Migalhas Notariais e Registrais

Texto de autoria de Reinaldo Velloso dos Santos Encerra-se em 19 de agosto de 2020 o prazo para apreciação, pelo Presidente da República, do Projeto de Lei de Conversão da MP 944, de 3 de abril de 2020, remetido à sanção, o qual "institui o Programa Emergencial de Suporte a Empregos; altera as leis .430, de 27 de dezembro de 1996, e 13.999, de 18 de maio de 2020; e dá outras providências". A MP 944, de 3 de abril de 2020, teve como principal objetivo viabilizar operações de crédito com empresários, sociedades empresárias e sociedades cooperativas, com a finalidade de pagamento de folha salarial de seus empregados, por meio de programa destinado às pessoas com receita bruta anual entre R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). É notório que diversos setores da atividade econômica foram gravemente afetados pela emergência de saúde pública de importância internacional relacionada ao coronavírus (Covid-19). Assim, o acesso ao crédito neste momento revela-se fundamental para a preservação das empresas e dos empregos, beneficiando a economia do país e o bem-estar de seus cidadãos. A concessão de crédito, no entanto, depende de uma série de outros fatores que são sopesados no momento de sua solicitação, especialmente a capacidade de adimplemento do tomador e a existência de meios que mitiguem eventual prejuízo decorrente da operação de crédito. Em um período tão conturbado como o atualmente vivido por nossa sociedade, em que as perspectivas relativas a diversos setores econômicos são sombrias, fornecedores tendem a exigir pagamento antecipado ou garantias para venda ou prestação de serviços de forma faturada. Por sua vez, instituições financeiras agem de forma mais cautelosa, negando acesso ao crédito ou estipulando taxas compatíveis com o maior risco envolvido na operação. Nesse contexto, o Projeto de Lei de Conversão da MP 944/2020 trouxe em seu bojo uma importante inovação que deve contribuir com a retomada da atividade econômica: a possibilidade de utilização do protesto notarial para registro como perda do crédito na apuração do lucro real da pessoa jurídica. Com efeito, o art. 18 desse Projeto prevê o acréscimo à lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, da seguinte disposição: "Art. 9º-A Na hipótese de inadimplência do débito, as exigências de judicialização de que tratam a alínea c do inciso II e a alínea b do inciso III do § 7º do art. 9º e o art. 11 desta Lei poderão ser substituídas pelo instrumento de que trata a Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, e os credores deverão arcar, nesse caso, com o pagamento antecipado de taxas, de emolumentos, de acréscimos legais e de demais despesas por ocasião da protocolização e dos demais atos." Cumpre ressaltar que atualmente o registro, como perda, de valores mais expressivos depende da propositura de ação judicial. Nesse sentido, as disposições da lei 9.430/1996: "Art. 9º As perdas no recebimento de créditos decorrentes das atividades da pessoa jurídica poderão ser deduzidas como despesas, para determinação do lucro real, observado o disposto neste artigo. [...] § 7º Para os contratos inadimplidos a partir da data de publicação da Medida Provisória nº 656, de 7 de outubro de 2014, poderão ser registrados como perda os créditos: [...] II - sem garantia, de valor: [...] c) superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), vencidos há mais de um ano, desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento; III - com garantia, vencidos há mais de dois anos, de valor: [...] b) superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento ou o arresto das garantias; [...] Art. 11. Após dois meses do vencimento do crédito, sem que tenha havido o seu recebimento, a pessoa jurídica credora poderá excluir do lucro líquido, para determinação do lucro real, o valor dos encargos financeiros incidentes sobre o crédito, contabilizado como receita, auferido a partir do prazo definido neste artigo. § 1º Ressalvadas as hipóteses das alíneas a e b do inciso II do § 1º do art. 9º, das alíneas a e b do inciso II do § 7º do art. 9º e da alínea a do inciso III do § 7º do art. 9º, o disposto neste artigo somente se aplica quando a pessoa jurídica houver tomado as providências de caráter judicial necessárias ao recebimento do crédito". Deve-se ter em vista que muitas dessas ações judiciais são propostas apenas para permitir a dedução tributária da perda, sem que exista qualquer perspectiva quanto ao recebimento do crédito, já que relativas a dívidas contraídas por empresas com atividades encerradas ou com ativos de diminuto valor, situações que não justificam a movimentação desnecessária da máquina judiciária. Nesse cenário, permitir que as empresas optem pela via judicial apenas quando seja vislumbrada alguma possibilidade de sucesso das medidas, representará um inegável avanço. A legislação processual civil estabelece a regra de que o devedor responde com todos os seus bens para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei1. Mas em inúmeros casos o devedor não possui bens passíveis de penhora, sua localização é ignorada ou suas atividades foram encerradas de forma irregular, situações de pouca efetividade do processo judicial. Por outro lado, ao promover o protesto do título ou documento de dívida, o credor trilha um caminho alternativo, mais célere e menos oneroso, em um âmbito não litigioso e com a concreta possibilidade de obter a satisfação de seu crédito, no tríduo legal2 ou posteriormente. E, mesmo quando o devedor se queda inerte, o protesto inverte a iniciativa: