CPC na prática

Rogerio Mollica e Elias Marques de Medeiros Neto O Centro de Estudos Avançados de Processo (CEAPRO)1 possui enunciado com a seguinte previsão: "O efeito suspensivo automático do art. 1.012, aplica-se ao agravo de instrumento interposto contra a decisão parcial do mérito". (art. 356) A razão do enunciado se baseia na premissa de que a natureza da decisão interlocutória parcial de mérito se mostra similar ao da sentença final de mérito, sendo certo que o NCPC não poderia tratar de forma desigual os efeitos dos respectivos recursos a serem interpostos contra esses referidos pronunciamentos judiciais. A decisão interlocutória parcial de mérito, nos termos do artigo 356 do NCPC, tem a natureza de uma verdadeira sentença, não se diferenciando, em essência, do pronunciamento judicial de que trata o artigo 487 do NCPC. Teresa Arruda Alvim2 bem observa que: "O NCPC, em seu art. 356, admite de forma expressa a possibilidade de julgamento parcial do mérito, rompendo o dogma da sentença una. Chama a decisão, neste caso, de decisão interlocutória de mérito. (...). Embora a decisão que julga antecipadamente parte do mérito tenha conteúdo de sentença (art. 487, I), o recurso dela cabível é o agravo de instrumento, para permitir que o processo prossiga em primeiro grau, em relação aos pedidos ou a parte do pedido não julgados". Cassio Scarpinella Bueno3 bem lembra que "não sendo o caso de extinção total ou parcial do processo, nem de julgamento antecipado total do mérito, cabe ao magistrado verificar se o caso concreto amolda-se no que o CPC de 2015 passou a identificar como julgamento antecipado parcial do mérito (art. 356). Aqui também, o que o magistrado buscará, ainda que em parte, é o proferimento de sentença nos moldes do inciso I do art. 487". Neste contexto, o legislador não poderia tratar de forma abruptamente diferente os efeitos dos recursos que devem ser utilizados para provocar a revisão da sentença e da decisão interlocutória de mérito, dada a mesma essência existente nesses dois pronunciamentos judiciais. Se a apelação, interposta contra sentença, deve ser recebida com o duplo efeito, nos termos do artigo 1012 do NCPC, razoável seria afirmar que o agravo de instrumento, para a hipótese de ser interposto contra a decisão parcial de mérito do artigo 356 do NCPC, também deveria ser recebido com o duplo efeito; sendo admitido com efeito suspensivo automático. Não se olvida, aqui, que o legislador se preocupou muito com a efetividade, a celeridade e a eficiência dos atos jurisdicionais, conforme bem se nota da leitura dos artigos 4 e 8 do NCPC. Mas, por outro lado, a segurança jurídica, o devido processo legal e a proporcionalidade são importantes princípios que devem nortear a leitura constitucional do processo civil (art. 1 do NCPC), de modo que se o legislador optou, em regra, conferir efeito suspensivo automático ao recurso de apelação (artigo 1012 do NCPC) interposto contra a sentença final de mérito, não parece coerente - inclusive do ponto de vista de sistema - permitir que o agravo de instrumento interposto contra a decisão parcial de mérito (artigo 356 do NCPC) tenha o seu curso sem o efeito suspensivo automático do artigo 1012 do NCPC. A incoerência se agrava, ao se notar que o artigo 356 do NCPC prevê inclusive, em seu paragrafo segundo, que a parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso interposto. Essa previsão permite a absurda conclusão de que a decisão parcial de mérito seria, em tese, mais forte, para fins de execução imediata, que uma sentença final de mérito, proferida após a devida instrução probatória. Este artigo não necessariamente defende que o sistema processual ideal é aquele que prevê que a sentença de mérito deva ser recorrida através de recurso de apelação que tenha o efeito suspensivo automático. Mas, defende sim, com todas as letras, que se o legislador optou por conferir efeito suspensivo automático para o recurso de apelação, não existe razão cientifica para retirar a previsão de efeito suspensivo automático para o agravo de instrumento a ser manejado contra a decisão parcial de mérito do artigo 356 do NCPC, que nada mais representa do que uma verdadeira sentença parcial antecipada de mérito. E nessa linha, de coerência sistêmica, as hipóteses excepcionais previstas no próprio artigo 1012 do NCPC, nas quais a apelação deve ser recebida apenas com efeito devolutivo, também se aplicariam, em tese, ao agravo de instrumento interposto contra a decisão parcial de mérito do artigo 356 do NCPC. Essa visão estaria, no nosso humilde ver, em linha com uma leitura constitucional do processo civil, bem proclamada pela professora Teresa Arruda Alvim4 como "linha mestra fundamental da construção do novo sistema processual civil brasileiro. Um dos objetivos que se teve ao se elaborar este novo código foi o de situa-lo, expressa e explicitamente, num contexto normativo mais amplo, em que a constituição federal ocupa o principal papel". __________ 1 Ceapro. 2 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEICAO, Maria Lucia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2016. p. 688. 3 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 331. 4 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEICAO, Maria Lucia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2016. p. 60.

Daniel Penteado de Castro O CPC de 2015 trouxe inovações no regime de honorários advocatícios, dentre as principais, (i) a previsão de regras objetivas para fixação de honorários contra a Fazenda Pública (art. 85, § 3º), (ii) a vedação de compensação de condenação em verba honorária nas hipóteses de sucumbência recíproca (art. 85, § 14) e, (iii) a previsão de majoração da verba honorária advocatícia em grau recursal (art. 85, § 11º). O tema comporta diversos questionamentos e em edições anteriores desta coluna foram apontados precedentes sobre o não cabimento da majoração da verba honorária no mesmo grau recursal1, a inaplicabilidade de condenação de honorários advocatícios no incidente de desconsideração da personalidade jurídica2 e o tratamento da jurisprudência acerca da majoração da verba honorária em recurso improvido, porém não respondido3. O presente ensaio busca enriquecer a matéria acerca da condenação em verba honorária disciplinada no art. 85, § 11º do CPC4. A literal redação do dispositivo permite concluir a existência do pressuposto de pretérita condenação em verba honorária advocatícia, mormente por conta do trecho de que o tribunal "(...) majorará honorários fixados anteriormente". Tal premissa afasta o cabimento da verba honorária em recursos de agravo tirados contra decisão interlocutória em ação de conhecimento, exceção ao agravo interposto contra a sentença parcial de mérito (art. 356, § 5º). Todavia, não esclarece se cabe a verba honorária no recurso de agravo tirado de decisão interlocutória prolatada na fase de cumprimento de sentença (cujo título executivo judicial na maioria de suas hipóteses é informado de pretérito arbitramento da verba honorária) ou no processo de execução por quantia certa (em que no despacho inicial há fixação da verba honorária - art. 827, caput), tema que ainda carecem precedentes a respeito da matéria. Ao se entender que a majoração da verba honorária em grau recursal busca desestimular a interposição de recurso, todo e qualquer recurso típico (art. 994), em tese, desafiaria a majoração da verba honorária, tema específico que carece posicionamento da jurisprudência5. Por outro lado, seria defensável dizer que o intuito do legislador também o foi de remunerar o labor do advogado em grau recursal "(...) levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal" (art. 85, § 11º), sendo indiferente a circunstância do resultado do recurso apontar a manutenção ou reforma da decisão impugnada, somada à pretérita condenação na instância a quo. A par de faltarem respostas aos questionamentos acima, algumas balizas vêm sendo recortadas pela jurisprudência. Inicialmente tem se entendido pela aplicação do art. 85, § 11º a recurso interposto na vigência do CPC de 2015, posicionamento veiculado no Enunciado Administrativo n. 7 do STJ e inúmeros julgados da corte superior: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE EXECUÇÃO DE OBRAS. IRREGULARIDADE FISCAL DO CONTRATADO. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. DESCABIMENTO. ADITIVO CONTRATUAL. NEGATIVA DE PAGAMENTO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. CARÁTER MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL DO PRESENTE RECURSO. NÃO CONSTATAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO DESCABIDA. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com s interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).(...) 4. A interposição do presente recurso não denota caráter manifestamente inadmissível ou improcedente a ensejar a aplicação de sanção prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. 5. O Plenário do STJ aprovou o Enunciado Administrativo n. 7, segundo o qual "somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC)" e, nos termos do enunciado n. 16 da ENFAM, "não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição" (art. 85, § 11, do CPC/2015). Precedentes. 6. Agravo interno desprovido." (AgInt no AREsp 503038/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 31.05.2017) "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §11, DO CPC/2015. OMISSÃO SANADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDO PARA INTEGRALIZAR O JULGADO, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (art. 1.022 do CPC/2015). 2. In casu, verificada a existência de omissão no acórdão embargado quanto aos honorários recursais e considerando o disposto no artigo 85, § 11, do CPC, c/c o Enunciado Administrativo n. 7/STJ, segundo o qual "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC"), impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 10% sobre a verba arbitrada na origem. 3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes." (EDcl no REsp 1621528/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.08.2017)6 Os julgados acima tratam de aplicação do direito intertemporal e soa acertado o entendimento, mormente para se prevenir as partes acerca das regras do jogo a serem aplicadas quando da interposição de recurso. De igual modo, o STJ e TJSP reforçam a necessidade de pretérita condenação em verba honorária advocatícia como pressuposto para sua majoração em grau recursal: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. NÃO CABIMENTO. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS REJEITADOS. Recurso interposto sob a égide de que nova lei processual conduz, em princípio, à aplicação da nova sucumbência. Entretanto, a inexistência de condenação ao pagamento de honorários advocatícios no Tribunal a quo impossibilita a sua majoração, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, neste grau recursal. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 684467 / PE, Rel. Min. Humberto Martins, Corte Especial, DJe 24.02.2017, grifou-se) "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS REJEITADOS. 1. É certo que o novo Código de Processo Civil estabelece que "o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento" (art. 85, § 11). A análise desse dispositivo permite exegese no sentido de que a fixação da sucumbência recursal abrange a majoração dos honorários antes fixados (na hipótese de o recurso não prosperar) e o arbitramento de nova verba, com redistribuição dos honorários antes fixados (na hipótese de provimento do recurso), considerando-se, em ambos os casos, o trabalho adicional realizado em grau recursal. 2. Por outro lado, conforme abalizado entendimento doutrinário, a majoração dos honorários advocatícios, a título de sucumbência recursal, pressupõe que tenha havido a fixação de honorários na instância a quo, ou seja, só é cabível nos feitos em que for admissível a condenação em honorários na instância a quo. 3. No caso concreto, o recurso especial origina-se de decisão interlocutória proferida em sede de medida cautelar fiscal, na qual não houve a fixação de honorários advocatícios, sobretudo porque se trata de hipótese em que não é admissível a condenação em verba honorária. Nesse contexto, revela-se descabida a fixação de honorários advocatícios, a título de sucumbência recursal. 4. Além disso, em se tratando de recurso especial julgado por meio de decisão monocrática, na qual não foi estabelecida a sucumbência recursal em razão do Enunciado Administrativo 7/STJ (no caso, a publicação do acórdão impugnado por meio do recurso especial ocorreu em dezembro/2015), não é possível a fixação da sucumbência recursal em sede de agravo interno. Isso porque, embora o agravo interno seja previsto como recurso próprio (art. 994, III, do CPC), a sua finalidade principal é a obtenção de um pronunciamento colegiado (formação de um acórdão) sobre a questão controversa, especialmente para fins de exaurimento de instância. Ressalte-se que, em regra, não é possível suscitar questão nova em sede de agravo interno, pois o objeto do recurso (recurso especial, agravo em recurso especial, embargos de divergência etc.) é delimitado no ato de sua interposição. Da mesma forma, caso não seja cabível a fixação da sucumbência recursal no momento em que proferida a decisão monocrática (por força do enunciado mencionado), não é possível ao Relator inovar e fixar a sucumbência recursal em sede de agravo interno. 5. Em suma, em se tratando de recurso julgado por meio de decisão monocrática, na qual foi estabelecida a sucumbência recursal, não é possível nova majoração em sede de agravo interno. A contrário sensu, em se tratando de recurso julgado por meio de decisão monocrática, na qual não foi estabelecida a sucumbência recursal em razão do Enunciado Administrativo 7/STJ, não é possível a fixação da sucumbência recursal em sede de agravo interno. 6. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no AgInt no AREsp 892042 / SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08.02.2017, grifou-se) *** "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS - Acórdão que deu provimento a recurso de agravo de instrumento - Alegação de omissão em relação à fixação de honorários advocatícios em sede de recurso - Pretensão da embargante de pronunciamento da Colenda Câmara sobre fixação de sucumbência recursal em agravo de instrumento, para condenar o agravado na sucumbência em valor correspondente de 10% a 20% do valor da causa - Impossibilidade - art. 85, § 1º do CPC/15 que dever ser analisado em conjunto com o seu § 11 - Necessidade de previa fixação da condenação em honorários na decisão agravada - Inocorrência no caso em tela - Embargos conhecidos apenas para aclarar tais questões, sem contudo, alterar o teor do julgado. EMBARGOS CONHECIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO. (TJSP, Embargos de Declaração n. 2176894-35.2016.8.26.0000. Rel. Des. Roberto Mac Cracken, 22ª Câmara de Direito Público, j. 10.01.2017,grifou-se) Por sua vez, pode ocorrer do recurso apreciado em determinada instância haver sido interposto sob a vigência do CPC de 1973, a afastar a majoração da verba honorária. Todavia, novo recurso interposto naquela mesma instância, desta feita sob a vigência do CPC de 2015, desafia a aplicação da condenação em honorários advocatícios: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO DO JULGADO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Omisso o julgado, há de se acolher os embargos de declaração, a fim de integrar o julgado embargado. 2. Os honorários devidos na fase de recurso especial compreendem a remuneração de todo o trabalho advocatício nesta etapa, inclusive eventual agravo interno que se faça necessário para que o recurso chegue ao conhecimento do colegiado naturalmente competente, a Turma. 3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA SANAR A OMISSÃO SUSCITADA E MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS." (EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 1487532 / SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 02.08.2017, grifou-se) Tema já lembrado em coluna anterior, frisa que a majoração da verba honorária deve ocorrer uma única vez em grau recursal, a aplicar-se o Enunciado n. 16 do Enfam: "PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS. RECURSO EM MESMO GRAU. NÃO CABIMENTO. OMISSÃO INEXISTENTE. 1. Os preceitos do art. 85, § 11, do CPC/2015, claramente estabelecem que a majoração dos honorários está vinculada ao trabalho desenvolvido em cada grau recursal, e não em cada recurso interposto no mesmo grau. 2. 'Não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015)' (Enunciado 16 da ENFAM). No caso dos autos, o grau inaugurado com a interposição de recurso especial ocorreu em momento anterior à vigência da nova norma, o que torna sua aplicação indevida, sob pena de retroação de seus efeitos. Ressalte-se que até o agravo regimental, ao contrário do que aduz a embargante, foi interposto antes da vigência do novo CPC. Embargos de declaração rejeitados." (STJ, EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1461914/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016, grifou-se) "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RECONSIDEROU O ANTERIOR DECISUM SINGULAR PARA NEGAR PROVIMENTO AO APELO NOBRE. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR. (...) 4. Deixa-se de aplicar honorários sucumbenciais recursais nos termos do enunciado 16 da ENFAM: 'Não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015)'. 5. Agravo interno desprovido." (STJ, AgInt no AgRg no REsp 1200271/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 17/05/2016)" De igual sorte, precedentes do STJ e TJSP apontam que a despeito de haver pretérita condenação em verba honorária, necessário que o resultado do recurso seja pela manutenção da decisão impugnada com vistas a se aplicar a regra do art. 85, § 11º. Vale dizer, pressupõe-se que o litigante sucumba na instância a quo e, após recorrer, sucumba novamente na instância ad quem, a afastar a aplicação do regramento nas hipóteses de provimento do recurso e consequente inversão da sucumbência: "1. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DETERMINADA NA SENTENÇA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DIANTE DA NOVA DETERMINAÇÃO DO CPC DE 2015. RETROATIVIDADE DA NORMA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. RECURSO ESPECIAL QUE NÃO FOI PROVIDO POR ESTE RELATOR. ABERTURA DA REAPRECIAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS POR ESTA CORTE SUPERIOR. NÃO OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE. AGRAVO IMPROVIDO. 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. PEDIDO FORMULADO PELA PARTE AGRAVADA NÃO ACOLHIDO. (...) 3. Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"; o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; [...] 5. Agravo interno improvido. E indeferimento do pedido, formulado pelo agravado, de arbitramento de honorários advocatícios recursais. (AgInt nos EDcl no REsp 1357561/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJE 19.04.2017, grifou-se) "DA APELAÇÃO CÍVEL QUANTO À MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, EM RAZÃO DE TRABALHO ADICIONAL EM GRAU RECURSAL, NOS TERMOS DO ART. 85, § 11, DO CPC, PORQUE SOMENTE É CABÍVEL EM CASO DE NÃO CONHECIMENTO INTEGRAL OU DE IMPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTE DO C. STJ. EMBARGOS REJEITADOS." (TJSP, Embargos de declaração n. 1024363-72.2016.8.26.0196. Rel. Alberto Grosson, 22ª Câmara de Direito Privado, j. 03.08.2017) O tema não se exaure nos apontamentos acima e falta respostas a diversos questionamentos provocados neste breve ensaio. De toda sorte, os precedentes referenciados permitem concluir, por ora, que a aplicação do art. 85, § 11º do CPC (i) há de ser observada em recursos interpostos na vigência do CPC de 2015, (ii) pressupõe pretérita sucumbência arbitrada, (iii) os honorários são majorados na hipótese de improvimento ou não conhecimento do recurso por culpa do recorrente7, e (vi) o aumento da verba honorária não incide se já majorada no mesma instância recursal. __________ 1 CPC na prática. 2 CPC na prática. 3 CPC na prática. 4 Art. 85, § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anterioremente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, para a fase de conhecimento. 5 Diferentemente, entende Ronaldo Cramer que: "No entanto, não é em qualquer recurso que esses honorários serão fixados, mas apenas nos recursos contra sentença ou decisão interlocutória que promove o julgamento parcial do processo, seja processual ou de mérito." In. BUENO, Cassio Scarpinella (coord.). Comentários ao código de processo civil, v. 1. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 447. 6 Igual sentido, Edcl no REsp 1652381/SC , Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.08.2017; Edcl no AgInt no AREsp 985958/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, Terceira Turma, DJe 14.08.2017; AgInt no AResp 1041801/Df, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 07.08.2017 e AgInt no AResp 503038/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 31.05.2017. 7 De se lembrar, hipótese de não conhecimento do recurso quando o relator ou a turma julgadora declinam da competência recursal para exame da matéria impugnada.

