art. 22 da Constituição da República. Precedentes." (ADI 6580, rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 12 de maio de 2021). 2 Paulo Roque Khouri, Direito do Consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo, 6 ed., Editora Atlas, ebook.

terça-feira, 10 de agosto de 2021

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APOIADORES

FOMENTADORES

COORDENAÇÃO

Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho é professor titular e ex-coordenador do programa de pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da UERJ (mestrado e doutorado). Doutor em Direito Civil e mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Presidente do Fórum Permanente de Direito Civil da Escola Superior de Advocacia Pública da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro (ESAP/PGE). Vice-presidente do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos da Responsabilidade Civil). Autor de livros e artigos científicos. Advogado, parecerista e consultor em temas de Direito Privado.

Fernanda Schaefer é pós-doutora pelo Programa de pós-graduação Stricto Sensu em Bioética da PUC-PR. Doutora em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná, curso em que realizou Doutorado Sanduíche nas Universidades do País Basco e Universidade de Deusto (Espanha). Professora do UniCuritiba. Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito Médico e da Saúde da PUC-PR. Assessora Jurídica do CAOP Saúde MPPR.

Igor de Lucena Mascarenhas é advogado e professor universitário nos cursos de Direito e Medicina (UFPB / UNIFIP). Doutorando em Direito pela UFBA e doutorando em Direito pela UFPR. Mestre em Ciências Jurídicas pela UFPB. Especialista em Direito da Medicina pelo Centro de Direito Biomédico vinculado à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

Nelson Rosenvald é advogado e parecerista. Professor do corpo permanente do Doutorado e Mestrado do IDP/DF. Pós-Doutor em Direito Civil na Università Roma Tre. Pós-Doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra. Visiting Academic na Oxford University. Professor Visitante na Universidade Carlos III, Madrid. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. Foi Procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais.

Paulo Roque Khouri é doutorando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP. Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - UNICEUB (1992) e em Jornalismo pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) (1987); mestrado em Direito Privado pela Universidade de Lisboa (2006). Atualmente é professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), sócio do escritório de advocacia Roque Khouri & Pinheiro Advogados Associados S/C.

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