ao invés do credor buscar a satisfação de seu direito, é o devedor que eventualmente busca a quitação ou a renegociação do débito, com vistas ao cancelamento do protesto. O protesto notarial, cabe salientar, é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida3. Como ato de incumbência de um tabelião, profissional do Direito dotado de fé pública4, é revestido da autenticidade e da publicidade inerente aos serviços notariais5. Sua autenticidade decorre da investidura do titular após aprovação em concurso público de provas e títulos, da minuciosa disciplina legal e normativa da atividade e da permanente fiscalização pelo Poder Judiciário6. Em relação à publicidade, aliás, é importante consignar que o protesto resguarda não apenas o interesse particular do credor, mas propicia conhecimento público da situação de inadimplência, já que compete ao tabelião de protesto, "na tutela dos interesses públicos" e privados, "prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados", na forma prevista na lei 9.492/19977. A publicidade do protesto não se restringe à tradicional certidão expedida a qualquer interessado8, pelo período mínimo de 5 (cinco) anos9, mas decorre também do fornecimento de informações às entidades de proteção ao crédito10. Além disso, a central nacional de serviços eletrônicos compartilhados dos tabeliães de protesto disponibiliza consulta gratuita quanto a devedores inadimplentes e aos protestos realizados11, serviço prático, confiável e cada vez mais utilizado pela população. Tais características do protesto notarial têm, ao longo da história, conferido elevado grau de credibilidade a esse ato probatório12. Para os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o respaldo institucional dos tabelionatos de protesto representará um importante ponto de apoio para o exercício das atividades de fiscalização, especialmente tendo em vista a possibilidade de pronta verificação da regularidade da escrituração fiscal da dedução13. Embora as origens do protesto remontem à letra de câmbio, o fato é que em nosso país o instituto passou a ser utilizado no âmbito civil14 e posteriormente em outros ramos do Direito, incluindo o Tributário, com a expressa previsão legal de protesto das certidões da dívida ativa15, procedimento cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.13516. Neste particular, cumpre apontar que o instituto tem permitido a recuperação de créditos, incrementando o índice de arrecadação de créditos de menor valor17 e viabilizando a concentração de esforços, no âmbito judicial, para as ações versando sobre valores mais expressivos e casos com maior possibilidade de êxito. Cabe observar que a nova medida legislativa está em consonância com um movimento de extrajudicialização de procedimentos, fenômeno verificado ao longo de muitos séculos18, mas que nos últimos anos tem se intensificado, com a previsão de inventários e divórcios por escritura pública, da usucapião extrajudicial e da simplificação da retificação de registro civil, dentre outras medidas. Nessa mesma direção, o Código de Processo Civil previu que o Estado promoverá a solução consensual dos conflitos, sempre que possível, e consagrou expressamente o estímulo à conciliação, à mediação e a outros métodos de solução consensual de conflitos (art. 3º, § 2º e § 3º). De fato, a atuação do Poder Judiciário deve ser reservada aos casos em que outros mecanismos alternativos não tenham permitido aos interessados a satisfação de seu direito ou para as hipóteses em que a intervenção judicial seja necessária e apta a conduzir ao resultado almejado. Nesse contexto, uma vez sancionado o Projeto, as empresas sujeitas ao regime de tributação por lucro real poderão, a partir da avaliação das circunstâncias, definir pela conveniência ou não da propositura ou do prosseguimento da demanda judicial, evitando a desnecessária movimentação da máquina judiciária. E a diminuição da sobrecarga conferirá maior agilidade à tramitação dos demais feitos. Conclui-se, assim, que a mudança legislativa deve beneficiar não apenas as empresas sujeitas a essa forma de tributação, mas toda a sociedade brasileira, especialmente nesse momento tão triste de nossa história. *Reinaldo Velloso dos Santos é tabelião de Protesto em Campinas, mestre e doutorando em Direito Comercial pela USP e coordenador do Grupo de Pesquisa e Produção Científica "Tabelionato de Protesto" da Escola Nacional de Notários e Registradores - ENNOR. __________ 1 Conforme art. 789 do Código de Processo Civil. 2 Dispõe a lei 9.492, de 10 de setembro de 1997, que: "Art. 12. O protesto será registrado dentro de três dias úteis contados da protocolização do título ou documento de dívida". 3 Lei 9.492/1997, art. 1º. 4 Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994, art. 3º. 5 A lei 9.492/1997 estabelece que: "Art. 2º Os serviços concernentes ao protesto, garantidores da autenticidade, publicidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei". 6 Conforme previsto no caput e parágrafos do art. 236 da Constituição Federal. 7 Como disposto no art. 3º dessa Lei. 8 Dispõe a lei 9.492/1997 que: "Art. 31. Poderão ser fornecidas certidões de protestos, não cancelados, a quaisquer interessados, desde que requeridas por escrito". 9 Nos termos do art. 27 da lei 9.492/1997. 10 A lei 9.492/1997 estabelece que: "Art. 29. Os cartórios fornecerão às entidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, quando solicitada, certidão diária, em forma de relação, dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmo parcialmente". 