André Pagani de Souza A desconsideração da personalidade jurídica, no curso do processo, deve ser decretada mediante a instauração do incidente regrado pelos arts. 133 a 137 da lei 13.105/2015 (CPC/2015). Tanto isso é verdade que o § 4º do art. 795 do referido diploma legal estabelece que "para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código". Entretanto, o § 2º do art. 134 do CPC/2015 traz uma exceção à regra acima mencionada ao dispor que "dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica". Com efeito, o dispositivo acima transcrito prevê que é dispensável a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica se a parte assim o requerer na petição inicial1. Uma das consequências disso será que não haverá suspensão do processo se o pedido de desconsideração da personalidade jurídica for formulado na petição inicial (art. 134, § 3º, do CPC/2015). Um problema de grave violação ao princípio do contraditório consagrado pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal (CF/1988), ao qual foi reconhecido o status de "norma fundamental do processo civil" pelos arts. 7º, 9º e 10 do CPC/2015, pode se concretizar se o § 2º do art. 134 do referido diploma for aplicado indistintamente ao processo de execução fundada em título extrajudicial. Isso pode acontecer em decorrência de uma primeira leitura apressada e sem maiores reflexões (do ponto de vista sistemático) do § 2º do art. 134 do CPC/2015 combinado com a parte final do caput do mesmo artigo, que prescreve o seguinte: "O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial" (grifamos). À luz do disposto no caput do art. 134 e no § 4º do art. 795, ambos do CPC/2015, não há dúvidas de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é cabível no processo de execução fundada em título extrajudicial e sua instauração é imprescindível para que sejam estendidos os efeitos das obrigações da pessoa jurídica para os seus integrantes, uma vez preenchidos os pressupostos estabelecidos no direito material autorizadores da medida (art. 50 do Código Civil; art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo). A violação ao princípio do contraditório já anunciada anteriormente pode ocorrer se o caput do art. 134 for aplicado em combinação com o § 2º do mesmo dispositivo do CPC/2015 no processo de execução fundada em título extrajudicial. Ou seja, pode ser violada a garantia do contraditório se o exequente inserir, na petição inicial do processo de execução fundada em título extrajudicial, os integrantes da pessoa jurídica cuja personalidade se pretende ver desconsiderada, sem conferir prévia oportunidade de defesa a estes últimos. Afirma-se que a garantia do contraditório pode ser violada no processo de execução nessa hipótese porque a citação para integrar a lide aquele que será atingido pela decisão de desconsideração da personalidade jurídica prevista no incidente (art. 135) é para o sócio manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Se for dispensado o incidente, o sócio será citado para pagar (art. 829) e não terá oportunidade sequer de se manifestar previamente sobre a intenção do credor de desconsiderar a personalidade jurídica. É lógico que, se for o caso de isso acontecer em um processo de conhecimento, não haverá problemas de violação ao princípio do contraditório ao se aplicar o § 2º do art. 134 porque a citação do art. 135 será substituída pela citação a que se refere o art. 238 do CPC/2015 para comparecimento em audiência de conciliação ou mediação (art. 334) ou para apresentação de resposta (art. 335). Por isso mesmo é que o § 3º do art. 134 dispõe que, se assim for, não há que se suspender o processo (de conhecimento). Por outro lado, se a hipótese for de processo de execução fundada em título extrajudicial que retrate uma obrigação de pagar quantia em dinheiro, o art. 829, caput, do CPC/2015 prevê que "o executado será citado para pagar a dívida no prazo de 3 (três) dias, contado da citação". Veja-se: aqui no processo de execução o executado é citado para pagar em três dias e lá no processo de conhecimento o réu é citado para apresentar em defesa ou, quando muito, comparecer a uma audiência de conciliação ou mediação. Em outras palavras, se o incidente dos arts. 133 a 137 for dispensado no processo de conhecimento por que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica foi formulado na petição inicial (art. 134, § 2º) não haverá prejuízo (leia-se: violação ao contraditório) para o sócio ou integrante da pessoa jurídica porque em vez de ele ser citado para se manifestar em 15 (quinze) dias e requerer as provas cabíveis (que é a previsão do art. 135), ele será citado para comparecer em uma audiência de conciliação ou mediação (que é a previsão do art. 334 no procedimento comum) e, somente a partir daí é que começará a fluir o prazo de 15 (quinze) dias para apresentação de sua defesa (art. 335). No processo de execução fundada em título extrajudicial de obrigação de pagar quantia, já é diferente. Se o incidente de desconsideração for dispensado, em vez de o sócio ou administrador da pessoa jurídica serem citados para apresentar manifestação sobre o pedido e requerer as provas cabíveis em 15 (quinze) dias, conforme o art. 135 do CPC/2015, eles serão citados para pagamento do valor da dívida (que originariamente é da pessoa jurídica) no prazo de 3 (três) dias, nos termos do art. 829 do mesmo diploma legal, sem que tenham tido oportunidade prévia de debater se estavam preenchidos os pressupostos de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. Eis aqui, portanto, a grave violação ao princípio do contraditório. Nesse último caso, como o sócio ou administrador da pessoa jurídica inserido na petição inicial do processo de execução fundada em título extrajudicial promovida contra a pessoa jurídica não teve prévia oportunidade de se manifestar sobre a possibilidade de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, sendo citado para pagamento em apenas 3 (três) dias de valor em dinheiro indicado no título no qual figura como devedora apenas a pessoa jurídica, há flagrante violação do principio do contraditório insculpido na CF/88, no art. 5º, inciso LV, bem como nos arts. 7º, 9º e 10 do CPC/2015. Por isso é que a parte final do caput art. 134 do CPC/2015, que permite a instauração do incidente dos arts. 133 a 137 no processo de execução, não deve ser interpretado de maneira afobada em conjunto com o § 2º do mesmo artigo (art. 134) que dispensa o incidente se o autor (exequente) requerer a desconsideração da personalidade jurídica na petição inicial, mas sim de uma maneira mais sistemática e que não perca de vista os princípios e as normas fundamentais do processo civil. Uma interpretação sistemática do direito processual civil, que leve em consideração o art. 5º, inciso LV, da CF/88, bem como os arts. 7º, 9º e 10 do CPC/2015, não deve permitir que se deixe a exclusivo critério do autor (credor) substituir uma citação para apresentação de resposta e pedido de produção de provas (prevista no art. 135), por uma citação para pagamento em três dias (prevista pelo art. 829), subtraindo-se do sócio ou administrador da pessoa jurídica o direito de se defender previamente da imputação que lhe é feita para estender os efeitos das obrigações da pessoa jurídica para a sua esfera jurídica particular. E tem mais: a situação de grave violação do princípio do contraditório acima descrita que já é ruim para o sistema e aos jurisdicionados em geral pode ainda piorar. Imagine-se que este credor, que interpretou açodadamente o caput do art. 134 do CPC/2015 em combinação com o § 2º do mesmo artigo, sem levar em consideração o sistema processual civil como um todo e suas normas fundamentais, resolva também aplicar contra os interesses dos integrantes da pessoa jurídica o disposto no art. 139, IV, do referido diploma legal. Como se sabe, o inciso IV do art. 139 do CPC/2015 preceitua que incumbe ao juiz "determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária". Ou seja, suponha-se que o credor queira, logo no início da execução fundada em título extrajudicial no qual figure como devedora apenas a pessoa jurídica, inserir no polo passivo da petição inicial os sócios (CPC/2015, art. 134, caput e § 2º), pedindo para que, se não pagarem em 3 (três) dias o valor devido (CPC/2015, art. 829), sejam retidos os seus passaportes com medidas coercitivas (CPC, art. 139, IV, do CPC/2015), alegando estarem preenchidos os pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica do art. 50 do Código Civil, por exemplo. Trata-se de hipótese remota? Ninguém pensaria nisso? Lamentavelmente, não se trata de algo distante do dia-a-dia forense. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se deparou com uma situação parecida com essa por pelo menos duas oportunidades, conforme fazem prova as ementas de julgado abaixo transcritas: "AGRAVO INTERNO - RECONSIDERAÇÃO DENEGADA - PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - INTERPRETAÇÃO DO ART. 139, INCISO IV, DO CPC - INCLUSÃO DE PLANO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO - PRESUNÇÃO DE ATOS FRAUDULENTOS - RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo Regimental 2250266-17.2016.8.26.0000; Relator (a): Carlos Abrão; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/02/2017; Data de Registro: 23/02/2017)"; "(...) DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - Pretensão a responsabilização da sócia minoritária da empresa executada - Inadmissibilidade - Executados que sequer foram citados - Existência de bens em nome da empresa executada passíveis de penhora - Ausência de prova de dolo ou fraude a justificar a medida - Exclusão da sócia do polo passivo da ação, determinada - Revogação do termo de arresto do imóvel da agravante - Recurso provido para tal fim. (TJSP; Agravo de Instrumento 2074645-69.2017.8.26.0000; Relator (a): Heraldo de Oliveira; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/06/2017; Data de Registro: 28/06/2017)". No acórdão relativo à primeira ementa (Agravo Regimental 2250266-17.2016.8.26.0000), o relator afirmou o seguinte: "(...) A inclusão prematura do sócio, ainda que titular de 90% do capital social da devedora, sem antes aferir o grau de solvabilidade da devedora principal, não se afigura coadunar com os princípios processuais assentes, inclusive aquele no sentido de que a execução se processa mediante a menor onerosidade ao executado (...)" E ainda asseverou: "(...) Não se localiza tout court, portanto, conveniência e oportunidade, para, de forma incipiente e prematura, ausente o pressuposto da necessidade, incluir o sócio e, ao mesmo tempo, de forma coeva, permitir o bloqueio de seu passaporte (...)". Por fim, arrematou: "Não se faz possível, no início da demanda de execução de título extrajudicial, incluir o administrador sem o mínimo de contraditório ou de revelação do estado de insolvabilidade da executada". No acórdão objeto da segunda ementa (Agravo de Instrumento 2074645-69.2017.8.26.0000), houve pedido do exequente deferido pelo juiz em primeiro grau, para inclusão e arresto de bens da sócia da pessoa jurídica executada, sem prévio contraditório. Contudo, o Tribunal de Justiça de São Paulo corrigiu a violação ao princípio do contraditório e deu provimento ao recurso interposto pela sócia, para desfazer o arresto de seu bem particular e excluí-la do polo passivo da execução. É certo que ainda é cedo para prever como a jurisprudência irá se comportar acerca da aplicação do art. 134, § 2º, do CPC/2015, na execução fundada em título extrajudicial, especialmente se combinada aos poderes do juiz descritos no art. 139, inciso IV, do mesmo diploma legal. Entretanto, é preciso tomar muito cuidado para que a interpretação desses dispositivos não cause uma grave violação ao princípio do contraditório, tão importante para a CF/88 e para o CPC/2015, conforme demonstrado. Foi o que fez, de maneira acertada, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos dois julgados acima mencionados. __________ 1 Antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, já defendíamos esta possibilidade de formação de litisconsórcio inicial no processo de conhecimento, fornecendo vários exemplos (SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 127-130).

Elias Marques de Medeiros Neto O Novo Código de Processo Civil, no capítulo referente às provas, prevê, em seu artigo 372, que: "o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório". Trata-se da possibilidade de o magistrado validar a utilização da prova emprestada, sendo certo que esta orientação está em consonância com a posição que predomina na doutrina e na jurisprudência pátria. A prova emprestada deve ser entendida como aquela que foi produzida em outro processo e cujos efeitos a parte pretende que sejam apreciados e considerados válidos por magistrado que preside um processo diverso. Para Nelson Nery Jr.1 prova emprestada é "aquela que, embora produzida em outro processo, se pretende produza efeitos no processo em questão. Sua validade como documento e meio de prova, desde que reconhecida sua existência por sentença transitada em julgado, é admitida pelo sistema brasileiro." Para Nelson Nery Jr.2, a questão mais importante para a admissão da prova emprestada é a observância do contraditório em relação aos litigantes. Na mesma direção segue Luiz Guilherme Marinoni3, para quem a observância do contraditório na produção da prova é fundamental para que esta possa emprestar os seus efeitos a outros autos. Lição semelhante está na obra de Eduardo J. Couture4: "As provas produzidas em outro juízo podem ser válidas, se nele a parte teve a oportunidade de empregar contra elas todos os meios de controle e de impugnação que a lei lhe conferia no juízo em que foram produzidas (...). Da mesma maneira, as provas do juízo penal podem ser válidas no juízo cível, se no processo criminal a parte teve a oportunidade de exercer contra elas todas as formas de impugnação facultadas pelo processo penal". No Fórum Permanente de Processualistas Civis do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), no encontro de Salvador, foi votado, em 2013, enunciado sugerido pelo Centro de Estudos Avançados de Processo (Ceapro), sendo aprovado por unanimidade que, para fins de admissão da prova emprestada, o princípio do contraditório deve ser observado tanto no processo de origem, no qual se formou a prova, como no processo de destino, no qual se pretende utilizar a prova produzida no processo anterior. A necessidade de observância do princípio do contraditório nas duas esferas, tanto no processo de origem como no processo de destino, é fundamental para que a prova emprestada possa ser validamente admitida no Direito Processual Civil pátrio; tudo de modo a se respeitar o direito constitucionalmente protegido de zelar-se pelo devido processo legal. Exatamente neste sentido já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, tendo-se rejeitado o uso da prova emprestada, quando o importante princípio do contraditório não foi observado: "A prova emprestada utilizada sem o devido contraditório, encartada nos acórdãos que deram origem à condenação do extraditando na Itália, no afã de agravar a sua situação jurídica, é vedada pelo art. 5º, LV e LVI, da Constituição, na medida em que, além de estar a matéria abrangida pela preclusão, isto importaria verdadeira utilização de prova emprestada sem a observância do contraditório, traduzindo-se em prova ilícita". (STF, Rcl n. 11243, Rel. Min. Gilmar Mendes, 08.06.2011, Tribunal Pleno). "É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. - A prova emprestada, quando produzida com transgressão ao princípio constitucional do contraditório, notadamente se utilizada em sede processual penal, mostra-se destituída de eficácia jurídica, não se revelando apta, por isso mesmo, a demonstrar, de forma idônea, os fatos a que ela se refere. Jurisprudência". (STF, RHC n. 106.398, Rel. Min. Celso de Mello, 04.10.2011, Segunda Turma). O Superior Tribunal de Justiça também já prestigiou o posicionamento acima, enfatizando a importância do respeito ao princípio do contraditório no uso da prova emprestada: "Laudo pericial realizado em outro processo e anexado por cópia na fase recursal constitui prova emprestada, qualificada como prova ilícita, porque produzida com inobservância dos princípios do contraditório e do devido processo legal, não se prestando para embasar sentença de pronúncia". (STJ, HC n. 14216/ RS, Rel. Min. Vicente Leal, 16.10.2001, Sexta Turma). Neste norte, na linha de se evitar a formação de nulidades processuais e a configuração de ilicitude de prova, é fundamental que o uso da prova emprestada observe o princípio do contraditório, bem como as nobres diretrizes do devido processo legal. Nesta linha, em julgamento recente do agravo de instrumento n. 2057552-93.2017.8.26.0000, ocorrido em 28/06/2017, a 7ª. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo sido relator o desembargador Rômolo Russo, bem decidiu que: "Agravo de instrumento. Deferimento do exame pericial para aferição do valor locativo de imóvel. Decisão agravada que admitiu o uso de prova emprestada para a definição do valor locativo do escritório comercial situado no sétimo pavimento. Prova emprestada que se refere a escritório comercial situado no décimo sexto pavimento do mesmo edifício. Valor pertinente as unidades autônomas de um mesmo edifício que não é uniforme, ainda que possuam a mesma planta, há variação em razão do pavimento em que está situado e de sua posição geográfica no andar. Admissível a contraprova deferida, sobretudo porque o art. 372 do CPC determina que a admissão de prova emprestada deve observar o contraditório. Útil e necessária a perícia a bem da observância da ampla defesa e do contraditório. Agravo desprovido." (g.n.) Andou bem, portanto, o novo Código de Processo Civil ao frisar que a prova emprestada deve ser manejada com respeito ao princípio do contraditório; demonstrando-se, neste sentido, sua preocupação com o princípio da efetividade processual. E isso porque, como é claro, a efetividade do processo é obtida não só através de institutos que prevejam maior dinamismo e/ou celeridade e/ou economia na fluência do processo; sendo sempre necessário, também, para que o processo seja considerado efetivo, que haja o respeito ao due process of law. Não há dúvida que o regular uso da prova emprestada pode contribuir para a fluência e o dinamismo do processo civil; sendo importante, contudo, que se respeite o princípio do contraditório tanto no processo em que a prova foi produzida, como no processo em que ela será utilizada como emprestada, tudo de modo a se respeitar sempre o devido processo legal e o princípio da proibição da prova ilícita. __________1 NERY Jr., Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. São Paulo: RT, 8ª. edição. p. 190. 2 NERY Jr., Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. São Paulo: RT, 8ª. edição. p. 191. 3 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 3ª. Edição, 2006. p. 323. 4 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Tradução: Henrique de Carvalho. Florianópolis: Conceito Editorial. 2008. p. 125.