11 Conforme art. 41-A, caput e inciso III, da lei 9.492/1997, incluído pela lei 13.775, de 20 de dezembro de 2018. Essa central eletrônica foi regulamentada pelo Provimento nº 87, de 11 de setembro de 2019, da Corregedoria Nacional de Justiça. 12 Segundo Pontes de Miranda: "Ato formal, o protesto é essencialmente probatório". Tratado de Direito Cambiário. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2001. v. I. p. 500. 13 É interessante observar a possibilidade de disponibilização de acesso a esses protestos por meio da central eletrônica de serviços compartilhados, na forma do § 1º do art. 41-A da lei 9.492/1997, segundo o qual: "§ 1º A partir da implementação da central de que trata o caput deste artigo, os tabelionatos de protesto disponibilizarão ao poder público, por meio eletrônico e sem ônus, o acesso às informações constantes dos seus bancos de dados". 14 Como afirmado em outra oportunidade: "O relato histórico evidenciou a sensível ampliação do campo de aplicação do protesto que, embora costumeiramente atrelado ao direito cambiário, se irradiou para obrigações tipicamente tratadas no âmbito civil". In: SANTOS, Reinaldo Velloso dos. Apontamentos sobre o protesto notarial. 2012. Dissertação (Mestrado) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo. p. 199. Disponível em: . Acesso em: 14 ago. 2020. 15 A lei 12.767, de 27 de dezembro de 2012, incluiu parágrafo único no art. 1º da lei 9.492/1997. 16 Quando foi fixada tese nos seguintes termos: "O protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política". 17 No âmbito da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por exemplo, a portaria 429, de 4 de junho de 2014, dispõe que: "Art. 1º As certidões de dívida ativa da União e do FGTS, de valor consolidado de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), poderão ser encaminhadas para protesto extrajudicial por falta de pagamento, no domicílio do devedor". 18 José Frederico Marques, ao tratar da jurisdição voluntária na Idade Média já apontava que: "tais atos eram praticados pelo magistrado assistido de um notário, sendo que este, aos poucos, foi absorvendo grande número das funções de jurisdição voluntária". Ensaio sobre a jurisdição voluntária. Rev., atual. e complem. por Ovídio Rocha Barros Sandoval. Campinas: Millenium, 2000. p. 151.

1. INTRODUÇÃO   Tabelião de notas pode ou não lavrar escritura pública dispensando um filho de colacionar uma doação de um imóvel ocorrida há muitos anos atrás? Essa escritura precisaria ser averbada na matrícula do imóvel? A questão tem utilidade prática: vários pais, depois de doarem bens a filhos de anteriores relacionamentos com a crença de que eles não precisariam "devolver" essas liberalidades ao futuro espólio, descobrem a verdade e, assim, pretendem afastar esse dever de colação. Objetivamos tratar dessas questões neste artigo por se tratar de questão comum no quotidiano dos cartórios.   2. PROTEÇÃO DA "LEGÍTIMA"   Quem tem ascendente, cônjuge ou descendente (herdeiros necessários) só pode dispor, por testamento, de metade do seus bens (parte disponível), pois a outra metade - que é chamada de "legítima" - pertence, de pleno direito, a esses herdeiros necessários (arts. 1.789 e 1.845, CC). Em poucas palavras, se tenho um filho, não posso deixar, por testamento, 100% dos meus bens a um amigo. Só posso deixar, no máximo, 50%.   Daí se indaga: posso "driblar" essa proibição fazendo, em vida, uma doação de 100% dos meus bens a um amigo?   A resposta é não! O nosso ordenamento censura essa tentava de "burla" à legítima, estabelecendo que essa doação será nula no que exceder 50% do meu patrimônio no momento da doação. Trata-se do art. 549 do CC, que considera nula a chamada "doação inoficiosa". Não é dela, porém, que vamos tratar neste artigo. Nosso foco será a doação a descendentes.   De qualquer forma, é certo que a "legítima" dos herdeiros necessários é protegida diante de terceiros, seja por atos causa mortis (testamento), seja por atos inter vivos (doação). A proteção da legítima não é apenas diante de terceiros, mas também perante outros herdeiros necessários. Há pais que gostariam de, por diversos motivos, prestigiar patrimonialmente mais um filho do que outro. Pergunta-se: poderia um pai solteiro deixar, por testamento, 100% dos seus bens a esse filho predileto? A resposta é não, pois o testador só poderia dispor de 50% dos seus bens em respeito à legítima dos herdeiros necessários. No exemplo, o testador poderia deixar apenas 50% dos seus bens ao filho predileto, ao passo que a outra metade seria rateada entre todos os seus filhos, com inclusão do filho favorito. O filho favorito, além de receber metade do patrimônio do pai por sucessão testamentária, receberá ainda um quinhão da outra metade por sucessão hereditária legítima. Insistente, talvez esse pai pense em tentar "burlar" essa proibição de testar sobre 100% dos seus bens por meio de uma doação. Indaga-se: o pai - que tenha uma renda mensal suficiente para sua sobrevivência1 - poderia doar 100% dos bens a um filho favorito, de maneira que, com sua morte, nada sobraria a ser partilhado em favor dos outros filhos malquistos? Essa pergunta nos leva ao coração deste artigo, que é a figura da antecipação de herança do art. 544 do CC e da colação (art. 2.002 e ss do CC). 