Rogerio Mollica Uma das inovações mais comemoradas do Novo Código de Processo Civil foi a expressa previsão do princípio da vedação às decisões-surpresa. De fato, prevê o artigo 10 do novo ordenamento processual civil que "O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício." A referida norma está em consonância com as garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, caput e LIV) e do contraditório (art. 5º, LV) ao vedar que juiz ou tribunal decida qualquer questão sem que seja dado à parte se manifestar sobre ela. Também guarda íntima relação com a boa-fé objetiva prevista no artigo 5º do Novo CPC e com o princípio da colaboração insculpido no artigo 6º. Tal previsão é uma complementação do previsto no caput do artigo 9º do Novo CPC: "Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida." Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery apontam que o artigo 10 é oriundo de experiências estrangeiras recentes, como, por exemplo, na Alemanha, Itália, França e Portugal1. Cássio Scarpinella Bueno versa que "O art. 10, aplicando (e desenvolvendo) o que se pode extrair do art. 9º, quer evitar o proferimento das chamadas 'decisões-surpresa', isto é, aquelas decisões proferidas pelo magistrado sem que tenha permitido previamente às partes a oportunidade de influenciar sua decisão e, mais do que isso, sem permitir a elas que tivessem conhecimento de que decisão como aquela poderia vir a ser proferida"2. Dúvida surge quanto ao alcance do vocábulo "fundamento" previsto no artigo 10 do novo CPC. Para Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello: "Embora, no direito brasileiro, o juiz possa decidir com base em fundamento não suscitado pelas partes, (iura novit curia), deve antes, proporcionar oportunidade às partes de que se manifestem sobre ele. B.2) Este fundamento novo pode ser de fato ou de direito. Sabe-se que é difícil separa-se, completamente, questões fáticas e jurídicas, por que o direito ocorre justamente no encontro dos planos fático e normativo. Fatos, quando são juridicamente qualificados, já não são mais puros fatos. Normas, a seu turno, supõem quadros fáticos (de forma mais ou menos direta) a que se devem aplicar"3. Oreste Nestor de Souza Laspro versa que "a releitura da aplicação do aforismo iura novit curia: o brocado, que confere ao magistrado a possibilidade de se valer de norma não invocada pelas partes para aplicá-la ao caso concreto, deve ser redimensionado, a ele se acrescentando a noção de que tal possibilidade não dispensa a prévia manifestação das partes sobre a qualificação jurídica que pretende dar aos fatos e fundamentos do pedido - e tudo como forma de concretizar o contraditório e evitar surpresas ao jurisdicionado"4. O enunciado 282 do Fórum Permanente de Processualista Civis (FPPC) é até mais direto ao prever que "Para julgar em enquadramento normativo diverso daquele invocado pelas partes, ao juiz cabe observar o dever de consulta, previsto no art. 10". Desse modo, não se está falando em enquadramento jurídico, mas sim em enquadramento normativo / legal. Entretanto, no dia 1º de Agosto corrente foi publicado o Acórdão unânime da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que acabou por limitar a conformação do princípio da vedação das decisões-surpresa, conforme se extraí de trecho da ementa do julgado: "O 'fundamento' ao qual se refere o art. 10 do CPC/2015 é o fundamento jurídico- circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação - não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria). A aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure"5. Faz-se importante a transcrição de trecho do voto da Ministra Relatora Isabel Gallotti, no qual é explicado o referido posicionamento: "O inconformismo dos embargantes reside na aplicação, na fase de julgamento da causa, após o conhecimento do recurso especial, de dispositivo legal que, realmente, não fora invocado pelas partes, a saber, o art. 205 (prescrição decenal), ao invés do art. 206, § 3º, V (prescrição trienal), ambos do Código Civil. Não se pode pretender, todavia, que o órgão jurisdicional deixe de aplicar uma norma ao caso concreto porque as partes, embora tratem do tema, não a invocaram em seu recurso. O tema da prescrição foi amplamente debatido nas instâncias de origem e foi, inclusive, objeto de impugnação por recurso especial. Não se trata, pois, de novidade para as partes, nem ofensa ao chamado princípio da não surpresa. Deve-se ressaltar que o Código Civil estabelece que a prescrição não é disposição das partes: Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes. Assim, pouco importa que as partes não tenham aventado a incidência do prazo decenal ou mesmo que estivessem de acordo com a incidência do prazo trienal. Houve ampla discussão sobre a prescrição ao longo da demanda e o tema foi objeto de recurso, tendo essa Turma, no julgamento da causa, aplicado o prazo que entendeu correto, à luz da legislação em vigor, conforme interpretada pela jurisprudência predominante na época para ações de responsabilidade civil por descumprimento contratual. A propósito do tema, lembro o seguinte enunciado da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados: "1. Entende-se por 'fundamento' referido no art. 10 do CPC 2015 o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes." (aprovado no seminário "O Poder Judiciário e o novo CPC", agosto de 2015)6. Penso que o "fundamento" ao qual se refere o art. 10 é o fundamento jurídico - causa de pedir, circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação, conforme art. 493 do CPC/2015) - não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria). Lembro a distinção feita por Vicente Greco Filho: "O fato e o fundamento jurídico do pedido são a causa de pedir, na expressão latina, a causa petendi. Antes de mais nada é preciso observar que o fundamento jurídico é diferente do fundamento legal; este é a indicação (facultativa, porque o juiz conhece o direito) dos dispositivos legais a serem aplicados para que seja decretada a procedência da ação; aquele (que é de descrição essencial) refere-se à relação jurídica e fato contrário do réu que vai justificar o pedido de tutela jurisdicional." (Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volume, 22ª ed., pg. 136). Se ao autor e ao réu não é exigido que declinem, na inicial e na contestação, o fundamento legal, mas apenas o fundamento jurídico, não faz sentido supor que o magistrado deva proferir despacho prévio à sentença enumerando todos os dispositivos legais possivelmente em tese aplicáveis para a solução da causa. Os fatos da causa devem ser submetidos ao contraditório, não o ordenamento jurídico, o qual é de conhecimento presumido não só do juiz (iura novit curia), mas de todos os sujeitos ao império da lei, conforme presunção jure et de jure (art.3º da LINDB). A subsunção dos fatos à lei deve ser feita pelo juiz no ato do julgamento e não previamente, mediante a pretendida submissão à parte, pelo magistrado, dos dispositivos legais que possam ser cogitados para a decisão do caso concreto. Da sentença, que subsumiu os fatos a este ou àquele artigo de lei, caberá toda a sequencia de recursos prevista no novo Código de Processo Civil. A aventada exigência de que o juiz submetesse a prévio contraditório das partes não apenas os fundamentos jurídicos, mas também os dispositivos legais (fundamento legal) que vislumbrasse de possível incidência, sucessivamente, em relação aos pressupostos processuais, condições da ação, prejudiciais de mérito e ao próprio mérito, inclusive pedidos sucessivos ou alternativos, entravaria o andamento dos processos, conduzindo ao oposto da eficiência e celeridade desejáveis. Seria necessário exame prévio da causa pelo juiz, para que imaginasse todos os possíveis dispositivos legais em tese aplicáveis, cogitados ou não pelas partes, e a prolação de despacho submetendo artigos de lei - cujo desconhecimento não pode ser alegado sequer pelos leigos - ao contraditório, sob pena de a lei vigente não poder ser aplicada aos fatos objeto de debate na causa. A discussão em colegiado, com diversos juízes pensando a mesma causa, teria que ser paralisada a cada dispositivo legal aventado por um dos vogais, a fim de que fosse dada vista às partes. Grave seria o entrave a marcha dos processos, além de fértil campo de nulidades. O absurdo da conclusão revela, data maxima venia, o equívoco da premissa. Afasto, portanto, a alegação de ofensa aos arts. 10 e 933 do CPC/2015." Portanto, a recentíssima decisão do STJ acaba por diferenciar fundamento jurídico, de fundamento legal, sendo que somente em relação ao primeiro é necessário o contraditório, podendo, assim, o juiz decidir conforme o fundamento jurídico alegado pelas partes, ainda que se valendo de outro dispositivo legal. Tal decisão acaba por limitar o alcance que parte da doutrina dava ao princípio da vedação à decisão-surpresa e deve influenciar o entendimento de juízes e desembargadores sobre a questão. __________ 1 In Comentários ao Código de Processo Civil, Novo CPC - lei 13.105/2015, São Paulo: RT, 2015, p. 212. 2 In Manual de Direito Processual Civil, São Paulo; Saraiva, 2015, p. 89. 3 Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil artigo por artigo, São Paulo: RT, 2015, p. 67/68. 4 In "Da expressa proibição à 'decisão-surpresa' no Novo CPC", Revista do Advogado, 126, São Paulo: AASP, 2015, p. 166. 5 Embargos de Declaração no RESP nº 1.280.825-RJ. 6 Daniel Amorim Assumpção Neves critica esse e outros Enunciados da ENFAM, que procuram fazer letra morta dos artigos 09 e 10 do Novo CPC, nos seguintes termos: "Justamente em razão da novidade legislativa deve ser criticado o enunciado 01 da ENFAM, no sentido de que o termo fundamento, previsto no art. 10 do Novo CPC, é o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes. Significa dizer que o juiz estaria liberado para decidir conforme o fundamento jurídico mais apropriado ao caso concreto sem necessariamente permitir que as partes se manifestem previamente sobre ele. Se o autor qualificou os fatos narrados na petição inicial como erro apto a gerar a rescisão do contrato, o juiz poderá na sentença julgar o pedido procedente com fundamento em dolo, mesmo que em nenhum momento as partes tenham se manifestado sobre tal vício do consentimento durante o processo. Não é preciso grande esforço para notar a impropriedade do Enunciado 01 da ENFAM, que na realidade, ao menos no tocante à fundamentação jurídica, pretende pura e simplesmente revogar o art. 10 do Novo CPC. Parece também ser sem sentido o Enunciado 05 'Não viola o art. 10 do CPC/2015 a decisão com base em elementos de fato documentados nos autos sob contraditório'; e o Enunciado 06: 'Não constitui julgamento surpresa o lastreado em fundamentos jurídicos, ainda que diversos dos apresentados pelas partes, desde que embasados em provas submetidas ao contraditório'. Haja esforço na tentativa de revogar um dispositivo legal, que, entretanto, continua em plena vigência. É claro que tais enunciados da ENFAM, que basicamente revogam os arts. 9º e 10º do Novo CPC, podem não ser aplicáveis pelos juízes no caso concreto, afinal, a esperança é a última que morre. E caso os apliquem no caso concreto, estarão contribuindo para um sem número de recursos, inclusive o recurso especial por clara violação de norma federais. Um desserviço, portanto, tanto acadêmico como prático." (Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo", Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 27/28)

Daniel Penteado de Castro A ação de produção antecipada da prova, disciplinada nos arts. 381 e seguintes do CPC, parte de uma premissa de Direito Constitucional à prova por força dos princípios do acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV) e devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV)1 e tem cabimento (i) quando haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, hipótese antes prevista no CPC/73 quando do risco de perecimento da prova, (ii) a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução do conflito, e, (iii) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. As hipóteses (ii) e (iii), inauguradas pelo CPC/2015, permitem prévia instrução probatória quando os fatos provados possam resultar em autocomposição entre as partes e assim dispensar a necessidade de ajuizamento de uma ação buscando tutela condenatória ou, por sua vez, frear o ajuizamento de uma ação condenatória na medida em que o resultado da prova convence a parte de que esta não tem direito algum para o ajuizamento de uma demanda. O art. 382, § 4º, do CPC/2015 reza que em dada ação não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova, ao passo em que o § 2º do aludido dispositivo impede que o juiz se pronuncie acerca da ocorrência ou inocorrência do fato, tampouco suas consequências jurídicas. Em outras palavras, o legislador dispôs que a ação de produção autônoma da prova não comporta qualquer amplitude de defesa ou contraditório, tampouco recurso, de sorte que o juiz ao final homologará o resultado da prova sem realizar qualquer juízo de valor. Algumas dúvidas acerca da novel ação podem surgir como (i) eventual ilegitimidade de parte a ser suscitada por aquele que sequer tem condições de colaborar para a produção da prova (v.g., em eventual produção antecipada destinada a apurar vício redibitório em dado produto é demandado fabricante diverso), (ii) se há como o juiz examinar ou não tão questão vez que vedada qualquer defesa ou recurso e, (iii) uma vez examinada, cabível a condenação em verba honorária advocatícia em favor daquele que restou demandado por equívoco a participar da produção de prova que não guarda relação alguma com os fatos sobre os quais a prova há de recair (art. 382, caput, do CPC). Ainda, carece resposta quanto interpretação acerca dos requisitos da petição inicial, simplificado em dizer que "(...) o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair." (art. 382, caput, do CPC). Dentre tantos questionamentos, a jurisprudência vem aparando algumas arestas, que serão brevemente citadas. Especificamente à produção de prova ligada à contratos bancários, tem-se observado entendimento antes aplicável à medida cautelar de produção antecipada de provas, a exigir uma verossimilhança mínima de que aquele que pleiteia a exibição de documento seja titular da relação jurídica e, ainda, demonstre a tentativa de acesso ao documento sonegado. Nesse diapasão são os julgados dos tribunais de justiça do estado de São Paulo e Minas Gerais: "APELAÇÃO. Produção antecipada de prova. Acolhimento e homologação do pedido. Novo Código de Processo Civil que trouxe significativas mudanças em relação a este instituto jurídico. Fumus boni juris bem demonstrado. Desnecessidade de indicação da ação principal a ser proposta. Preliminares rejeitadas. Mérito. Contrato de prestação de serviços de telefonia que culminou na anotação de dados em cadastro restritivo de crédito. Alegação do autor de desconhecimento do negócio jurídico respectivo. Pleito administrativo não atendido. Documento comum às partes. Obrigação da concessionária de telefonia de fornecê-lo, quando solicitado. Resistência caracterizada. Sentença mantida. Recurso não provido." (TJSP -Relator(a): Silveira Paulilo; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 21ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 04/10/2016; Data de registro: 04/10/2016, grifou-se) "APELAÇÃO CÍVEL - INOVAÇÕES DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA - INTERESSE DE AGIR - RECURSO REPETITIVO - AÇÕES EXIBITÓRIAS. A parte pode se valer da ação de produção antecipada de provas mesmo em casos em que não há urgência, como forma de evitar o litígio ou de conhecer melhor os fatos para propor futura e eventual demanda (CPC/15, art. 381). Tratando-se de exibição de contrato bancário, ainda que a ação tenha sido nominada como produção antecipada de provas em razão das inovações do CPC/15, há de ser aplicado o entendimento do e. STJ, no sentido de que o interesse processual nas exibições de documentos caracteriza-se quando o consumidor prova a existência da relação jurídica, o pedido administrativo válido, o pagamento da taxa correspondente, além da recusa injustificada por parte do fornecedor (STJ, REsp n. 1.349.453/MS, repetitivo)." (TJMG - Apelação Cível 1.0000.17.023919-8/001, Relator(a): Des.(a) Manoel dos Reis Morais , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/04/2017, publicação da súmula em 28/04/2017, grifou-se)2 Em outra oportunidade, a corte paulista já entendeu que não cabe o manejo da produção antecipada da prova voltada a realização de levantamento patrimonial de futuro devedor: "Processual. Propriedade industrial. Ação cautelar de produção antecipada de provas, ajuizada em caráter preparatório por sociedade empresária que se diz vítima de atos de contrafação praticados pelos réus. Pretensão de providências voltadas à pesquisa de patrimônio em nome dos réus. Medida que nada tem a ver com antecipação probatória, propriamente dita, nos moldes disciplinados no art. 381 do CPC/2015 ou no art. 846 do CPC/73. Inexistência de interesse na obtenção de elementos probatórios capazes de viabilizar composição ou contribuir para a conservação de informações relevantes a futura decisão de mérito. Objeto da autora projetado, na verdade, para futura execução, tendo escopo de conservação patrimonial no tocante aos réus, demandando providências específicas em tal sentido. Falta de interesse de agir efetivamente configurada. Sentença de indeferimento da petição inicial confirmada. Apelação da autora desprovida." (TJSP -Relator(a): Fabio Tabosa; Comarca: Franca; Órgão julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Data do julgamento: 14/12/2016; Data de registro: 16/12/2016) No tocante à dúvida acima em relação à eventual ilegitimidade passiva de parte, impera que a cognição realizada pelo magistrado quando do recebimento da petição inicial opere exame cauteloso quanto ao nexo da relação jurídica de direito material do requerente da medida frente àquele que é "convidado" a participar da produção de determinada prova3, a impor inevitáveis custos não só com advogados frente à capacidade postulatória, mas que emergem de despesas ligadas à própria produção da prova. Ainda, cabe ao magistrado ater-se à pretensão do requerente não se camuflar em verdadeira fishing expedition, ou seja, o manejo abusivo da produção antecipada da prova em verdade destinada a uma investigação especulativa indiscriminada, sem objetivo certo ou declarado, com vistas a "pescar" qualquer prova para eventualmente subsidiar acusação futura ou, ainda, obter determinado dado financeiro ou segredo de negócio daquele que é demandado. Por fim, muito embora o art. 382, § 4º do CPC seja claro em dizer que em referida ação de produção antecipada de prova não se admitirá defesa ou recurso, recentemente o tribunal de justiça do estado do Paraná já conheceu de recurso e examinou questão ligada ao cabimento ou não de verba honorária advocatícia em dado procedimento: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO.FUNDAMENTO. NÃO FORMULAÇÃO DE PEDIDO PRINCIPAL. NULIDADE DA DECISÃO.RECONHECIMENTO. JULGAMENTO IMEDIATO. ART. 1013, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. PROVA PRODUZIDA. HOMOLOGAÇÃO. RECUSA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA. CUSTAS.DESPESAS PROCESSUAIS.RESPONSABILIDADE. PARTE AUTORA.PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE LITIGIOSIDADE.1. A produção antecipada de prova não se confunde com o procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, pelo que padece de nulidade a 2sentença de extinção do feito por ausência de formulação do pedido principal.2. Nos termos do art. 381, III, do Código de Processo Civil de 2015, admite-se a produção antecipada de provas para exibição de documentos relativos a contratos bancários.3. Nos termos do art. 1013, §3º, do Código de Processo Civil de 2015, se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o Tribunal deve decidir desde logo o mérito.4. No procedimento previsto nos artigos 381 e 382, do CPC/2015, produzida a prova requerida, compete ao magistrado a sua homologação.5. Ausente prova de efetiva recusa da instituição financeira em exibir documentos na via administrativa e atendida a solicitação formulada judicialmente, antes da sentença, impõe-se condenar a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, com base no princípio da causalidade.6. Em produção antecipada de provas, atendida a pretensão inicial pela parte ré, antes da sentença, não há que se falar em condenação em honorários advocatícios por ausência de litigiosidade.7. Apelação cível conhecida e provida, com julgamento de mérito, nos termos do art. 1013, §3º, do Código de Processo Civil de 2015." (TJPR, Apelação n. 1659618-ç, Rel. Des. Luiz Carlos Gabardo, j. 12.07.2017) Por sua vez, na hipótese de sobrevir resistência à pretensão autoral, tem-se aplicado a condenação de verba honorária advocatícia: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL Nº. 1.666.640-9 DA REGIÃO METROPOLITANA DE LONDRINA - FORO REGIONAL DE CAMBÉ - 2ª VARA CÍVEL E DA FAZENDA PÚBLICA NÚMERO UNIFICADO: 0004687-69.2016.8.16.0056 APELANTE: JHENIFER AMANDA TEIXEIRA DA SILVA APELADO: ATIVOS S/A SECURITIZADORA DE CRÉDITOS FINANCEIROS RELATOR: DES. MARCELO GOBBO DALLA DEAAPELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.PRETENSÃO RESISTIDA CONFIGURADA. PRECEDENTES.HONORÁRIOS DEVIDOS. RECURSO PROVIDO.1. Na ação de produção antecipada de prova somente não se admite a condenação de honorários advocatícios nos casos em que não tenha ocorrido a pretensão resistida.2. No caso, tendo a requerida apresentado contestação, resta caracterizado o litígio, pelo que são devidos honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária." (TJPR, Apelação n. 1666640-9, Rel. Des. Marcelo Gobbo Dalla Dea, 18ª Câmara de Direito Privado, j. 28.06.2017) A produção antecipada de provas é inovação de valiosa utilidade, em especial para se evitar a instauração de litígios que, por vezes, resultarão em composição mediante o resultado antecipado da prova. Por se tratar de ação limitada à instrução probatória, o custo de manutenção de referida ação é mais reduzido se comparado à uma ação guiada pelo procedimento comum. Todavia, ainda faltam respostas a questões ligadas ao próprio procedimento, como visto acima, em especial à inadmissibilidade de defesa ou recurso, por vezes, admitidos. __________ 1 GAJARDONI, Fernando, DELLORE, Luiz, ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença - comentários ao cpc de 2015. São Paulo: Ed. Método, 2016, p. 307. 2 Em igual sentido, TJSP, Rel. Melo Colombi, 14ª Câmara de Direito Privado, j. 10/1/2017. 3 "A rigor, a descrição das razões para o pedido de produção antecipada de provas tem referência à potencial tutela de direito substancial afirmado pela parte. Não podemos exagerar na necessidade de demonstração da existência da relação jurídica substancial, na medida em que a produção antecipada de provas pode contribuir, inclusive, para afastar a possibilidade de tal relação (art. 381, III). De outro norte, o laço não pode ser muito solto, pois a produção antecipada de provas não se presta à realização de provas sobre situações que não tenham qualquer relação, ainda que indireta, com o requerente. Ainda, assume inegável relevo a descrição, com precisão, das proposições factuais sobre os quais a prova há de recair." Op. Cit., p. 311.