3. DOAÇÃO COMO ANTECIPAÇÃO DE HERANÇA E COLAÇÃO   Em regra, presume-se que doação feita a descendente ou a cônjuge é apenas uma antecipação de herança. Por isso, como regra geral, nesses casos, há dever de o donatário colacionar a liberalidade recebida quando da morte do doador, para efeito de igualar o seu quinhão hereditário com o do viúvo ou com o dos demais descendentes - mesmo os nascidos posteriormente ou havidos de outros relacionamentos do de cujus (irmãos bilaterais ou unilaterais)2 (arts. 544, 2.002 e 2.003, CC). A ideia é a de que, ao final da sucessão hereditária, todos os herdeiros tenham recebido patrimônio de valor igual, com inclusão das doações antecipadas em vida pelo de cujus3. Suponha, por exemplo, que João tem dois apartamentos de igual valor e dois filhos. Caso ele decida doar um apartamento a um dos filhos e, logo em seguida, faleça, o outro apartamento irá, por sucessão hereditária, apenas ao outro filho, visto que um apartamento já foi antecipado ao primeiro filho (que terá de trazer esse bem à colação para igualar sua porção da legítima à dos demais herdeiros necessários). Desse modo, cada um dos filhos ficará, ao final de tudo, com um apartamento. O Professor Pablo Stolze, em uma das obras brasileiras mais importantes sobre doação, após olhar para a figura da colação em vários países (Itália, Argentina, Cabo Verde, Espanha e Portugal), afirma que colação pode ser definida como "o ato jurídico pelo qual o herdeiro/donatário leva ao inventário, em conferência, o valor do bem doado por ascendente seu, a fim de resguardar a legítima dos demais herdeiros necessários, mediante reposição do acervo"4. A regra geral acima comporta uma exceção: a existência de cláusula expressa dispensando o filho donatário de colacionar a liberalidade. Isso, porém, só será admitido se, no momento da liberalidade, o bem doado não ultrapassar 50% do patrimônio total (art. 2.005, caput, do CC). A dispensa de colação não pode ser presumida ou tácita, salvo no caso do parágrafo único do art. 2.005 do CC! Tem de ser expressa e por escrito5. Nas palavras do Professor Flávio Tartuce, "o ato de dispensa não pode ser presumido, devendo ser expresso e inequívoco"6. No exemplo acima, se João tivesse doado um dos apartamentos a um dos filhos com cláusula expressa de dispensa de colação, a situação seria diferente. Esse filho seria prestigiado: além de não ter de colacionar esse apartamento, ainda teria direito à metade do outro apartamento por sucessão causa mortis. Há uma exceção em que a dispensa de colação é presumida (e, portanto, não depende de previsão expressa): a hipótese em que, no momento da liberalidade, o donatário não seria chamado a suceder (art. 2.005, parágrafo único, CC). É o caso, por exemplo, de uma doação feita a um neto quando os filhos estavam vivos. Nessa hipótese, presume-se a dispensa de colação, pois o neto não iria concorrer com os filhos na eventual sucessão causa mortis do doador. Outra exceção é a doação feita a cônjuge antes do CC/2002, pois, como ele não era herdeiro necessário à época do CC/1916, não havia dever de colação, tudo conforme já decidiu o STJ7.   4. DISPENSA DE COLAÇÃO PÓS-DOAÇÃO   A dispensa de colação pode ser feita em ato posterior à doação? O tabelião de notas pode lavrar escritura pública para dispensar de um filho de colacionar um imóvel doado há muitos anos atrás? Entendemos que sim, desde que respeitada a parte disponível no momento dessa dispensa posterior8. O STJ, analisando caso sob a ótica do CC/1916, já se manifestou nesse sentido9, cenário que deve ser estendido ao ambiente do CC/2002 diante da similaridade do regime jurídico. A dispensa de colação pode ser feita a qualquer momento após a data da doação, desde que, no momento dessa dispensa, o valor da coisa doada (no valor de mercado de então) não exceda a 50% do patrimônio líquido do doador. Calcular-se-á a parte disponível de acordo com o patrimônio do doador no momento do ato de dispensa, e não no da doação. Basta que esse ato seja feito de acordo com a forma legal exigida para o contrato de doação: se a doação exigia escritura pública por ter envolvido imóvel de valor superior a 30 salários mínimos, a dispensa pós-doação também deverá seguir essa forma pública. Não batizaríamos essa escritura de "re-ratificação da doação" - tal como se deu em caso analisado pelo STJ10-, pois não se está corrigindo (retificando) nada, mas apenas se abrindo mão de um direito que fora "retido" pelo doador em favor dos demais herdeiros necessários. Seja como for, nominar a escritura de "re-ratificação" não geraria nulidade, pois o que importa é o conteúdo do negócio, e não o seu envelope formal. Há dois motivos a respaldar a dispensa de colação pós-doação. O primeiro é o de que o art. 2.006 do CC, ao autorizar a dispensa de colação tanto em testamento (que só terá eficácia com a morte do testador) quanto no ato da liberalidade, deixou cronologicamente aberto ao doador a possibilidade de, em vida, dispensar a colação a qualquer momento. Afinal de contas, quem pode o mais pode o menos: se o doador pode dispensar a colação após a sua morte por meio de testamento, com muito mais razão ele o pode fazer em vida por meio de negócio jurídico específico. O segundo é o princípio da disponibilidade, segundo o qual o titular de um direito pode dispor livremente dele. O doador, ao fazer uma doação sem dispensa de colação, reteve, para si (mas em favor dos demais herdeiros necessários), parte um direito cujo exercício será, como a sua morte, transmitido aos seus herdeiros necessários. Enquanto titular desse direito, o doador pode dispor dele. A solução acima respeita a legítima e se concilia com o direito do doador de dispor dos seus bens em vida. Ela será útil para os casos de o doador ter esquecido de colocar a cláusula de dispensa ou de o doador, posteriormente à doação, ter enriquecido e ter passado a ter condições de respeitar a legítima (metade do seu patrimônio). Uma