André Pagani de Souza O art. 916, caput, da lei 13.105/2015 (CPC/2015), permite que, na execução fundada em título extrajudicial, o executado, no prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, requeira "que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês". Isto não foi uma novidade introduzida no ordenamento jurídico pátrio pelo CPC/2015, pois o caput do art. 745-A da lei 5.925/1973 (CPC/1973), com a redação dada pela lei 11.382/2006, já permitia ao executado em execução fundada em título extrajudicial que "no prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado" pudesse "requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês". A novidade trazida pelo CPC/2015 está no § 7º do art. 916, ao estabelecer que "o disposto neste artigo não se aplica ao cumprimento da sentença". Trata-se de uma mudança legislativa que merece a atenção de todos, pois na legislação processual anterior (CPC/1973) não havia esta proibição expressa de o executado, na execução fundada em título judicial (leia-se: cumprimento de sentença), se valer do parcelamento e de todas as consequências previstas no art. 916 do CPC/2015, para saldar o seu débito. É uma mudança legislativa importante, pois na vigência do CPC/1973, como não havia proibição expressa de se aplicar o art. 745-A também nas execuções fundadas em título judicial (ou seja, no cumprimento de sentença), se permitia que o executado fizesse o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução e requeresse o pagamento do saldo em até seis parcelas mensais, devidamente corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora. Confira-se, a propósito, a ementa de julgado abaixo do Superior Tribunal de Justiça, versando sobre o tema: "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. MULTA DO ART. 475-J DO CPC/73. INAPLICABILIDADE. REQUERIMENTO DE PARCELAMENTO DO DÉBITO COM BASE NO ART. 745-A DO CPC/73. CONVERSÃO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EM DEFINITIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Por força do art. 475-R do Código de Processo Civil, pode ser requerido o parcelamento da dívida previsto no art. 745-A do mesmo diploma na fase de cumprimento definitivo de sentença. 2. Em se tratando de execução provisória ou cumprimento provisório de sentença, não se aplica a multa prevista no art. 475-J do CPC/73. 3. É cabível o parcelamento da dívida com base no art. 745-A do CPC/73, desde que convertido o cumprimento provisório de sentença em definitivo, observados os requisitos previstos no dispositivo para deferimento do pleito, quais sejam, reconhecimento do crédito pelo devedor, comprovação do depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado. Fica o devedor, ainda, sujeito às penalidades previstas no § 2º do art.745-A do CPC/73 em caso de não pagamento de qualquer das prestações do parcelamento, inclusive multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações não pagas. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no REsp 1055027/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 14/9/2016, sem os destaques)". Ocorre que, com a entrada em vigor do CPC/2015, nos cumprimentos das sentenças proferidas na sua vigência, há a proibição expressa do parcelamento do valor em execução estabelecida no § 7º do art. 916 do referido diploma legal. Em outras palavras, o executado, em execução fundada em título judicial, não poderia se valer dessa "moratória" permitida pela lei para as execuções fundadas em título extrajudicial, com todas as consequências dela decorrentes, tais como: reconhecimento da dívida, renúncia à impugnação ao cumprimento de sentença, suspensão da prática de atos executivos até o pagamento integral da dívida, vencimento antecipado da dívida em caso de inadimplemento de uma das parcelas e multa etc. Nesse sentido, há uma série de julgados do Tribunal de Justiça do Paraná vedando expressamente o parcelamento a que se refere o art. 916 do CPC/2015, na fase de cumprimento de sentença. Veja-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL. IMPOSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.DECISÃO RECORRIDA PROFERIDA SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. APLICAÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO TEMPUS REGIT ACTUM E DO ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. VEDAÇÃO EXPRESSA DA AUTORIZAÇÃO DO PARCELAMENTO DA DÍVIDA EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - ART. 916, § 7º, CPC/2015. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR, Agravo de Instrumento n. 1618263-5, rel. Des. Sigurd Roberto Bengtsson, 11ª Câmara Cível, julgado em 21/06/2017, DJ 2067, publicado em 12/07/2017, sem os destaques). AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTEÇA. PARCELAMENTO DA DÍVIDA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 916, § 7º DO CPC.DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR, Agravo de Instrumento n. 1601099-4, rel. Des. Vicente Del Prete Misurelli, 8ª Câmara Cível, julgado em 02/03/2017, DJ 2002, publicado em 03/04/2017, sem os destaques). AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANÇA - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - DECISÃO AGRAVADA - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PARCELAMENTO DO DÉBITO - MANUTENÇÃO - EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL - INTELIGÊNCIA DO ART. 916, § 7º, DO CPC/15 - RECURSO DESPROVIDO O Código de Processo Civil de 2015, já vigente quando do início do cumprimento de sentença, é categórico ao não conferir ao Executado o direito ao parcelamento do débito nessa fase processual. (TJPR, Agravo de Instrumento n. 4. 1571860-2, rel. Des. Denise Kruger Pereira, 12ª Câmara Cível, julgado em 07/12/2016, DJ 1956, publicado em 25/01/2017, sem os destaques). AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - PARCELAMENTO DO VALOR EXEQUENDO - APLICAÇÃO DO ART. 916 DO NCPC - REGRA INAPLICÁVEL PARA PROCEDIMENTO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - INTELIGÊNCIA DO ART. 916, § 7º DO NCPC - IMPOSSIBILIDADE DE SE ADMITIR O PARCELAMENTO - DECISÃO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. (TJPR, Agravo de Instrumento n. 1561663-0, rel. Des. José Augusto Gomes Aniceto, 9ª Câmara Cível, julgado em 20/10/2016, DJ 1922, publicado em 15/11/2016, sem os destaques) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTEÇA. PARCELAMENTO DA DÍVIDA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 916, § 7º DO CPC.DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR, Agravo de Instrumento n. 1546049-4, rel. Des. Vicente Del Prete Misurelli, 8ª Câmara Cível, julgado em 18/08/2016, DJ 1899, DJ 18/08/2016, sem os destaques) AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARRESTO DE BENS, EM FASE DE CUMPRIMENTO. CAUTELAR PREPARATÓRIA DE AÇÃO INDENIZATÓRIA.IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. COBRANÇA DE HONORÁRIOS.PRETENSÃO DE PARCELAMENTO.IMPOSSIBILIDADE. REGRA APLICÁVEL A TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ART. 916, § 7º, DO CPC/15. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. CONSECUTÁRIOS LEGAIS.INCIDÊNCIA AINDA QUE NÃO ESTEJAM CLARAMENTE DELIMITADOS NA SENTENÇA.PRETENSÃO DE ABATIMENTO DE QUANTIA PREVIAMENTE DEPOSITADA. VALOR QUE JÁ FOI DESTACADO DA PENHORA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (TJPR, Agravo de Instrumento n. 1497629-9, rel. Des. Clayton de Albuquerque Maranhão, 8ª Câmara Cível, julgamento em 30/06/2016, DJ 1849, DJ 26/07/2016, sem os destaques) Questão importante a ser formulada diz respeito à hipótese de o exequente estar de acordo com o pagamento proposto pelo executado na fase de cumprimento de sentença nos moldes do art. 916 do CPC/2015. E se isso acontecer? E se o exequente concordar com o fato de o executado reconhecer a dívida, renunciar à impugnação, depositar trinta por cento do valor em execução (inclusive das custas e honorários advocatícios) e pagar o saldo restante em seis parcelas mensais consecutivas? Responder que o juiz deve indeferir tal pleito, mesmo com a concordância expressa do exequente, ou simplesmente não dar a oportunidade dele se manifestar a respeito do pedido do executado, apenas porque o § 7º do art. 916 do CPC/2015 o proíbe, parece não ser a melhor solução. O processo é instrumento para solucionar conflitos e não para eternizá-los. Se as partes estão de acordo e há consenso sobre a melhor forma de dirimir o conflito entre elas, não há razão para o Estado-juiz criar obstáculos. Dito de outro modo, se o exequente quer abrir mão do seu direito de exigir a prática de atos executivos para receber o valor integral da dívida de uma vez só e deseja receber o pagamento de maneira parcelada - sendo que em contrapartida o executado reconhece a dívida, renuncia a impugnação e assume o risco da retomada da prática dos atos executivos e multa se não realizar o pagamento de alguma das seis parcelas mensais - não há razão para o Estado-juiz criar empecilhos. Vale observar, inclusive, que na "ação monitória", de acordo com o art. 701, § 5º, do CPC/2015, aplica-se, no que couber, o art. 916 do referido diploma legal. Trata-se de uma técnica que pode viabilizar um desfecho do processo de maneira mais rápida e satisfatória para o credor e também para o devedor, se todos cooperarem entre si. Como determina o art. 6º do CPC/2015 "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva". Assim, o Estado-juiz, que também é sujeito do processo, deve cooperar. No caso do cumprimento de sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, o exequente, que não tinha visto a cor do dinheiro até o início dessa fase, já recebe 30% (trinta por cento) sobre valor em execução, mais honorários e custas processuais. O saldo restante será pago em seis meses, tempo em que pouco provavelmente seria julgada definitivamente uma impugnação ao cumprimento de sentença, com todos os recursos que ela pode ensejar. E mais, se o executado não pagar alguma parcela, a prática de atos executivos é retomada, sem que ele possa apresentar uma impugnação ao cumprimento de sentença, com incidência de multa sobre o saldo remanescente. Trocando em miúdos, o desfecho do processo pode acontecer antes do esperado, se for flexibilizada a aplicação do art. 916 do CPC/2015 na fase de cumprimento de sentença, ante a expressa concordância do exequente. Ao permitir que isso aconteça, o juiz está cumprindo não apenas o comando do art. 6º do CPC/2015, mas também o inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal (CF), que consagra o princípio da razoável duração do processo. Nesse sentido, no âmbito do mesmo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, há julgados admitindo a aplicação do art. 916 do CPC na fase de cumprimento de sentença, se o exequente concordar com tal possibilidade. Confira-se: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. Cumprimento de sentença. Nova sistemática estabelecida pelo CPC (Lei nº 13.105/2015). Parcelamento do débito, com depósito inicial de 30%, com amparo no art. 916, do CPC/2015. Concordância do credor. Decisão que determinou a realização de depósito do valor remanescente, acrescido de multa e honorários advocatícios de 10%, cada. Necessidade de reforma. Possibilidade de parcelamento em sede de cumprimento de sentença mediante concordância expressa do credor. Princípio da cooperação processual. Não cabimento de multa e honorários. Interpretação extensiva do art. 916, § 7º, CPC/2015. Decisão reformada. Recurso provido. (TJPR, Agravo de Instrumento n. 1641807-8, rel. Des. Ruy Cunha Sobrinho, 1ª Câmara Cível, julgamento em 09/05/2017, DJ 2032, DJ 22/05/2017, sem os destaques). Cumpre destacar, no corpo do acórdão acima ementado, o trecho em que são rebatidos os argumentos em prol da proibição do art. 916, § 7º, do CPC/2015: "Não obstante o magistrado a quo tenha fundamentado seu entendimento na vedação constante do § 7º, art. 916, CPC/2015, entende-se que a melhor interpretação da norma, no presente caso, não é a que segue a literalidade do texto, mas a que considera o contexto, a essência, a teleologia empregada na redação do Código de Processo Civil de 2015. Isso porque é necessário levar em consideração que, no presente caso, houve expressa concordância por parte do credor em receber o crédito de modo parcelado (mov. 34), evidenciando que o parcelamento não configurou qualquer prejuízo para a parte interessada. E sendo o recebimento do crédito um direito disponível do credor, a sua expressa anuência em recebe-lo de modo parcelado deve ser levada em consideração, sendo este o entendimento que mais se adequa ao princípio da cooperação processual, pois "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva." (art. 6º, CPC/2015). Isso significa que é necessário fazer uso dos instrumentos adequados para a satisfação do direito material, mitigando o formalismo da interpretação legal em prol da solução da lide. O processo, concebido como instrumento para a realização da Justiça Social, não pode ser reduzido a mera técnica, mas deve ser considerado uma ferramenta para concretizar valores constitucionais". O entendimento acima transcrito está mais alinhado com as normas fundamentais de direito processual civil, em especial com a do art. 6º do CPC/2015, que consagra o princípio da cooperação, que tem como destinatários as partes e também o juiz. Também está em harmonia com o art. 5º, inciso LXXVIII, da CF. Assim, o art. 916, § 7º, do CPC/2015, não pode ser interpretado de maneira isolada e desconsiderar uma norma fundamental da magnitude do princípio da cooperação e do da razoável duração do processo, para que o litígio tenha um fim mais rápido e atinja o seu objetivo principal que é pacificar. Nesse sentido, cumpre reproduzir a ementa mais um julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOVA SISTEMÁTICA ESTABELECIDA PELO CPC (LEI 13.105/2015). PARCELAMENTO DO DÉBITO. MORATÓRIA LEGAL. APLICABILIDADE APENAS AO PROCESSO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXEGESE DO ART. 916, §7.º, DO CPC VIGENTE. APLICAÇÃO ANALÓGICA AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NECESSIDADE DE ACEITE. FACULDADE DO CREDOR.SOLUÇÃO DOS LITÍGIOS. INCIDÊNCIA DA MULTA DE 10%. ART. 523, §§ 1.º E 2.º, DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INADIMPLEMENTO TOTAL (§1.º) OU PARCIAL (§2.º). ACEITE DE PARCELAMENTO VOLUNTÁRIO NO PRAZO LEGAL PARA PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE INADIMPLEMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A taxatividade do artigo 916, §7.º, do CPC/2015 apenas afasta a possibilidade de o magistrado singular impor tal modalidade de adimplemento (moratória legal). Contudo, não impede que o credor se utilize de tal faculdade, para obter a resolução do conflito. 2. Tendo o devedor ofertado o pronto pagamento da dívida, ainda que de forma parcelada, dentro do prazo do adimplemento voluntário, não se pode aplicar a multa pelo não pagamento prevista no art.523, §§1.º e 2.º, do CPC/2015.3. Recurso conhecido e não provido. (TJPR, Agravo de Instrumento n. 1580095-4, rel. Des. Dalla Vecchia, 11ª Câmara Cível, julgado em 08.02.2017, sem os destaques). Portanto, apesar da proibição do § 7º do art. 916 do CPC/2015 de o executado se valer do parcelamento nele referido na fase de cumprimento de sentença, tal possibilidade deve ser admitida se o exequente concordar com isso. Assim, o juiz deve ouvir o exequente antes de simplesmente indeferir o pedido de um executado de parcelamento fundado no art. 916 do CPC/2015. Isso porque, se há consenso entre as partes sobre a forma como devem praticados os atos na fase de cumprimento de sentença e isso significar o possibilidade de um desfecho mais rápido do processo, sem prejuízo para o credor, o juiz deve cooperar para que isso aconteça, em atenção ao art. 6º do CPC/2015 e ao inciso LXXVIII do art. 5º da CF, admitindo a incidência do art. 916 do CPC/2015 também na execução fundada em título judicial. Esse é o modelo cooperativo, no qual o juiz desempenha um papel extremamente relevante para que o processo termine em tempo razoável e o conflito que lhe foi apresentado seja solucionado satisfatoriamente para ambas as partes.

Elias Marques de Medeiros Neto Com a lei 11.232/05, bem como com a lei 11.382/06, ocorreu uma das grandes transformações no sistema processual da execução, com a transferência ao credor da possibilidade de indicar bens do devedor para serem constritos; retirando-se a prerrogativa que o devedor tinha, até então, de primeiramente nomear bens à penhora. Nesta nova dinâmica, a preferência natural do credor passou a ser a indicação de dinheiro do devedor para penhora, através do mecanismo previsto no artigo 655-A do CPC/73, o qual tratava da penhora on-line. O CPC/15 mantém a possibilidade de o credor indicar bens do devedor à penhora (artigo 524, VII, e 829, parágrafo segundo), assim como prestigia, e muito, a penhora de dinheiro. Em seus artigos 835, I e parágrafo primeiro, 837 e 854, o CPC/15 confere amplo prestígio à possibilidade da constrição em dinheiro, inclusive através da famosa "penhora on-line". Este prestígio se mostra mais do que evidente na leitura do parágrafo primeiro do artigo 835 do CPC/15. Não há dúvida de que o CPC/15 tem clara preocupação com a efetividade da execução, conforme se depreende da simples leitura dos seus artigos 4, 6 e 8, sendo a penhora de dinheiro, inclusive no formato on-line, um poderoso instrumento para a conquista de um processo de execução verdadeiramente efetivo. Mas o desafio que o CPC/15 apresenta é o de compatibilizar a redação do parágrafo primeiro do artigo 835 com o disposto no artigo 805. O artigo 835 do CPC/15 classifica a penhora de dinheiro como prioritária, sendo que sua substituição ou relativização, pelo magistrado, apenas poderia ocorrer em hipóteses legalmente previstas e absolutamente excepcionais. O artigo 805 do CPC/15, por sua vez, prevê que quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado; sendo certo que ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados. O objetivo do artigo 805 do CPC/15 seria a obtenção de uma execução equilibrada, na qual, sem prejuízo da tutela jurisdicional eficaz em favor do credor, seria possível preservar a dignidade do executado e dos seus familiares; no sentido de, por exemplo, não se permitir constrições sobre bens legalmente impenhoráveis, se autorizar substituição de bens penhorados dentro da sistemática processual e promover expropriação dos bens penhorados mediante prévia e adequada avaliação. Na hipótese de dois bens poderem ser igualmente penhorados, sendo que ambos possuem semelhantes condições de eficazmente promover o pagamento ao credor, pode o magistrado optar pelo bem que causar menos comprometimento ao patrimônio do devedor; conforme já decidiu o então desembargador do TJ/SP, Sidnei Beneti, no julgamento do recurso de agravo 177.345-5/0-00, em 08.11.20001. Uma leitura em conformidade com o princípio da proporcionalidade não autorizaria, em nome da proteção do artigo 805 do CPC/15, que um bem com baixíssima liquidez fosse constrito no lugar de outro que pudesse satisfazer melhor o credor. A efetividade do processo exige que o credor tenha o seu direito satisfeito dentro das melhores condições possíveis; e que, havendo duas ou mais vias para que o credor eficazmente possa chegar a este objetivo, o magistrado deva eleger a via que for menos prejudicial ao devedor, mas tudo sem comprometer a efetividade da execução. E é com este espírito - de preservação da máxima eficiência da execução, mas sem deixar de olhar atentamente para a necessidade de se obter uma execução equilibrada -, que Teresa Arruda Alvim2 sustenta que a penhora de dinheiro, apesar do uso do termo "prioritário" no parágrafo primeiro do artigo 835 do CPC/15, pode ser relativizada pelo magistrado, dependendo das circunstâncias do caso concreto, bem como na hipótese de o devedor conseguir cumprir rigorosamente os termos do parágrafo único do artigo 805 do CPC/15. Enfatiza a professora Teresa Arruda Alvim3, ainda, a plena necessidade de o devedor, para fins de indicação de bens de que trata o parágrafo segundo do artigo 829 do CPC/15, caso pretenda evitar a penhora mais gravosa, se atentar para a essência do parágrafo único do artigo 805 do CPC/15. Vale destacar aqui que o CPC/15, em seu artigo 829, parágrafo segundo, permite que o devedor se antecipe ao deferimento da penhora on-line e efetue indicação de bens para garantir o pagamento do valor devido; sempre devendo ser observado o disposto no parágrafo único do artigo 805 do CPC/15. Nesta linha, o desembargador do TJ/SP Mourão Neto, da 27ª Câmara de Direito Privado, em recente julgamento ocorrido em 26/5/2017, referente ao agravo de instrumento 2042810-63.2017.8.26.0000, entendeu que o devedor pode indicar seguro garantia à penhora, dada a equiparação desta modalidade de garantia com o dinheiro (artigo 835, parágrafo segundo, do CPC/15). Veja-se: "Processual. Ação renovatória de contrato de locação e ação de despejo cumulada com cobrança de aluguéis. Cumprimento provisório de sentença. Decisão que deferiu a indicação de apólice de seguro como garantia judicial. Pretensão à reforma. Seguro garantia judicial que se presta a garantir o cumprimento de sentença e se equipara, para tal fim, a dinheiro (art. 835, § 2º, do CPC). Ressalva necessária, porém, que essa garantia não tem o condão, per se, de suspender a fase de cumprimento. Inviável o conhecimento do recurso quanto ao que não foi objeto da decisão agravada (incidência de multa e arbitramento de honorários)". Igual orientação foi adotada nos recentes seguintes julgados do TJ/SP: "Agravo de Instrumento n. 2138346-38.2016.8.26.0000 / Espécies de Títulos de Crédito Relator(a): César Peixoto; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 27/09/2016; Data de registro: 27/09/2016; Ementa: Agravo de instrumento. Decisão interlocutória que rejeitou a garantia oferecida ao cumprimento da obrigação, deferindo o arresto eletrônico dos ativos financeiros do devedor. Legitimidade do recaimento da penhora sobre o seguro garantia ofertado pelo executado, art. 848, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Existência de liquidez. Caráter relativo da ordem de gradação do art. 835 do Código de Processo Civil. Recurso provido". "Agravo de Instrumento 2096658-96.2016.8.26.0000/Duplicata Relator(a): Irineu Fava; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 17ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 05/10/2016; Data de registro: 13/10/2016; Agravo de instrumento. Execução - Títulos extrajudiciais. Decisão que dentre outras providências indefere o oferecimento de seguro garantia judicial. Garantia que não afronta a ordem de preferência do artigo 835 do CPC. Equiparação a dinheiro na forma de seu parágrafo 2º - Medida que atende aos princípios da menor onerosidade da execução além da celeridade e economia processuais. Inexistência de dano concreto a credor. Recurso provido para aceitar a garantia". Longe de questionar a importância da penhora de dinheiro e sua plena e direta relação com a efetividade da execução, as posições acima apenas denotam a necessidade de uma leitura conjunta dos artigos 805, 829, parágrafo segundo, e 835 do CPC/15, de modo que uma execução equilibrada e efetiva também pode ser viabilizada, em determinados casos, com a real cooperação do devedor e com a demonstração de que outros bens podem ser constritos no lugar do dinheiro; desde que tais bens, verdadeiramente, sejam suficientes e aptos a garantir o regular pagamento do que for devido ao credor. __________ 1 Execução por Quantia Certa. Sociedade de Economia Mista. Dersa. Penhora de Dinheiro de Pedágio. Admissibilidade. Agravo Improvido: "1) A efetividade do processo de execução prestigia a opção pelo caminho mais curto, que é a penhora de dinheiro, sem ofensa ao princípio da menor onerosidade (CPC, art. 620) pois a menor onerosidade deve ser escolhida apenas entre as opções de idêntica efetividade... 3) Penhora de dinheiro arrecadado em pedágio é admissível, impondo-se como a primeira opção CPC, art. 655, I)". 2 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. TORRES de MELLO, Rogério Licastro. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 1ª. Edição. São Paulo: RT, 2015. p. 1191. 3 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. TORRES de MELLO, Rogério Licastro. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 1ª. Edição. São Paulo: RT, 2015. p. 1177.

Rogerio Mollica O processo não pode ser um fim em si mesmo a ponto de eliminar a análise do Direito Material submetido ao crivo do Poder Judiciário. O processo é o instrumento para que o jurisdicionado atinja nossas Cortes e possa haver pacificação social. Entretanto, com o grande aumento do número de processos pendentes de julgamento, os tribunais se viram obrigados a criar mecanismos para evitar o julgamento de muitos recursos. A doutrina passou a chamar tais armadilhas processuais de Jurisprudência Defensiva. O novo Código de Processo Civil busca incentivar a superação de vícios para que se obtenha o tão almejado julgamento de mérito. Desse modo, passou a desarmar uma a uma essas armadilhas, que transformaram o processo civil brasileiro em um verdadeiro campo minado. Em artigo publicado anteriormente à entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil tive oportunidade de criticar o formalismo excessivo, que afetava a segurança jurídica das partes e a própria celeridade processual1. No referido artigo havia demonstrado preocupação com uma armadilha que ainda se encontrava presente no novo Código e que poderia ser utilizada para fulminar muitos recursos, a necessidade da prévia comprovação do feriado local, expressa no artigo 1.003, § 6º do novo CPC. Com a contagem dos prazos em dias úteis, a comprovação do feriado local ganhou ainda maior importância, pois se o recurso foi protocolizado no prazo fatal, deve ser comprovada a existência do feriado em qualquer um dos dias do prazo recursal e não somente no primeiro ou no último dia, como ocorria no CPC/1973. A doutrina baseada no entendimento dos Tribunais Superiores, que na vigência do CPC/1973, passaram a permitir a comprovação posterior dos feriados locais2, passou a defender que no CPC/2015 a comprovação também não precisaria ser feita no ato da interposição do recurso. Nesse sentido é o entendimento de Luis Guilherme Aidar Bondioli: "à falta de explícita sanção de intempestividade para a ausência de imediata comprovação do feriado local, não é possível interpretar o § 6º do art. 1.003 do CPC de modo a bloquear futura prova desse feriado, num retrocesso incompatível com o próprio espírito do Código de Processo Civil"3. Outro não é o entendimento de Daniel Amorim Assumpção Neves: "Nunca concordei com o fundamento de que por ser feriado local (e instituído por lei local) o recorrente tem o dever de produzir a prova de sua existência no momento da interposição do recurso: primeiro, porque o art. 376 do Novo CPC só exige a prova do direito local 'se o juiz assim determinar'; segundo porque, mesmo que assim não seja, não há qualquer razão plausível para o tribunal deixar de intimar a parte para produzir tal prova, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas"4. Infelizmente, o entendimento dos Tribunais vem se consolidando de forma contrária à possibilidade de comprovação posterior do feriado local. Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo: "Apelação Cível. Contratos bancários. Ação monitória. Sentença de procedência. Inconformismo do réu. Prazo recursal de 15 dias úteis. Inteligência do artigo 1.003, § 5º, do novo Código de Processo Civil. Recurso interposto além da quinzena legal, sem a comprovação de ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso, conforme determina o § 6º do mesmo artigo acima mencionado. Intempestividade configurada. Recurso não conhecido." (g.n.) (Relator(a): Hélio Nogueira; Comarca: Itatiba; Órgão julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 29/06/2017; Data de registro: 3/7/2017) O Superior Tribunal de Justiça já possui julgados em suas quatro primeiras turmas quanto à necessidade da comprovação prévia do feriado local, conforme se depreende dos seguintes julgados: "PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. PUBLICAÇÃO APÓS A VIGÊNCIA DO NOVO CPC/15. COMPROVAÇÃO DE FERIADO LOCAL EM MOMENTO POSTERIOR À INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE PRECLUSÃO. 1. Publicada a decisão recorrida após a entrada em vigor do CPC/2015, a comprovação de existência de feriado local deve ser feita no momento da interposição do recurso, restando superado o entendimento de que é possível essa demonstração apenas por ocasião do manejo do agravo interno. Precedentes. 2. Na hipótese, intimada a parte recorrente em 20/04/2016, é manifesta a intempestividade do agravo em recurso especial interposto em 13/05/2016, eis que não foi observado o prazo de 15 (quinze) dias úteis, nos termos dos arts. 183, 994, VIII, c/c. os arts. 1.003, § 5º, 1.042, caput, e 219, caput, todos do novo CPC/15 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1005100/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 29/5/2017) "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. INTEMPESTIVIDADE. FERIADO LOCAL NÃO COMPROVADO, NO ATO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO POSTERIOR. ARTS. 1.003, § 6º, E 1.029, § 3º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 20/10/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na forma da jurisprudência - firmada sob a égide do CPC/73 -, "a comprovação da tempestividade do recurso, em decorrência de feriado local ou suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final pode ocorrer posteriormente, em sede de Agravo Regimental" (STJ, AgRg no AREsp 137.141/SE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, CORTE ESPECIAL, DJe de 15/10/2012). III. O CPC/2015 não possibilita a mitigação ao conhecimento de recurso intempestivo. De fato, nos casos em que a decisão agravada tenha sido publicada já na vigência do novo CPC, descabe a aplicação da regra do art. 932, parágrafo único, do CPC/2015, para permitir a correção do vício, com a comprovação posterior da tempestividade do recurso. Isso porque o CPC/2015 acabou por excluí-la (a intempestividade) do rol dos vícios sanáveis, conforme se extrai do seu art. 1.003, § 6º ("o recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso"), e do seu art. 1.029, § 3º ("o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave)". Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.626.179/MT, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 23/03/2017; AgInt no REsp 1.638.816/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/04/2017. IV. No caso, a decisão que inadmitiu o Recurso Especial foi disponibilizada em 16/05/2016, segunda-feira, considerando-se publicada em 17/05/2016, terça-feira - na vigência do CPC/2015 -, sendo o Agravo em Recurso Especial interposto somente em 09/06/2016, quinta-feira, após o transcurso do prazo recursal de 15 dias úteis, ocorrido em 08/06/2016, quarta-feira. V. A partir da vigência do CPC/2015, a comprovação da ocorrência de feriado local, para fins de aferição da tempestividade do recurso, deve ser realizada no momento de sua interposição, não se admitindo a comprovação posterior, como pretende a parte agravante. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 990.221/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 10/5/2017) "PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. FERIADO LOCAL. SUSPENSÃO DE EXPEDIENTE FORENSE. COMPROVAÇÃO POSTERIOR. APLICAÇÃO DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 1.003, §6º, do CPC/2015 estabelece que o recorrente comprovará a ocorrência de feriado local, ou a suspensão de expediente forense do Tribunal local, no ato de interposição do recurso, o que impossibilita a regularização posterior. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1024123/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 31/05/2017) "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FERIADO LOCAL E PONTO FACULTATIVO. COMPROVAÇÃO POSTERIOR. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO MÉRITO. ART. 932, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/15. INTIMAÇÃO DO RECORRENTE. INAPLICABILIDADE. REGRA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO NO ATO DE INTERPOSIÇÃO. OBRIGATORIEDADE. ART. 1.006, § 3º, DO CPC/15. DECISÃO MANTIDA. 1. Na sistemática do CPC/73, era possível a demonstração da tempestividade em virtude de feriado local ou suspensão do expediente, nos termos do entendimento do STF (RE 626.358 AgR, Rel. Ministro Cezar Peluso, Plenário) e do STJ (AgRg no AREsp 137.141/SE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Corte Especial). 2. No contexto do CPC/15, em face da mudança de paradigmas decorrente dessa nova lei, o princípio da primazia do mérito impõe ao julgador, antes de considerar inadmissível o recurso, a intimação do recorrente para que seja sanado o vício ou complementada a documentação exigível - art. 932, parágrafo único. 3. Por sua vez, o art. 1.003, § 6º, do CPC/15 impõe ao recorrente o ônus de comprovar a ocorrência de feriado local ou de suspensão do expediente no ato de interposição do recurso. 4. Não obstante o princípio da primazia do mérito, o próprio Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu expressa obrigatoriedade de comprovação de feriado local ou suspensão do expediente, regra específica que prevalece sobre a regra geral (ex specialis derrogat lex generalis). 5. Não comprovada a existência de feriado local ou suspensão do expediente no ato da interposição do recurso, nos termos do § 6º do art. 1.003 do CPC/15, deve o relator considerar inadmissível o recurso, independente de intimação, não se aplicando o art. 932, parágrafo único. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 991.944/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 5/5/2017) A questão voltou a ser discutida no final de junho na Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do Agravo Interno no AREsp 957821/MS. O relator, Min. Raul Araújo, votou pela possibilidade de posterior comprovação do feriado local, nos termos do previsto no parágrafo terceiro do artigo 1.029 do CPC de 2015, pois corretamente o Ministro atestou que o novo CPC privilegia o julgamento do mérito, não fazendo sentido que não se permita a comprovação posterior do feriado local. Já a ministra Nancy Andrighi votou em sentido contrário, nos mesmos termos do voto apresentado em sua respectiva turma de que a comprovação do feriado local deve ser prévia. O julgamento foi suspenso pelo pedido de vistas do Min. Herman Benjamin. Dados os julgados supra referidos da 1ª, 2ª, 3ª e 4ª Turmas é de se esperar que o Superior Tribunal de Justiça pacifique o entendimento mais restritivo quanto à necessidade da prévia comprovação do feriado local, cabendo assim, ao recorrente fazer tal prova no ato da interposição do recurso ou mesmo desconsiderar o feriado local no cômputo do prazo recursal. __________ 1 A garantia a um processo sem armadilhas e o Novo Código de Processo Civil", in Revista Brasileira de Direito Processual, n. 90, 2015. 2 RE nº 626.358-AgRg, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, jul. 22/03/2012 e Ag no RESP nº 137.141 - AgRg, Rel. Min. Antônio Ferreira, Órgão Especial, j. 19/09/2012. 3 Comentários ao Código de Processo Civil - arts. 994 a 1.044, São Paulo: Saraiva, 2016, p. 66. 4 Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo, Salvador: JusPodivm, 2016, p. 1.654.