cautela convém ser adotada na lavratura do instrumento de dispensa pós-doação: catalogar bens (com as devidas provas) e dívidas a ponto de demonstrar que o patrimônio líquido do doador é confortável para esse ato. Assim, por exemplo, se o apartamento doado se estimou em um milhão de reais, convém o doador demonstrar que, no mínimo, o seu patrimônio líquido atual é também de um milhão, de modo a que a dispensa da colação não está exorbitando a sua parte disponível. Eventual empobrecimento posterior do doador é irrelevante, pois a validade e a eficácia da dispensa de colação não levam em conta a sua situação patrimonial futura. Sob essa ótica, no exemplo acima, se o doador vier a falecer em plena miséria, o filho que recebeu o apartamento de um milhão de reais com posterior dispensa de colação ficará em condição vantajosa ao seu irmão, que nada receberá a título de herança. Alerta-se para o fato de que é fundamental que, no ato da dispensa da colação, sejam levadas em conta todas as doações feitas ao filho, estimando o valor total de todas elas ao tempo da dispensa. Entendimento contrário chancelaria uma burla ao regime da legítima por meio de doações sucessivas a um filho predileto. Se, por exemplo, um pai doou, em momentos diferentes, dois imóveis de valores iguais a um filho preferido, caso esse pai queira dispensar a colação sobre esses dois imóveis, ele deverá ter, no mínimo, um patrimônio líquido correspondente a esses dois imóveis, tudo com vistas a proteger a legítima. Se, no exemplo acima, o pai nada tiver de patrimônio, ele poderá dispensar a colação apenas em relação a um dos imóveis doados, pois o outro, como terá de ser colacionado, resguardará a legítima dos demais herdeiros necessários. Em arremate, a dispensa de colação pós-doação depende de consentimento do donatário, pois ninguém é obrigado a receber liberalidades. A dispensa de colação pós-doação é uma liberalidade e, como tal, aperfeiçoa-se por um negócio jurídico bilateral, à semelhança do que se dá com outras liberalidades (como a doação e a remissão de dívidas11). Nesse sentido, a própria dispensa de colação por meio de testamento na forma do art. 2.006 do CC12 dependerá de aceitação do sucessor testamentário. O consentimento do donatário poderá se dar em instrumento diverso do utilizado pelo doador para a dispensa pós-doação, mas, nesse caso, o cálculo da legítima deverá levar em conta o momento em que se aperfeiçoou esse negócio jurídico complementar, ou seja, no momento da manifestação do consentimento do donatário. 5. CONCLUSÃO   É cabível a dispensa da colação pós-doação, desde que: (1) seja respeitada a legítima, que será calculada no momento dessa dispensa de colação, a qual se aperfeiçoa com a manifestação de vontade tanto do doador quanto do donatário; (2) seja formalizada pela forma exigida por lei para a doação; e (3) haja consentimento do donatário. Convém que, no ato da dispensa pós-doação, seja demonstrado que o patrimônio líquido do doador é suficiente para evitar desconfortos probatórios no futuro. Além disso, na hipótese de ter havido doações sucessivas, todas elas deverão ser avaliadas em conjunto de acordo com o seu valor ao tempo da dispensa de colação, tudo a fim de evitar burlas à proteção da legítima. ____________   *Carlos E. Elias de Oliveira é Professor de Direito Civil, Notarial e de Registros Públicos na Universidade de Brasília - UnB -, na Fundação Escola Superior do MPDFT - FESMPDFT e em outras instituições em SP, GO e DF. Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil (único aprovado no concurso de 2012). Advogado/Parecerista. Ex-Advogado da União. Ex-assessor de ministro STJ. Doutorando, mestre e bacharel em Direito pela UnB (1º lugar em Direito no vestibular 1º/2002 da UnB). ____________   1- Isso afastaria a vedação à doação universal anunciada no art. 548 do CC ("art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador").   2- STJ, REsp 1298864/SP, 3ª Turma, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 29/05/2015; REsp 730.483/MG, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ 20/06/2005. 3- Temos que o fato de a regra geral ser a presunção de haver o dever de colação é um entre os vários exemplos do que chamamos de princípio da proteção simplificada do agraciado (OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. O princípio da proteção simplificada do luxo, o princípio da proteção simplificada do agraciado e a responsabilidade civil do generoso. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisa/CONLEG/Senado, Dezembro/2018. Disponível em: Clique aqui. Acesso em. 4 de dezembro de 2018.   4- GAGLIANO, Pablo Stolze. O Contrato de Doação: análise crítica do atual Sistema jurídico e os seus efeitos no Direito de Família e das Sucessões. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, pp. 55-57   5- STJ, REsp 730.483/MG, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ 20/06/2005.   6- TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 666. 7- "A doação feita ao cônjuge antes da vigência do Código Civil de 2002 dispensa a colação do bem doado, uma vez que, na legislação revogada, o cônjuge não detinha a condição de herdeiro necessário." (STJ, REsp 1346324/SP, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, DJe 02/12/2014). 8- Os sempre geniais Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves entendem diversamente, afirmando que a dispensa "do dever de colação tem de ser expressa e estar contida no próprio instrumento de doação, não podendo ser inserida posteriormente" (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: contratos, teoria geral e contratos em espécie. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, p. 886). Os nobres juristas fazem citação ao REsp 730.483/MG, mas é preciso realçar que esse julgado não discutia o momento em que a dispensa de colação deve ser manifestada (se no ato da doação ou se posteriormente), mas apenas tratava da vedação de se reputar implícita essa cláusula de dispensa. Assim, na verdade, o que os preclaros civilistas não quiseram dizer que o STJ já tenha decidido pela vedação de dispensa de colação pós-doação, até porque, na verdade, há precedente contrário daquela Corte (STJ, REsp 440.128/AM, 3ª Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01/09/2003). 9- "Colação. Escritura de ratificação. Possibilidade. Manifestação de vontade do autor da herança. Preservação. Artigos 82, 148, 149 e 1.789 do Código Civil. 1. Realizada a escritura de ratificação das doações, que não ultrapassaram o limite da parte disponível, dispensando a colação, tudo compatível com a realidade vivida entre doador e donatário, pai e filho, não deve ser maculada a vontade do autor da herança. 2. A ratificação retroage à data das doações, preenchido, assim, o requisito do art. 1.789 do Código Civil. 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 440.128/AM, 3ª Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01/09/2003). 10- STJ, REsp 440.128/AM, 3ª Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01/09/2003. 11- Art. 385 do CC: "A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro". 12- Art. 2.006 do CC: "A dispensa da colação pode ser outorgada pelo doador em testamento, ou no próprio título de liberalidade".

Texto de autoria de Izaías Gomes Ferro Júnior Atualmente a hipoteca convencional encontra-se em verdadeiro ocaso jurídico. Não é mais constituída em praticamente nenhum contrato1. A hipoteca sobrevive, pois ainda é constituída por instrumentos cedulares rurais, pois o decreto-lei 167/67 não prevê outra forma de garantia para bens imóveis2. O funcionamento das hipotecas cedulares rurais para o agronegócio é satisfatória e o índice de excussão é baixíssimo3. O proprietário rural, via de regra, paga suas dívidas e ao segura-la junto ao credor, mitiga o inadimplemento, com eventual "quebra da safra"4. Percebeu-se a fragilidade da hipoteca convencional, ou caução de bem imóvel (que é hipoteca, lato sensu) no ordenamento jurídico brasileiro, com algumas decisões de nossos tribunais e principalmente com a edição da súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça5 e, por isso, tal garantia real praticamente deixou de ser celebrada, dando lugar a Alienação Fiduciária em Garantia (AFG) de bens imóveis instituída pela lei 9.514/97. O Código Civil Brasileiro, em seu art. 1.419, versa sobre as modalidades dos direitos reais em garantia, quais sejam, o penhor6-7, a hipoteca8-9 e a anticrese10. Ao lado destas três clássicas garantias reais, tem-se a alienação fiduciária em garantia de bens móveis e imóveis11. A transmissão da propriedade fiduciária12 constitui instrumento da realização de uma série de negócios típicos da sociedade contemporânea, dividindo a posse, em direta e indireta, ao devedor fiduciante e ao credor fiduciário respectivamente, os quais tem vantagens e desvantagens nesta transformação da propriedade13-14. Os direitos reais de garantia ganham importância na circulação de riqueza, pois contribuíram para a humanização na cobrança das dívidas, estabelecendo garantias que permitem ao credor buscar, diretamente no patrimônio do devedor dado em garantia por meio do penhor, da hipoteca, da anticrese, ou mesmo a alienação fiduciária, a satisfação do seu débito. Assim é feito em quase todo o mundo, particularmente com um instituto jurídico de direito real, historicamente recente entre nós, a Alienação Fiduciária em Garantia, seja para bens móveis ou imóveis15. Neste contexto que se procurará encontrar os motivos que levaram a não utilização da hipoteca como principal mecanismo jurídico para constituições de garantias reais imobiliárias e o avanço da alienação fiduciária em garantia dos bens imóveis. Hodiernamente a hipoteca é utilizada somente onde a Alienação Fiduciária em Garantia não seria possível ou não seria conveniente, como na concessão do crédito rural, como dito, através dos instrumentos cedulares registrados junto aos Registros de Imóveis. Estudar a revitalização da hipoteca faz necessário. A hipoteca, vetusta para muitos, é instrumento que permite múltiplas constituições e em graus subsequentes. Este mecanismo dinamiza a economia, pois um bem imóvel pode garantir operações diversas, bastando que o credor aceite a constituição em grau superior ao antecedente. O estudo da hipoteca precisa ser aperfeiçoado e para tal, sua execução, melhor estudada e alterar o instituto legislativamente e se analisar situações onde se propõe a celeridade da execução, por que não, extrajudicialmente. A Alienação Fiduciária em Garantia para bens imóveis, igualmente precisa ser renovada, pois ainda não se permite a constituição de dois direitos sobre o mesmo imóvel, apesar de correntes doutrinárias pregarem a constituição da segunda AFG com eficácia suspensiva. Estes direitos reais em garantia, hipoteca e alienação fiduciária, não podem ser constituído concomitantemente consoante doutrina majoritária, isto é, um imóvel hipotecado, não pode ser alienado fiduciariamente a um credor diferente do credor hipotecário, mas por que não? Os dois direitos reais de garantia têm soluções próprias, e em tese, a constituição de um não excluiria o outro a credor diferente, desde que publicizado