Daniel Penteado de Castro O Código de Processo Civil de 2015 tornou obrigatória a realização de audiência de tentativa de conciliação e mediação prevista no art. 334. O art. 319, VII, impõe como requisito da petição inicial, sob pena de seu indeferimento (art. 321, parágrafo único), o autor optar pela realização ou não da audiência de tentativa de mediação ou conciliação, ao passo em que o art. 334 e §§s estabelecem que referida audiência não se realizará (i) quando a petição inicial não preencher seus requisitos ou não for a hipótese de julgamento liminar de improcedência do pedido (art. 332), (ii) nas causas em que a autocomposição não for admissível1 e, (iii) desde que tanto o autor, quanto o réu se manifestem contrariamente nos autos a realização da aludida audiência2. O não comparecimento a referida audiência, realizada necessariamente por conciliador ou mediador, implica na imposição de multa à parte faltante, como ato atentatório à dignidade da Justiça3. O estímulo a realização da audiência de mediação ou conciliação obrigatória também é erigido à categoria de norma fundamental do processo civil (art. 3º, § 3º), além de compor um poder-dever do magistrado (art. 139, V). Portanto, o fomento ao intuito conciliatório foi opção política do legislador tendo como principal premissa as vantagens da realização de um acordo e imediata pacificação do conflito. Há também quem se oponha a obrigatoriedade de referida audiência sustentando argumentos, como a intransigência das partes em conciliar quando o conflito chegou a ponto de se judicializar, o custo de tempo e deslocamento (mercê num pais de dimensões continentais como o Brasil) para uma audiência em que uma das partes por vezes já é adversa à conciliação ou mediação e, por parte da magistratura, justificativas ligadas à demora para realização de referido encontro frente à inúmeras pautas de audiência já existentes, a percepção de que diante da narrativa da petição inicial a probabilidade de autocomposição é remota, a falta de estrutura, etc., fundamentos estes já apresentadas por juízes de primeira instância em decisões que dispensaram a realização da audiência obrigatória. Fato é que alguns julgados vêm dando o temperamento ao tema em entendimentos firmados sob a vigência do CPC de 2015, por vezes para conferir interpretação diversa à disciplina do art. 334 e §§s. Nessa perspectiva, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal já decidiu não ser dever do magistrado a realização da audiência quando verificado desinteresse por uma das partes: "CIVIL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. APELAÇÃO. CASSAÇÃO DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ERROR IN PROCEDENDO. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DEVER AO MAGISTRADO QUANDO VERIFICADO DESINTERESSE DE UMA DAS PARTES. POSSIBILIDADE DE COMPOSIÇÃO EXTRAJUDICIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DA DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE AFASTAM O BENEFÍCIO EM QUESTÃO. ART. 5º, INCISO LXXIV, DA CF/88. ARTS. 98 E SEGUINTES DO CPC/2015. HONORÁRIOS RECURSAIS. APLICABILIDADE. NOVA SISTEMÁTICA DO CPC/2015. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 - In casu, afirmou o réu, ora apelante, que a sentença merece ser cassada tendo em vista que o d. Juízo a quo não observou o vem sendo aplicado pelo Poder Judiciário em relação à tentativa de conciliação, pois, apesar de manifestado sua intenção na realização de audiência a fim de autocomposição, aquele d. Juízo prolatou sentença. 1.1 - Apenas haverá a cassação ou anulação de uma sentença quando se observar error in procedendo, ou seja, erro no procedimento, na forma, quando o Julgador não observar os requisitos formais necessários para a prática de determinado ato, culminando num decisório nulo, o que não se observa no caso em testilha. 1.2 - Embora o art. 3º, § 3º, do CPC/2015, disponha que "a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial", o agendamento de audiência de conciliação não é ato obrigatório posto ao Juiz, tanto que o art. 319, inciso VII, estabelece que a petição inicial deverá indicar a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação, sendo que ela não será realizada nas hipóteses constantes do art. 334, § 4º, incisos I e II (se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual ou quando não se admitir a autocomposição), e § 5º ("o autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência"). 1.3 - Observando-se que o NCPC adotou a regra do isolamento dos atos processuais, contemplando como critério de aplicação das normas processuais no tempo o princípio tempus regit actum, e que a ação monitória foi proposta em 11/12/2015, os requisitos que deveriam constar da petição inicial estavam insertos no art. 282 do CPC/1973. 1.4 - Apesar da intenção do apelante de que fosse realizada uma audiência de conciliação, da réplica apresentada pela apelada verifica-se seu desejo de que o feito fosse julgado antecipadamente (fls. 73/74), o que, em outras palavras, significa a existência de desinteresse na autocomposição. 1.5 - Conquanto a conciliação deva ser estimulada no curso do processo, a ausência de interesse na autocomposição, obstaculiza o deferimento do pedido de designação de audiência para a finalidade em questão e eventual agendamento de audiência ensejaria ato protelatório ao julgamento do feito e inútil à efetiva entrega da prestação jurisdicional. 1.6 - Existindo, de fato, pretensão à autocomposição do conflito, poderia a parte ter buscado a solução da questão de forma extrajudicial, o que não se verifica do presente feito. 2 - Com o advento da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil - CPC), que derrogou a Lei nº 1.060/50, o instituto da gratuidade de justiça teve suas normas gerais insertas nos arts. 98 a 102 desse Codex processual. 2.1 - O entendimento anteriormente difundido era de que o art. 4º da Lei nº 1.060/50 deveria ser analisado conjuntamente com o art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, atribuindo à declaração de hipossuficiência presunção juris tantum, porquanto necessária a análise da correlação das condições de profissão e consumo demonstrados com o estado de pobreza afirmado, a fim de contemplar aqueles que, de fato, não têm condições de arcar com as custas processuais, sem prejuízo de sua subsistência nem de sua família. (...). 4 - Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida." (TJ-DF 20150111412927 0041111-67.2015.8.07.0001, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 17/05/2017, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/05/2017 . Pág.: 900/932, grifou-se) Já o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acertadamente deixou de conhecer de recurso de agravo interposto contra decisão interlocutória de indeferimento da realização da audiência prevista no art. 334, sob a premissa de referido conteúdo decisório não contemplar as hipótese taxativas desafiadoras do cabimento do recurso de agravo de instrumento previstas no art. 1.015 e respectivos incisos: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Recurso interposto contra decisão que dispensou a realização da audiência preliminar prevista no art. 334 do NCPC - Hipótese não prevista no art. 1.015 do novo Código de Processo Civil - Rol taxativo - Decisão que poderá ser impugnada por ocasião do recurso de Apelação - Recurso não conhecido." (TJ-SP - AI: 21420428220168260000 SP 2142042-82.2016.8.26.0000, Relator: Carlos Nunes, Data de Julgamento: 09/08/2016, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/08/2016) Por sua vez, a corte bandeirante admitiu o cabimento de recurso de agravo para repelir o inconformismo da parte contrário à designação da audiência de tentativa de conciliação: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - BEM MÓVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. REPARAÇÃO DE DANOS - DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - PREJUÍZO - INOCORRÊNCIA. A nova sistemática processual visa a estimular a autocomposição em fase processual preliminar. A realização da audiência de conciliação não importa prejuízo à parte. Princípio pas de nullité sans grief. RECURSO DESPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO." (Relator(a): Antonio Nascimento; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 26ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 29/09/2016; Data de registro: 29/09/2016, TJSP, Processo nº 2180134-32.2016.8.26.0000) Em outra oportunidade entendeu-se que embora seja requisito da petição inicial o autor apontar a opção pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação, o desatendimento a tal providência não é suficiente para o se indeferir a petição inicial. "Indeferimento da inicial. Ausência de manifestação do autor sobre a opção da realização ou não de audiência de conciliação (art. 319, VII, CPC). Irrelevância. "Mesmo que o autor silencie a respeito, a petição inicial é recebida e a audiência designada, desde que o direito admita autocomposição (v. art. 334, § 4°)". Ademais, ainda que o autor se manifestasse contra a designação, mesmo assim o juiz poderia promover o ato conciliatório (art. 139, V, CPC). Apelo provido." (TJSP, Apelação n. 1031352-52.2015.8.26.0577, 34ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Soares Levada, j. 22.03.2017) Em outro julgamento, tirado novamente de recurso de agravo, perfilhou-se o entendimento de relativização da aplicação da multa prevista no art. 334, § 8º quando apenas uma das partes reiteradamente postula pela ausência de interesse na realização da audiência, a principio, obrigatória. "Tutela Cautelar Antecedente Aplicação de multa à autora pelo não comparecimento em audiência de conciliação Manifestação expressa da requerente pelo desinteresse na realização de tal audiência Interpretação do art. 334, § 4º, do NCPC Omissão quanto à manifestação unilateral Afastamento da multa como medida de rigor Recurso provido. (...) Razão assiste à agravante. Conforme se depreende dos autos principais, tanto na exordial, quanto na petição de fls. 28, a requerente afirma expressamente não ter interesse na realização de audiência de conciliação. O novo Código de Processo Civil dispõe, no art. 334, § 4º, I: "A audiência não será realizada: Se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual." E, no caso, restou claro o desinteresse da autora. Ocorre que, a nova lei processual é totalmente omissa quanto à manifestação unilateral de uma das partes, como é a hipótese dos autos. Desta feita, tenho que não há de se cogitar de aplicação de multa à requerente, que declarou por duas vezes não ter interesse na audiência de conciliação. Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso para afastar a multa imposta à agravante." (TJSP, Agravo de Instrumento n. 2197476-56.2016.8.26.0000, Rel. Des. Sousa Lopes, 17ª Câmara de Direito Privado, j. 10.04.2017, grifou-se) Entendimentos contrários, também em julgamento de recurso de agravo, sinalizaram pela aplicação da aludida multa. "Agravo instrumental. Ação de cobrança c.c. indenizatória por danos morais, em questão referente a prestação de serviços advocatícios envolvendo levantamentos de valores na esfera trabalhista, alegadamente sem o devido repasse. Multa do art. 334 § 8º do NCPC aplicável ao caso, por não comparecimento da ré em audiência conciliatória, não tendo ainda justificado a ausência. Aliás, ainda que tenha a demandada peticionado com antecedência, acerca da falta de interesse na conciliação, a regra processual é clara no sentido de que as duas partes envolvidas devem manifestar o desinteresse, única hipótese em que a audiência não aconteceria (art. 334 § 4º I). No caso em tela, contudo, apenas a requerida se opôs à realização da dita audiência, o que a obrigava a atender à convocação, sob pena de multa. E veja-se que, mesmo sendo a recorrente beneficiária de gratuidade processual, isso não a isenta de suportar a sanção (art. 98 § 4º do NCPC), que, se não quitada, pode ser inscrita na dívida ativa. Desprovimento." (TJSP, Agravo de Instrumento n. 2259490-76.2016.8.26.0000, Rel. Des. Campos Petroni, 27ª Câmara de Direito Privado, j. 05.04.2017) "Agravo de instrumento. Decisão que aplicou multa às agravantes, em razão do não comparecimento à audiência de conciliação, nos termos do artigo 334, §8º do CPC. Insurgência. Inadmissibilidade. Expressa determinação legal para a imposição da multa, diante do não comparecimento injustificado à audiência de conciliação. Decisão mantida. Motivação da decisão que é adotada como razão de decidir em Segundo Grau. Aplicação do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça. Recurso não provido. (TJSP, Agravo de Instrumento n. 2225202-05.2016.8.26.0000, Rel. Des. Fábio Quadros, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 01.12.2016) Os julgados acima revelam o tratamento que vem sendo dado à disciplina do art. 334 do Código de Processo Civil. As interpretações e construções vem sendo criadas em torno do instituto como resposta de amadurecimento e experiência de tema relativamente novo. Todavia, reclama-se por um entendimento único para situações semelhantes que, acertado ou não, será aplicado a todos os jurisdicionados, sob pena de ferir a isonomia, previsibilidade e segurança jurídica, desafio este também confiado ao Código de Processo Civil de 2015 (arts. 926, 927 e 489, § 1º, V e VI). __________ 1 "Andou bem o legislador em evitar a distinção entre direitos disponíveis e indisponíveis pois mesmo nestes há possibilidade de autocomposição em relação às modalidades e prazos do cumprimento da obrigação. Por outro lado, é possível que o acordo seja parcial, cobrindo apenas a parte disponível do objeto litigioso." GRINOVER, Ada Pellegrini. In. BUENO, Cassio Scarpinella (coord.). Comentários ao código de processo civil, v. 2. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 66. 2 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, v. I, 58 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 803. 3 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo código de processo civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 251.

André Pagani de Souza Entre as novidades trazidas pela lei 13.105/2015 (CPC/2015), deve ser destacada a disciplina conferida à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais pelo art. 85 e seus dezenove parágrafos. E, dentre as inovações do art. 85, merece especial atenção aquela constante da primeira parte do seu § 11, que dispõe: "O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (...)". A novidade dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em grau de recurso reside no fato de ser imperativa a majoração dos honorários advocatícios fixados anteriormente. Isso porque o § 3º do art. 20 da lei 5.925/1973 (CPC/1973) não vedava e nem impunha a majoração dos honorários advocatícios por parte do Tribunal quando do julgamento de um recurso, desde que observados os limites mínimo de 10% (dez por cento) e máximo de 20% (vinte por cento) do valor da condenação. O que é novo, portanto, é o fato de a majoração dos honorários ser um dever a cargo do Tribunal1, na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais a favor do recorrido em patamar inferior ao teto máximo de 20% (vinte por cento) do valor da condenação, limite esse que foi mantido pelo § 2º do art. 85 do CPC/20152. Em outras palavras, caso o recurso seja rejeitado, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais que, somados, não podem ultrapassar o teto de 20% (vinte por cento) do valor da condenação à luz do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 85 do CPC/2015. O problema que se coloca diz respeito à hipótese de ser interposto mais de um recurso no mesmo grau de jurisdição. Por exemplo, a interposição de recurso especial (CPC/2015, art. 1.029 e seguintes) e agravo interno (CPC/2015, art. 1.021): o ministro relator no Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode julgar monocraticamente o recurso e majorar os honorários e, na sequência, o vencido poderá interpor agravo dessa decisão para apreciação do órgão colegiado. Caberia, nesse caso, nova majoração de honorários advocatícios sucumbenciais no julgamento desse segundo recurso (o agravo interno a que se refere o art. 1.021 do CPC/2015) no mesmo grau de jurisdição (STJ)? A resposta que tem sido dada pela jurisprudência é negativa. Com efeito, conforme se pode depreender da leitura da ementa de julgado abaixo transcrita, o STJ já decidiu que a majoração dos honorários advocatícios está vinculada ao trabalho desenvolvido em cada grau recursal e não em cada recurso interposto no mesmo grau. Confira-se: "PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS. RECURSO EM MESMO GRAU. NÃO CABIMENTO. OMISSÃO INEXISTENTE. 1. Os preceitos do art. 85, § 11, do CPC/2015, claramente estabelecem que a majoração dos honorários está vinculada ao trabalho desenvolvido em cada grau recursal, e não em cada recurso interposto no mesmo grau. 2. 'Não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015)' (Enunciado 16 da ENFAM). 3. No caso dos autos, o grau inaugurado com a interposição de recurso especial ocorreu em momento anterior à vigência da nova norma, o que torna sua aplicação indevida, sob pena de retroação de seus efeitos. Ressalte-se que até o agravo regimental, ao contrário do que aduz a embargante, foi interposto antes da vigência do novo CPC. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1461914/SC, Rel. ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016)". No mesmo sentido: "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RECONSIDEROU O ANTERIOR DECISUM SINGULAR PARA NEGAR PROVIMENTO AO APELO NOBRE. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR. (...) 4. Deixa-se de aplicar honorários sucumbenciais recursais nos termos do enunciado 16 da ENFAM: 'Não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015)'. 5. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AgRg no REsp 1200271/RS, Rel. ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 17/05/2016)" Nos Tribunais de Justiça dos Estados, há decisões no mesmo sentido, tais como as abaixo ementadas: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de omissão no acórdão de agravo interno quanto ao arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais recursais, nos termos do art. 85 do CPC/2015. Descabimento. Incidência do Enunciado 16 da ENFAM. Precedentes do C. STJ. Afastada a imposição da multa prevista no art. 1021, § 4º, do CPC. Embargos rejeitados. (TJSP, EDCL. n. 1004234-19.2016.8.26.0011, Relator(a): José Rubens Queiroz Gomes; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 20/06/2017; Data de registro: 20/06/2017)". "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 1.261 DO CÓDIGO CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO QUE ENTENDEU NÃO HAVER POSSE JURÍDICA NO CASO CONCRETO EM RAZÃO DE ABUSO DE CONFIANÇA. VÍCIO QUE NÃO SE CONVALESCE COM O TEMPO. IMPOSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO. INAPLICABILIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL E NÃO NEGATIVA DE SUA VIGÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. ALEGADA CONTRADIÇÃO QUE REVELA IRRESIGNAÇÃO QUANTO AOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. VIA ELEITA INADEQUADA. Descabe a fixação de honorários de sucumbência recursais (art. 85, §11º, NCPC) quando do julgamento dos embargos de declaração, uma vez que se trata de recurso manejado no mesmo grau de jurisdição (Enunciado 16, ENFAM). Assim, deixando-se de fixá-los em primeira instância, ante a aplicação do princípio da simetria3, não há que se falar em honorários recursais quando do julgamento de embargos opostos contra acórdão ou decisão do relator. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. (TJPR - 12ª C.Cível - EDC - 1504036-7/01 - Curitiba - Rel.: Ivanise Maria Tratz Martins - Unânime - J. 24.05.2017)". Cumpre observar que, em todos os julgados acima referidos, foi invocado o enunciado interpretativo 16 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Magistrados (ENFAM) que, ao interpretar o § 11 do art. 85 do CPC/2015, concluiu, acertadamente, que não devem ser majorados honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição. Isso porque, nas palavras do Min. Herman Benjamin, "(...) como se trata (o Agravo Interno) de recurso que apenas prorroga, no mesmo grau de jurisdição, a discussão travada no Recurso Especial, o caso concreto não comporta a aplicação do art. 85, § 11, do CPC/2015" (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1.578.347/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/11/2016)". __________ 1 Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno sustenta que "é pertinente também questionar se a majoração é um dever a cargo do Tribunal. A resposta mais adequada parece ser positiva, observados, à falta de autorização expressa em sentido contrário, os limites do § § 2º e 3º do art. 85" (Novo Código de Processo Civil Anotado, 3ª edição, São Paulo, Saraiva, 2017, p. 149). 2 Cumpre notar, como observa José Miguel Garcia Medina, que, se for dado provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida, haverá a inversão dos honorários advocatícios sucumbenciais e não a majoração: "Havendo reforma da sentença em grau de recurso, inverte-se o ônus da sucumbência (...). Caso o recurso seja rejeitado, dispõe o art. 85, § 11, do CPC/2015, que o tribunal majorará os honorários fixados anteriormente. Consideramos correta a opção do CPC/2015, já que a sentença, ao fixar honorários, terá considerado o trabalho realizado até então, não tendo o juiz da causa como antever se haverá ou não recurso, e qual será o trabalho realizado nesta fase" (Novo código de processo civil comentado, 4ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, p. 186). 3 Quanto aos embargos de declaração, há mais um argumento para o não arbitramento dos honorários sucumbenciais recursais no mesmo grau de jurisdição lembrado por Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha: "No julgamento dos embargos de declaração, não há majoração de honorários anteriormente fixados. Isso porque o § 11 do art. 85 do CPC refere-se a tribunal, afastando a sucumbência recursal no âmbito da primeira instância. Assim, opostos embargos de declaração contra decisão interlocutória ou sentença, não há sucumbência recursal, não havendo, de igual modo e em virtude da simetria, sucumbência recursal em embargos de declaração opostos contra decisão isolada do relator ou contra acórdão" (Curso de direito processual civil, v. 3, 13ª edição, Salvador, JusPodivm, 2016, p. 158).

Elias Marques de Medeiros Neto Recentemente, a 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do agravo de instrumento 2052963-58.2017.8.26.0000, da relatoria do desembargador Maia da Cunha, decidiu que pode haver a distribuição dinâmica do ônus da prova em momento posterior à fase da decisão de saneamento do processo (artigo 357 do NCPC), desde que não haja violação aos artigos 9 e 10 do NCPC, bem como desde que haja momento processual hábil para a produção da prova. Veja-se: "Compromisso de compra e venda. Decisão que determinou a inversão do ônus da prova. Possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova, de acordo com o art. 373, §1º, NCPC, mesmo depois do despacho saneador desde que não se trate de decisão surpresa. Inocorrência de preclusão ante a peculiaridade do caso, em que se alega devolução de nota promissória e ausência de recibo para comprovar depósito do sinal. Expedição de ofício para a instituição financeira apresentar extrato bancário da agravante por curto período de tempo que não representa prova impossível ou excessivamente difícil. Recurso não conhecido em parte e, na parte conhecida, improvido. (...). Ademais, não há preclusão para produção da prova. Embora a prova de pagamento seja, por natureza, documental, diante das peculiaridades do caso de ausência de recibo e de alegação de devolução de nota promissória, é razoável a inversão do ônus e produção neste momento processual. Nem se alegue que a inversão ocorreu de maneira intempestiva, porque o art. 373, §1º do NCPC não determina que a distribuição do ônus da prova ocorra, necessariamente, no despacho saneador, bastando apenas que a decisão não represente surpresa para a parte, o que não houve no presente caso, pois a agravante foi intimada em audiência, com prazo para se desincumbir do encargo". (g.n.). Mas o que é ônus da prova? Cassio Scarpinella Bueno define o ônus da prova como "a indicação feita pela própria lei de quem deve produzir a prova em juízo. A palavra 'ônus' relaciona-se com a necessidade da prática de um ato para a assunção de uma específica posição de vantagem própria ao longo do processo e, na hipótese oposta, que haverá muito provavelmente um prejuízo para aquele que não praticou o ato ou o praticou insuficientemente"1. Luiz Guilherme Marinoni2 adota definição semelhante, sendo que para ele "é possível sintetizar o conceito de ônus como espécie de poder da parte que possibilita o agir, segundo interesses próprios, não obstante a existência de norma pré-determinada, cuja inobservância pode trazer prejuízos à própria parte onerada. (...). A ideia de ônus costuma ser ligada a um comportamento necessário para a obtenção de um efeito favorável, ao passo que, diante do ônus da prova, a parte onerada pode obter um resultado favorável mesmo sem cumprir seu ônus, isto é, ainda que sem produzir prova. Lembre-se que nada impede que o julgamento favorável ao autor se funde em provas produzidas de ofício ou pela parte adversa. Isso indica, com clareza, que a produção de prova não é um comportamento necessário para o julgamento favorável - ou para o resultado favorável. Na verdade, o ônus da prova indica que a parte que não produzir prova se sujeitará a um risco de um resultado desfavorável, ou seja, o descumprimento do ônus não implica, necessariamente, um resultado desfavorável, mas o aumento do risco de um julgamento contrário...". No Código de Processo Civil de 2015 ("NCPC"), a regra geral do ônus da prova está prevista no artigo 373, sendo que cabe ao autor o ônus de comprovar a alegação de fato constitutivo do seu direito, e ao réu a alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. É bem de ver, contudo, que o NCPC permite que a regra geral do ônus da prova, prevista nos incisos I e II do artigo 373, seja modificada, com a atribuição dinâmica do ônus da prova entre as partes; sendo que nas hipóteses do parágrafo primeiro do artigo 373 o magistrado poderá atribuir o ônus da prova de forma diversa. Questão que imediatamente surge diante da possibilidade da atribuição dinâmica do ônus da prova é a relativa à obrigatoriedade do magistrado de comunicar previamente às partes se o procedimento processual será regido com a atribuição dinâmica do ônus da prova; com relativização da regra geral prevista nos incisos I e II do artigo 373 do NCPC. A posição que nos parece mais adequada é a de que as partes sejam previamente comunicadas pelo magistrado, em decisão adequadamente motivada, acerca da decretação da atribuição dinâmica do ônus da prova. E isso porque o ônus da prova, no nosso ver, é regra de instrução e/ou procedimento, sendo fundamental, até mesmo diante de uma leitura constitucional do processo e de um adequado respeito ao princípio do contraditório - aqui visto como ampla participação e diálogo entre os sujeitos processuais -, que o magistrado estabeleça com clareza, e em momento processual próprio, quais serão as regras do ônus da prova que deverão ser observadas no caso concreto. Para Cássio Scarpinella Bueno3, "toda temática relativa ao ônus da prova, inclusive as hipóteses de sua inversão, deve ser entendida como regra de procedimento e não como regra de julgamento. Como é o magistrado o destinatário da prova, é importante que ele verifique com cada uma das partes as reais possibilidades da produção das provas de suas alegações em casos em que haja possibilidade de variação das regras gerais... Mais ainda quando há, nos diversos procedimentos, um específico momento ou, quando menos, um instante procedimental mais oportuno, para que o magistrado, se volte precipuamente à análise dos pontos controvertidos e sobre a necessidade da produção de sua prova correlata. Não há como, na atualidade do pensamento do direito processual civil, entender diferentemente. Tratar o ônus da prova como mera regra de julgamento, de juízo, acaba revelando uma visão privatista que desloca o magistrado dos fins - que são invariavelmente públicos - do processo". Luiz Guilherme Marinoni4, no mesmo norte, adverte que "ninguém duvida que o juiz pode julgar favoravelmente à parte que não cumpriu o ônus da prova, uma vez que o julgamento pode se basear em provas produzidas de ofício ou mesmo em provas produzidas pela parte contrária. Mas isso não retira a importância de que as partes saibam, de forma prévia, a quem incumbe o ônus da prova, pois, se esse ônus não precisa ser necessariamente observado para que a parte obtenha um resultado favorável - e nesse sentido seria correto sustentar que o ônus da prova não é um verdadeiro ônus -, não há como negar que a parte deve ter ciência prévia do que deve fazer para ter um julgamento favorável independentemente de outras provas, produzidas de ofício ou pela parte contrária". As partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento; notadamente porque elas precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão. É nítido que esclarecer previamente quais serão as regras do procedimento que regerão o trâmite processual, dentre elas a do ônus da prova, está dentro das diretrizes do princípio da cooperação e do dever de o magistrado aplicá-lo em sua dinâmica relação com os demais sujeitos processuais; princípio da cooperação este que está hoje previsto no artigo 6 do NCPC: "Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva". O Superior Tribunal de Justiça, coroando a natureza de regra de instrução do ônus da prova, já bem decidiu que: "PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. EXAME ANTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, sendo que a decisão que a determinar deve - preferencialmente - ocorrer durante o saneamento do processo ou - quando proferida em momento posterior - garantir a parte a quem incumbia esse ônus a oportunidade de apresentar suas provas. Precedentes: REsp 1395254/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 29/11/2013; EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012. 2. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1450473 / SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, 23.09.2014). (g.n.). Portanto, parece claro que o magistrado, caso venha a alterar a distribuição do ônus da prova, deve alertar as partes, em decisão motivada, e, preferencialmente, em momento prévio ao início da fase de instrução; tudo de modo a permitir que os sujeitos processuais possam estar conscientes da regência probatória que será adotada no trâmite do procedimento. O NCPC, exatamente neste sentido, e também coroando a perspectiva do ônus da prova como regra de instrução, prevê em seu artigo 357 que na decisão de saneamento e de organização do processo, o magistrado deve definir a distribuição dinâmica do ônus da prova, desde que observados os requisitos do artigo 373 do NCPC. Assim, de acordo com o NCPC, a decisão de saneamento do processo seria o momento sugerido para a definição da distribuição do ônus da prova. Porém, a redação do artigo 357 não nos parece ser inflexível, de modo a impedir que o magistrado decida sobre a distribuição do ônus da prova em momento processual anterior, ou mesmo posterior, ao do saneamento. Caso o juiz, por exemplo, após a leitura da petição inicial e da contestação, já tenha condições de aferir se estão presentes as condições legais para a atribuição dinâmica do ônus da prova, parece plausível que ele deve, desde logo, já decidir se aplicará o parágrafo primeiro do artigo 373 do NCPC; não precisando, para tanto, aguardar a fase de saneamento do processo. Por outro lado, caso, no decorrer da instrução, pareça mais clara ao magistrado a presença dos requisitos da atribuição dinâmica do ônus da prova, mostra-se plausível, desde que observadas as normas fundamentais do NCPC, que seja determinada a dinamização do ônus da prova. O mais importante é que o magistrado não venha a permitir que a fase de instrução do processo ocorra e finalize sem que as partes estejam claramente conscientes se houve - ou não - a atribuição dinâmica do ônus da prova, de modo a evitar-se que apenas sejam comunicadas da dinamização do ônus da prova na sentença, o que é absolutamente vedado pelo devido processo legal e pelo NCPC, o qual não permite o modelo das "decisões surpresa". André Pagani de Souza5, a esse respeito, doutrina que: "É importante ressaltar que a flexibilização das regras sobre o ônus da prova pode gerar uma decisão surpresa, na hipótese de o magistrado não informar as partes previamente que não observará a distribuição do ônus, tal qual disciplinada pelo art. 333 do código de processo civil. Em outras palavras, o órgão judicial não pode informar as partes que flexibilizou as regras sobre o ônus da prova somente no momento do julgamento. É de rigor que ele, observando o seu dever de prevenção decorrente do princípio do contraditório, advirta as partes sobre o ônus da prova no caso concreto, para que as partes possam atuar de modo a influenciar na preparação do julgamento". Daniel Penteado de Castro6, na mesma linha, enfatiza que "filiamo-nos ao entendimento de que o magistrado deverá alertar as partes sobre a possibilidade de inversão, o que implica numa dilação probatória mais densa e garantidora da defesa de ambas as partes litigantes na demanda. Aliás, sob esse enfoque, assegurar aos litigantes a produção das provas que se fizerem necessárias (principalmente ao réu, já ciente da possibilidade da inversão), certamente conduzirá a um julgamento mais seguro e equânime, à medida que cada parte produzirá a prova que entender necessária e estará ciente do ônus que lhe compete, deixando, portanto, de se surpreender com a regra da inversão de imediato na sentença". E conforme apontado acima, há julgados do Superior Tribunal de Justiça e recente julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que permitiram a dinamização do ônus da prova em momento posterior à fase de saneamento, sempre com a ressalva de que tal atribuição dinâmica se deu antes do encerramento da fase de instrução e com observância das normas fundamentais que hoje regem o NCPC; tudo de modo a se permitir, de fato, que haja tempo processual hábil para a produção da prova determinada pelo magistrado. __________ 1 Bueno, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 2, Tomo I. 5ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 288 2 Marinoni, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Prova. 2ª. Edição. São Paulo: RT, 2011. p. 178. 3 Bueno, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 2, Tomo I. 5ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 290. 4 Marinoni, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Prova. 2ª. Edição. São Paulo: RT, 2011. p. 177. 5 Souza, André Pagani. Vedação das decisões - surpresa no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 178. 6 Castro, Daniel Penteado de. Poderes instrutórios do juiz no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 161.

Rogerio Mollica Os embargos infringentes sempre foram muito contestados pelos nossos Doutrinadores e eram tidos como um recurso arcaico e injustificável nos dias atuais. Não se conseguindo simplesmente extirpar tal recurso de nosso ordenamento, foi o mesmo sendo limitado e cada vez menos aplicado. O anteprojeto de novo CPC não o previa, tampouco o projeto aprovado no Senado Federal. O projeto da Câmara optou por uma posição intermediária, isto é, acabou com os Embargos Infringentes, mas criou uma técnica para o prosseguimento do julgamento não unânime. Com isso, eliminou o recurso mais contestado do nosso ordenamento, mas ao mesmo tempo prestigiou a segurança ao prever o prosseguimento dos julgamentos não unânimes com a convocação de dois novos julgadores. Essa decisão salomônica acabou recebendo apoio e críticas de nossa doutrina, mas sem dúvida criou diversas dificuldades aos nossos Tribunais, pois não raro, as Turmas e Câmaras de julgamento não são compostas de cinco julgadores, sendo necessária a convocação de novos julgadores e a marcação de uma nova data para o prosseguimento do julgamento. Uma outra crítica que pode ser feita é quanto a diferenciação em caso de apelação, no qual o prosseguimento se mostra sempre cabível e no caso de ações rescisórias (cabível somente no caso de rescisão não unânime da sentença) e do agravo de instrumento, só sendo cabível no caso de reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito1. Um outro ponto controverso é sobre a extensão da possibilidade de reversão dos votos dos julgadores que participaram do início do julgamento. De fato, o § 2º do artigo 942 prevê que: "Os julgadores que já tiverem votado poderão rever os seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento". Dúvida que surge é que se num julgamento com capítulos sendo decididos por unanimidade e outros por maioria, se a revisão dos votos somente abarcaria os capítulos não unânimes ou se por não ter o julgamento sido finalizado, o Magistrado poderia também rever seu voto quanto a parte unânime. Sendo possível a revisão em relação ao capítulo unânime, teríamos a partir da revisão, um julgamento por maioria e que também teria de prosseguir com o voto dos dois novos magistrados. Apesar da lei não ser clara, parece que o entendimento mais racional seria quanto a possibilidade de somente revisar o voto quanto ao capítulo não unânime e que será objeto de prosseguimento e não em relação à parte unânime. Desse modo, se numa ação tributária, por unanimidade, os julgadores entenderem que um tributo é inconstitucional e somente divergirem sobre os juros a serem aplicados na repetição do indébito (Selic ou 1% ao mês), o prosseguimento se dará somente em relação aos juros. Portanto, poderá o julgador que entendia pela aplicação da Selic alterar o seu entendimento para a aplicação dos juros de 1% e vice-versa. Não parece ser possível que um julgador revise o seu voto quanto a inconstitucionalidade do tributo e os outros quatro julgadores passem a deliberar sobre o capítulo até então unânime do julgado. Outro não é o entendimento do professor José Rogério Cruz e Tucci: "Dúvida não há, a teor do disposto no parágrafo segundo do artigo 942, de que aqueles juízes que já proferiram voto poderão rever o seu próprio entendimento, anteriormente expendido, sobre a matéria que suscitou dissenso. Nesse sentido, não se pode perder de vista que o denominado julgamento estendido, integrado pelos magistrados originários e pelos convocados, cinge-se à matéria não unânime!"2 Tal posição, entretanto, não é pacífica na doutrina, conforme se depreende do entendimento de Júlio César Goulart Lanes: "Procedimentalmente também merece atenção, ainda que silente a lei em tal sentido, a forte indicação de que antes de votarem os novos integrantes, seja prerrogativa dos julgadores antecessores, depois de facultado o momento para as sustentações orais, a possibilidade de proferirem alteração de seus votos. Na hipótese, reafirme-se: eventual alteração não encontra limitação quanto à matéria. O julgamento somente está prosseguindo. Exatamente por isso, eventual reformulação deverá ser sempre prioritária aos novos votos. É que poderá ocorrer de um ponto que era unânime acabar divergente, quando, então, se tornará imperativa a apreciação, no particular, dos julgadores convocados. Não é só. A própria continuação da sessão de prosseguimento pode ser afetada, quando, por exemplo, a divergência desaparece antes da participação dos desembargadores chamados."3 A matéria ainda não vem sendo enfrentada com profundidade pelos nossos Tribunais, entretanto, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região já teve oportunidade de apreciar o tema e decidir que o prosseguimento só abrange a parte não unânime do julgamento: "PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO JUDICIAL PELA QUAL O AUTOR SE OPÕE À EXIGÊNCIA DE RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL PRECÁRIA, POSTERIORMENTE REFORMADA. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA FIXADA EM 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA, CONSOANTE LEGISLAÇÃO PROCESSUAL E JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA. PROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE AUTORA. 1.Trata-se de continuação de julgamento referente à apelação do autor - GUILHERME DE AQUINO NEY que litiga contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGUROS SOCIAL - INSS, haja vista a divergência verificada no exame do recurso autoral, quando do início do julgamento na sessão do dia 09/06/2016, aplicando-se, por consequência, a técnica prevista no art. 942 do CPC/2015 e art. 210-A do RI deste Tribunal. 2. Registre-se que, no que toca à questão central da lide, relativa à exigência de devolução de valores recebidos por força de decisão judicial posteriormente reformada, que a decisão da Primeira Turma se deu por unanimidade, e o julgamento restou concluído na aludida sessão do dia 09/06/2016, com o desprovimento da apelação do INSS e da remessa necessária, ainda que a conclusão tenha sido firmada com pequena diferença entre as fundamentações do Relator e dos demais integrantes do eg. colegiado. 3. O prosseguimento do julgamento restringe-se, portanto, ao apelo da parte autora, por conta da divergência concernente ao valor que deve ser fixado a título de honorários advocatícios, tendo o MM. Juízo a quo definido o valor de R$ 2.500,00, ao passo que o apelante requer que a verba honorária seja fixada em 10% sobre o valor da causa. 4. Novamente submetida a exame a questão da verba honorária, em observância a sistemática prevista no art. 942 do CPC/2015 e 210-A do Regimento Interno desta Corte, decide-se pela prevalência do voto vencedor proferido na sessão anterior, quanto ao ponto, com a consequente reforma parcial da sentença, para que a verba honorária seja fixada no percentual de 10% sobre o valor da causa, consoante a legislação processual então vigente e a orientação jurisprudencial da Primeira Turma Especializada. 5. Apelação da parte autora conhecida e provida." (g.n.) (Apelação 00005643320114025001, 1ª Turma Especializada do TRF2, Des. Abel Gomes, in DJ 2/3/2017) Nesse sentido também é o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: "APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISENÇÃO DE IPVA E DE ICMS. DEFICIÊNCIA FÍSICA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. É possível a apreciação do apelo pela técnica de ampliação do colegiado, na forma estabelecida pelo art. 942 do CPC/2015. Analisando a dinâmica estabelecida por tal dispositivo legal, resta evidenciado não se estar diante de hipótese substitutiva dos Embargos Infringentes. A mens legis é no sentido de que a ausência de unanimidade merece um maior aprofundamento da discussão, submetendo o resultado não unânime à ampliação do debate mediante o prosseguimento do julgamento com a ampliação do quórum de julgadores. 2. A concessão da segurança pressupõe prova inequívoca do direito líquido e certo invocado na inicial. Hipótese em que o pedido de isenção já foi submetido à apreciação judicial, inclusive com sentença favorável à parte impetrante. Ausência de declinação da razão pela qual se fez necessária a renovação do pedido e curto o prazo temporal transcorrido entre o trânsito em julgado da primeira sentença e a rejeição do segundo pedido administrativo que constituem óbice ao novo reconhecimento da isenção fiscal. Benefício que não se presta a subsidiar a renovação anual da frota de veículos do beneficiário. 3. Descrição do veículo cuja aquisição é pretendida que, ao depois, não foi juntada aos autos, para fins de se verificar o atendimento ao disposto no art. 4º, § 9º, a , da Lei estadual n. 8.115/85. 4. Deficiência física alegada que, em verdade, sequer restou comprovada, de forma satisfatória, nos autos. Reforma da sentença que se impõe. Denegação da ordem. Ônus sucumbenciais invertidos. POR MAIORIA, DESACOLHIDA A PRELIMINAR DE INAPLICABILIDADE DA TÉCNICA DE JULGAMENTO PREVISTA NO ART. 942. APELO PROVIDO, POR MAIORIA." (Reexame Necessário Nº 70072364854, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 25/4/2017) Desse modo, a solução que parece melhor se coadunar com os objetivos da inovação prevista no artigo 942 do novo CPC, é a de que a revisão, prevista no § 2º do dispositivo, deve ser restrita à matéria não unânime e que ensejou o prosseguimento do julgamento. __________ 1 Daniel Amorim Assumpção Neves entende que nesse caso temos uma "séria incongruência" entre o tratamento dado à apelação e o recebido pela Rescisória e pelo Agravo interposto em face de decisão parcial de mérito. Segundo o Autor "O legislador, por ter criado uma técnica de julgamento bem mais simples e informal que a gerada pelos embargos infringentes, teria decidido conscientemente alargar o seu cabimento para qualquer julgamento por maioria de votos na apelação. Ou teria sido uma omissão involuntária do legislador. Acredito mais na segunda hipótese, porque, se a pretensão era ampliar o cabimento, não teria sentido continuar a limitá-lo à espécie de resultado na ação rescisória e no agravo de instrumento." (Novo Código de Processo Civil - Leis 13.105/2015 e 13.256/2016, 3ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2016, p. 638/639). 2 Conforme artigo "Limites da devolução da matéria objeto da divergência no julgamento estendido". 3 In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT 2015, p. 2.106.