junto ao registro imobiliário, apesar das peculiaridades próprias. Garantias reais constituídas por meio de um título de crédito, em especial as Cédulas de Crédito Rural constantes no decreto-lei 167/1967 não é propriamente uma algo que surge em 1967, já que a lei 492, de 30 de agosto de 1937 também regulava o penhor agrícola, o penhor pecuário e a cédula rural pignoratícia. Entretanto, não se pode olvidar que apenas com o advento do decreto-lei 167/1967 os títulos de crédito destinados ao financiamento rural foram devidamente utilizados, tanto que mencionado ordenamento constituiu um marco para os produtores, investidores rurais e principalmente as instituições financeiras credoras que puderam conceder crédito com garantia hipotecária. Tem-se claro que a constituição da hipoteca cedular é de grande valia para a correta aplicação dos instrumentos colocados à disposição dos produtores rurais, vez que são esses títulos de crédito que fomentam a atividade agrícola, auxiliando no custeio da produção e possibilitando a comercialização dos produtos, e até mesmo a garantia da venda antecipada deles como na Cédula de Produto Rural, objeto da lei 8.929/94. Salienta-se, novamente, que a vantagem da constituição da hipoteca, não impede a constituição de outra em grau superior no mesmo imóvel, ao passo que na alienação fiduciária de bens imóveis, a garantia registrada junto a serventia registral competente, não permite, via de regra, outro gravame idêntico, apesar existirem de projetos de lei que tramitam junto à Câmara Federal, neste sentido. O fato da hipoteca ser múltipla, isto é, poder ser constituída por diversos graus no mesmo imóvel, dinamiza a circulação do dinheiro, e a realidade fática do imóvel agrário demonstra isto, pois praticamente hoje, as únicas hipotecas constituídas são as oriundas das cédulas de crédito rural, e eventualmente as cédulas de crédito industrial, à exportação e a comercial. Os agentes financiadores utilizam diuturnamente a constituição de hipotecas cedulares, principalmente as rurais, e isto pode ser comprovado junto aos Registros Imobiliários Brasileiros das comarcas do interior. Entretanto, os credores não utilizam mais a hipoteca convencional. Há um motivo para tal. A Alienação Fiduciária em Garantia (AFG) de bens imóveis16 mitiga a utilização, e alguns dizem que quase efetivamente substituiu a hipoteca convencional porque tem mais liquidez e maior celeridade na recuperação do crédito. O crédito circulante traz mais atratividade ao mercado de ativos e quanto mais líquido o crédito, à medida que podem ser mais facilmente executadas para a satisfação da dívida, mais é utilizado. A Lei da Alienação Fiduciária em Garantia trouxe, ao menos inicialmente, oxigenação ao mercado imobiliário e seu financiamento, porque é mais simples e rápida para ser executada. Como dito, a AFG substitui, ou ao menos comprometeu o uso da hipoteca convencional, porque sendo mais líquida do que a hipoteca é mais eficiente, de maneira que a hipoteca, de fato, tende a ser um modelo, não obsoleto, mas subsidiário. Quanto mais líquida ou liquidável for o instituto da garantia, melhor ela será, assim como mais líquido ou liquidável for o objeto da garantia, melhor ele será. Por isso que, pela sistemática processual, a AFG é mais eficiente que a hipoteca. Entretanto, a Alienação Fiduciária em Garantia também parece enfraquecer, pois em decisão do ano de 2019 o Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.576.164 - DF (2015/0324836-0), tratou de nivelar por baixo a garantia real imobiliária constituída por Alienação Fiduciária de bens imóveis, bem como outros julgados da mesma corte. Aponta a Exma. Ministra Nancy Andrighi, relatora, que em relação à Súmula 308, os julgamentos17 que motivaram o enunciado estão firmados no sentido do controle do abuso nas garantias constituídas na incorporação imobiliária, de forma a proteger o consumidor de pactuação que acaba por transferir a ele os riscos do negócio. A Ministra relatora manifestou-se: "Partindo-se da conclusão acerca do real propósito da orientação firmada por esta corte - e que deu origem ao enunciado sumular em questão -, tem-se que as diferenças estabelecidas entre a figura da hipoteca e a da alienação fiduciária não são suficientes a afastar a sua aplicação nessa última hipótese, admitindo-se, via de consequência, a sua aplicação por analogia"18. Percebe-se que mais uma garantia real está enfraquecendo-se e daqui por diante, o caminho que a hipoteca "trilhou" poderá ser feito pela Alienação Fiduciária em Garantia de bem imóvel perdendo-se, novamente, credibilidade e encarecendo o crédito imobiliário, embora o caso analisado seja pontual e haja razões para tal decisão. A Alienação Fiduciária em Garantia ainda é a garantia real imobiliária preferida pelo mercado, apesar das recentes decisões. Entretanto, se se tratar a AFG eivada de vícios, quer de validade ou de eficácia em seu nascedouro, como na hipótese de fraude contra credores, fraude à execução ou na incorporação imobiliária, como foi o caso trazido no REsp 1.576.164 - DF citado, não deveria ser vista como enfraquecimento da garantia, pois, esse vício prévio, poderá ser invocado, apenas e excepcionalmente para derrubar a garantia fiduciária. Pode ser corrigido com uma simples alteração legislativa, quer se proibindo dar em garantia fiduciária imóvel à venda na planta ou com o cancelamento pelo credor da garantia real (quer hipotecário ou em alienação fiduciária) concomitante à venda ao adquirente. Há que se repensar o mercado imobiliário de garantias reais imobiliárias e sua excussão, baseado no Registro de Direitos, seu fortalecimento e publicização junto ao fólio real ao invés de trâmite fora da matrícula do imóvel, como imagina as recentes alterações trazidas pela lei 13.986/2020. REFERÊNCIAS BRASIL. Lei nº 4.849, de 5 de novembro de 1965. Institucionaliza o crédito rural. Disponível em: . Acesso em: 27 jul. 2020. BRASIL. Decreto-Lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre os títulos de crédito rural e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 27 jul. 2020. BRASIL. Lei nº 8.929, de 22 de agosto de 1994. Institui a Cédula de Produto Rural, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 27 jul. 2020. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015: Código de Processo Civil. Disponível aqui. Acesso em: 27 jul. 2020. BRASIL. Lei nº 13.986, de 07 de abril de 2020: Institui o Fundo Garantidor Solidário (FGS); dispõe sobre o patrimônio rural em afetação, a Cédula Imobiliária Rural (CIR), a escrituração de títulos de crédito e a concessão de subvenção econômica para empresas cerealistas entre outras disposições. Disponível aqui. Acesso em: 27 jul. 2020. ASCENÇÃO, José de Oliveira. "Direito Civil. Reais". 5ª Ed. Reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. BEVILÁQUA, Clóvis. "Direito Civil. Direito das Coisas. Vol. II". Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. CHALHUB, Melhim Namem. "Propriedade Fiduciária. Função Social e outros aspectos". Rio de Janeiro: Renovar, 2000. CHALHUB, Melhim Namem. "Curso de Direito Civil. Direitos Reais". Rio de Janeiro: Forense, 2003. CHALHUB, Melhim Namem. "Negócio fiduciário". 3 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. CHALHUB, Melhim Namem. "Trust. Perspectivas do Direito Contemporâneo na Transmissão da Propriedade para Administração de Investimentos e Garantia". Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 101. JUSTO, Santos. "Direitos Reais". 2ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2010. MIRANDA, Pontes de. "Tratado de Direito Privado - Parte Especial" Tomo XXI. Direito das Coisas. Penhor e Anticrese. Atualizado por Nelson Nery Jr e Luciano de Camargo Penteado. São Paulo: Ed. RT. 2012. *Izaías Gomes Ferro Júnior é oficial de Registro de Imóveis, Civil das Pessoas Naturais, Títulos e Documentos e Pessoas Jurídicas em Pirapozinho/SP. Mestre em Direito pela Escola Paulista de Direito - EPD. Pós-graduado "lato sensu" em Direito Civil, Processual Civil e Direito Administrativo. Professor da graduação e pós-graduação em diversas universidades e instituições de ensino. Professor de diversos cursos jurídicos, como CERS e FMB. Autor de artigos jurídicos. Diretor para assuntos agrários do IRIB. __________ 1 Pesquisa feita entre 100 Registradores Imobiliários do Brasil. A hipoteca convencional é registrada em menos de 1% do total dos contratos com garantia real levados ao registro imobiliário brasileiro. 2 Artigo 20 do decreto-lei 167 de 14 de fevereiro de 1967, alterado em 07 de abril pela lei 13.986/2020 3 Pesquisa feita na Região de Presidente Prudente-São Paulo por este aluno com 15 Registradores Imobiliários. 4 Plano Safra 2020/2021 destinará mais de R$236 bilhões aos produtores rurais. Acesso em 20 de julho de 2020. 5 Súmula 308 do STJ. Esta súmula estabelece que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. 6 ASCENÇÃO, José de Oliveira. "Direito Civil. Reais". 5ª Ed. Reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 546 7 JUSTO, Santos. "Direitos Reais". 2ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 463. 8 Ibid, p. 470 9 BEVILÁQUA, Clóvis. "Direito Civil. Direito das Coisas. Vol. II". Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, p. 129. 10 MIRANDA, Pontes de. "Tratado de Direito Privado - Parte Especial" Tomo XXI. Direito das Coisas. Penhor e Anticrese. Atualizado por Nelson Nery Jr e Luciano de Camargo Penteado. São Paulo: Ed. RT. 2012, p 205. 11 Decreto 911/1969 e lei 9.514/97 respectivamente. 12 CHALHUB, Melhim Namem. "Trust. Perspectivas do Direito Contemporâneo na Transmissão da Propriedade para Administração de Investimentos e Garantia". Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 101. 13 CHALHUB, Melhim Namem. "Propriedade Fiduciária. Função Social e outros aspectos". Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 28. 14 CHALHUB, Melhim Namem. "Curso de Direito Civil. Direitos Reais". Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 233. 15 CHALHUB, Melhim Namem. "Negócio fiduciário". 3 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 138 16 A Alienação Fiduciária de Bens Imóveis é aplicável para garantia de quaisquer obrigações em geral, e pode ser prestada pelo devedor ou por terceiros (em conformidade à lei 9.514/97 e a lei 10.931/04, art. 51) e tem sido constantemente aplicada em financiamentos junto ao Sistema Financeiro Imobiliário - SFI e como garantia do pagamento do preço de aquisição de imóveis nas incorporações imobiliárias. 17 Vide REsp 2395557/SC, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., DJ 02.05.2000, DH 07.08.2000, p. 113; REsp 187.940/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., DJ 18.02.1999, DP 21.06.1999, p. 164; Resp 329968/DF, 4ª T., rel. Min. Salvio Figueiredo Teixeira, DJ 09.10.2001, DP 04.02.2002, p. 394; REsp 401.252/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., DJ 28.05.2002, DP 05.08.2002, p. 394; REsp 287774/DF, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., DJ 15.02.2001, DP 02.04.2001, p. 302. 18 Alienação fiduciária entre construtora e agente financeiro não tem eficácia contra comprador do imóvel. Acesso em 29 de julho de 2020.