Daniel Penteado de Castro Não decorre do regime do novo Código de Processo Civil - NCPC, tampouco das últimas reformas havidas no Código de Processo Civil de 1973, as tentativas do legislador de suprimir, ceifar ou apequenar o cabimento do recurso de agravo de instrumento. Embora as reformas tendam a revelar o ódio legislativo por indigitado recurso1, o agravo de instrumento paulatinamente ressurge como uma fênix, senão sobrevive tal como Prometeu, quando do cumprimento de seu castigo acorrentado no cume do monte Cáucaso, tendo seu fígado dilacerado, porém regenerado todos os dias2. Em outra oportunidade desta coluna foram apontar decisões dos tribunais admitindo o cabimento de agravo referentes à competência3. O brevíssimo ensaio se destina a trazer entendimentos que vem alargando o cabimento do agravo em matéria de prova. Diferentemente do regime do CPC/73, em que construções jurisprudenciais admitiam o cabimento de mandado de segurança contra decisão interlocutória como sucedâneo recursal¸ porém limitados seus requisitos à demonstração de teratologia da decisão impugnada, as primeiras tentativas de manejo do writ of mandumus sob a vigência do NCPC não vingaram o êxito pretendido: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO INDENIZATÓRIA - ACIDENTE DE TRÂNSITO - REDESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO, INSTRUÇÃO E JULGAMENTO - INDEFERIMENTO - Matéria que não se insere no rol taxativo previsto no artigo 1.015 do Novo Código de Processo Civil - Aplicação do artigo 932, III do mesmo diploma legal - Recurso não conhecido." (Relator(a): Claudio Hamilton; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 10/11/2016; Data de registro: 11/11/2016, TJ/SP Processo 2211451-48.2016.8.26.0000) "MANDADO DE SEGURANÇA - Writ impetrado contra decisão judicial insuscetível de questionamento por meio de agravo de instrumento - Rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil - Limitação recursal que não implica falta de acesso ao Judiciário, mas nova sistemática recursal - Incabível a utilização do mandado de segurança - Inadequação da via eleita - Inconformismo que deve ser alegado em preliminar de apelação ou contrarrazões - Ausência de direito líquido e certo - Precedentes - Petição inicial indeferida - Mandado de segurança extinto, sem análise de mérito." (Relator(a): Cristina Cotrofe; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 29/11/2016; Data de registro: 29/11/2016, TJ/SP Processo 2206387-57.2016.8.26.0000) "MANDADO DE SEGURANÇA - Falta de condição da ação - Existência de recurso próprio para impugnação do ato judicial - Decisão interlocutória passível de impugnação por apelação - Nova sistemática de impugnação das decisões não agraváveis prescrita pelo Novo Código de Processo Civil - Aplicabilidade dos artigos 5º e 6°, §5°, da Lei nº 12.016/2009 - Inteligência da Súmula nº 267 do Supremo Tribunal Federal - Ademais, sem demonstração do prejuízo evidente com infringência a direito pela impugnação remota da decisão interlocutória não agravável - Ausente decisão teratológica - Petição inicial indeferida. Mandado de segurança extinto, sem resolução do mérito." (Relator(a): Sá Moreira de Oliveira; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 22/08/2016; Data de registro: 25/08/2016, TJ/SP Processo 2135411-25.2016.8.26.0000) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1ª CÂMARA RESERVADA AO MEIO AMBIENTE. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. Ação de obrigação de fazer. 1. Decisão agravada que fixou à agravante o pagamento de multa no percentual de 2% sobre o valor atualizado da causa em razão do não comparecimento à audiência de conciliação. Intelecção do art. 334, § 8º do CPC. 2.Insurgência veiculada por recurso de agravo. Inadmissibilidade. Hipótese que não se encontra elencada no rol taxativo do artigo 1.015 do NCPC/2015. Agravo a que se nega seguimento por ausência de um dos pressupostos de admissibilidade recursal. Recurso não conhecido." (Relator(a): Oswaldo Luiz Palu; Comarca: Guarulhos; Órgão julgador: 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente; Data do julgamento: 27/10/2016; Data de registro: 04/11/2016, TJ/SP Processo 2135712-69.2016.8.26.0000) Por outro lado, a despeito do rigor pregado em inadmitir qualquer interpretação extensiva do art. 1.015 do NCPC, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao examinar questão ligada à inversão do ônus da prova (o que em tese se aproximaria do cabimento do recurso de agravo na forma do art. 1.015, XI4), acabou por analisar outras questões decididas na decisão impugnada: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação revisional de contrato bancário - Prova pericial requerida pelos autores - Decisão saneadora - Deferimento da perícia e definição de que será suportada pelo réu em razão da inversão do ônus da prova - Ausência de recurso oportuno pelo réu - Preclusão - Agravo não conhecido nessa parte - Proposta de honorários apresentada pelo perito (R$ 85.000,00) - Decisão agravada que facultou às partes apresentarem manifestação e determinou o depósito pelo réu em dez dias - Acolhimento na parte em que o agravante se insurge contra a não apreciação, pelo juízo a quo, da impugnação apresentada quanto ao valor dos honorários e a inobservância do art. 465, § 3º, do CPC/2015 - Recurso não conhecido em parte e, na parte conhecida, provido para anular a decisão agravada, com determinação". Uma interpretação restritiva do art. 1.015, XI, do NCPC diria que somente a questão ligada à inversão dinâmica do ônus da prova poderia ser devolvida para reexame pelo tribunal via recurso de agravo de instrumento. Todavia, a corte paulista nitidamente examinou matéria distinta do rol taxativo, para assim decidir acerca da não apreciação do juiz quanto a impugnação dos honorários periciais fixados. "O agravante se insurge contra: 1) o ônus que lhe foi imposto para pagamento dos honorários do perito, requerendo que incida sobre os agravados; 2) a não apreciação, pelo juiz "a quo", da impugnação aos honorários periciais, apresentada às fls. 1.066/1.070. Pois bem; com relação ao pagamento dos honorários, verifica-se que a questão está preclusa, sendo o caso de não se conhecê-la, portanto. Às fls. 738 dos autos digitais, foi proferida decisão saneadora que fixou os pontos controvertidos, nomeou perito e estabeleceu: "A prova pericial será suportada pelo réu uma vez que há relação de consumo, nos termos do art. 6º do CDC." Referida decisão, publicada em 19/8/2014 (fls. 740), não foi objeto de interposição de recurso pelo réu, ora agravante. (...) Em contrapartida, merece reforma a r. decisão agravada no que tange à imposição ao agravante do depósito dos honorários periciais, sem que antes houvesse a apreciação judicial da manifestação de fls. 1.066/1.070 acerca do valor estimado pelo perito (R$ 85.000,00 fls. 1.058/1.062). Com a devida vênia, o juízo a quo não observou o disposto no art. 465, §3º, do CPC/2015, que assim dispõe: "As partes serão intimadas da proposta de honorários para, querendo, manifestar-se no prazo comum de 5 (cinco) dias, após o que o juiz arbitrará o valor, intimando-se as partes para os fins do art. 95". Ora, assim como o juiz não está vinculado à eventual impugnação, também não está atrelado à importância proposta pelo perito a título de honorários, cabendo-lhe arbitrar a remuneração do experto e, após, intimar a parte para o pagamento. Como tal procedimento não foi observado, deve, então, ser anulada a decisão agravada nessa parte. Ante o exposto, não conheço de parte do recurso e, na parte conhecida, dou provimento para anular a decisão agravada de fls. 110, determinando-se a apreciação da manifestação do agravante de fls. 1.066/1.070 e o cumprimento do art. 465, § 3º, do Código de Processo Civil vigente." (Relator(a): Jonize Sacchi de Oliveira; Comarca: Osasco; Órgão julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 22/09/2016; Data de registro: 28/09/2016, TJSP Processo nº 2084158-95.2016.8.26.0000, grifou-se) Em outra oportunidade, a corte bandeirante foi mais enfática em permitir interpretação extensiva de hipóteses que não necessariamente se enquadrariam no art. 1.015 do NCPC: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação ordinária revisional de contrato bancário c.c. pedido consignatório - Contrato de financiamento - Deferimento de perícia e ordem à autora de depósito dos honorários do perito - Alegada necessidade de observância da requerida inversão do onus probandi para a imposição do pagamento dos honorários periciais - Inversão do ônus da prova que não implica inversão do ônus financeiro - Perícia contábil requerida pela autora e deferida no exclusivo interesse desta - Ônus e eventual custo da prova a cargo da promovente da demanda - Artigos 82, 95 e 373 do CPC - Decisão mantida - Recurso improvido." "Alega a agravante, em resumo, que requereu a inversão do ônus da prova por se tratar de relação de consumo, devendo os honorários periciais, em razão disso, ser suportados pelo agravado (fls. 1/8). (...) Mencionado cânone processual, como se extrai de sua letra ou intelecção, estabelece, precisamente, que, atualmente, só cabe o recurso de agravo de instrumento nas hipóteses ali indicadas, não cabendo essa modalidade de insurgência contra atos que não se encaixam nas hipóteses expressamente previstas. O caso em tela cuida da hipótese de deferimento de prova pericial postulada pela parte autora, determinando a ela o ônus financeiro da sua produção, não expressamente prevista no referido artigo 1.015 do atual CPC. Trata-se, pois, de circunstância que conduziria ao entendimento equivocado, como adiante restará esclarecido de que a insurgência não admitiria cognoscibilidade. (...) Observa-se, pois, que, embora não se encontre expressamente prevista nas hipóteses de decisões recorríveis por meio de agravo de instrumento, dispostas no artigo 1.015 do CPC em vigor, a r. decisão reptada, que deferiu a prova pericial postulada pela agravante, determinando a ela o ônus financeiro da sua produção, alegando a recorrente a respectiva incorreção da determinação por sustentar a necessidade da inversão do ônus da prova, foi impugnada adequadamente, por meio do recurso cabível, razão porque dele se conhece. (...) Ao que se depreende das alegações das razões recursais e, notadamente, da petição encartada a fls. 105/108 dos autos, a perícia foi induvidosamente requerida pela agravante, inexistindo norma ou excepcionalidade que imponha a inversão do ônus financeiro de produzi-la. (...)" (Relator(a): Correia Lima; Comarca: Osasco; Órgão julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 07/11/2016; Data de registro: 10/11/2016, TJ/SP Processo 2207941-27.2016.8.26.0000, grifou-se) A despeito do julgado acima conferir interpretação extensiva a dada hipótese de cabimento do recurso de agravo previsto no art. 1.015 do NCPC, o primeiro julgado em referência indubitavelmente adentrou no conhecimento de matéria diversa da prevista no aludido dispositivo. Dos apontamentos acima emerge a constatação no sentido do recurso de agravo finalmente estar com os dias contados, senão limitadas, objetivamente, a situações específicas de cabimento, desta feita referendado o intuito do legislador pelo perfil da jurisprudência. Ainda assim, não passam incólumes interpretações extensivas das hipóteses arroladas no art. 1.015 ou, por vezes, o aproveitamento de dada situação legítima de cabimento para também se examinar outras questões decididas na mesma decisão impugnada. __________ 1 O texto do novel código é expresso em prever hipóteses taxativas previstas no art. 1.015 de referido diploma.2 Esta metáfora é trabalhada com brilhantismo por Heitor Vitor Mendonça Sica (O agravo de instrumento e o mito de Prometeu: considerações sobre a Lei n. 11.187/2005. In. WAMBIER, Theresa Arruda Alvim e NERY JR., Nelson (org). Aspectos polêmicos e autuais dos recursos cíveis. 1. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 1, p. 193-219). A despeito de festejado ensaio haver sido concebido há mais de uma década, as críticas ali propostas guardam sua contemporaneidade com o tema presente.3 Nesse sentido, MARQUES NETO, Elias. Agravo dei instrumento - recentes julgados que autorizam a interposição do agravo de instrumento contra decisões referentes à competência. In Migalhas.4 Referida hipótese trata das decisões fundadas no art. 373, § 1º, também conhecida por carga dinâmica da prova, o que, para alguns setores da doutrina, não se confunde com a inversão do ônus da prova.

André Pagani de Souza O caput do art. 6º e o § 4º da lei 11.101/2005 ("Lei de Recuperação de Empresas e Falência") estabelecem que, na recuperação judicial, o deferimento do seu processamento suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, sendo certo que tal suspensão não excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias. Tal prazo, também conhecido como "stay period" ou "automatic stay", é contado do dia do deferimento do processamento da recuperação até o término dos 180 (cento e oitenta) dias. Após o decurso do referido prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial, deve ser restabelecido1. Inevitavelmente, com a entrada em vigor da lei 13.105/2015 ("Código de Processo Civil de 2015"), surgiu a dúvida sobre a forma pela qual deve ser contado o prazo de suspensão ("stay period") de 180 (cento e oitenta dias) estipulado pelo § 4º do art. 6º da Lei de Recuperação de Empresas e Falência ("LREF"). Isso porque o art. 219 do Código de Processo Civil de 2015 ("CPC/2015") preceitua que "na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis" e o seu parágrafo único dispõe que "o disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais". Além disso, como é cediço, o art. 189 da LREF estatui que o Código de Processo Civil deve ser aplicado, no que couber, aos procedimentos previstos na referida lei. Assim, o problema de extrema importância prática que se coloca perante os tribunais para decisão é determinar se o prazo de suspensão de 180 (cento e oitenta) dias estabelecido pelo § 4º do art. 6º da LREF deve ser contado em dias úteis ou corridos. Em outras palavras, o prazo de suspensão das ações e execuções promovidas em face do devedor em recuperação judicial teria natureza material e, por isso, deveria ser contado em dias corridos ou ele teria natureza processual e, portanto, deveria ser contado em dias úteis nos termos do parágrafo único do art. 219 do CPC/2015? Ou, ainda, seria um prazo de natureza mista a ser computado em dias úteis para cumprir o escopo da LREF? Para responder a tais perguntas é de suma importância entender a razão pela qual este prazo de suspensão foi criado. Nas palavras da Min. Nancy Andrighi, "fixou-se um termo de suspensão de 180 dias porque, pela sistemática da lei 11.101/2005, esse prazo seria mais do que suficiente para que o devedor apresente seu plano de recuperação, credores manifestem eventuais objeções, bem como seja realizada a assembleia-geral para sua aprovação" (STJ, CC 110.250/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 08.02.2010, Dje 10.02.2010). Como ressalta a Min. Nancy Andrighi, "o termo de 180 dias previsto no art. 6º, § 4º, guarda consonância com diversos outros prazos e procedimentos, tais com os do art. 53 e 56, §§ 1º e 4º, segundo os quais: (i) o plano de recuperação deverá ser apresentado em juízo no prazo improrrogável de 60 dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial; (ii) a realização da assembleia-geral de credores não excederá 150 dias, contados do deferimento do processamento da recuperação judicial; e (iii) rejeitado o plano de recuperação pela assembleia-geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor" (STJ, CC 110.250/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 08.02.2010, Dje 10.02.2010). Como é possível perceber, a lei 11.101/2005 articulou o prazo de suspensão de 180 (cento e oitenta) dias das ações e execuções promovidos contra o devedor com o próprio trâmite do pedido de recuperação judicial. Ou seja, dentro do "stay period" o devedor deve praticar uma série de atos relativos ao processamento do pedido e que antecedem a efetiva decisão de concessão da recuperação judicial. É dizer: entre o deferimento do processamento do pedido a que se refere o art. 52 da LREF e a efetiva decisão de concessão da recuperação judicial da qual trata o art. 58 da mesma lei, há um período em que o legislador entendeu ser necessário suspender o curso de ações e execuções contra o devedor para que possa praticar uma série de atos sem a pressão que naturalmente parte dos credores estão a exercer sobre ele, em detrimento dos demais credores. Conforme observa Fábio Ulhoa Coelho, "se as execuções continuassem, o devedor poderia ver frustrados os objetivos da recuperação judicial, em prejuízo, em última análise, da comunhão dos credores"2. Assim, dentro desses 180 (cento e oitenta dias) contados a partir do deferimento do processamento da recuperação judicial, deve ser apresentado o plano de recuperação, os credores devem se manifestar sobre ele e uma assembleia-geral deve ser realizada para aprová-lo. Ocorre que tal prazo de suspensão de 180 (cento e oitenta) dias, pela literalidade do § 4º do art. 6º da LREF é improrrogável o que, na prática, leva muitos devedores a não conseguir cumprí-lo pois não conseguem praticar todos os atos necessários para obter a concessão da recuperação judicial propriamente dita nos termos do art. 58 da referida lei. Logo, computar o cálculo do prazo do "stay period" em dias úteis serviria para "compatibilizar o período de suspensão com a própria intenção do legislador de mantê-lo improrrogável. Assim, reduzirá a dependência dos interessados no processo de recuperação de uma flexibilização pelos Tribunais no que tange à ampliação do lapso temporal em razão das dificuldades práticas vividas durante o processo, como acontece hoje" (TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, AI n. 2210315-16.2016.8.26.000, Comarca de Pirangi, rel. Des. Hamid Bdine, j. 16.03.2017, data de registro 16.03.2017). Trata-se, na verdade, de interpretar o problema prático que ora se coloca à luz das diretrizes traçadas pelo art. 47 da LREF: "A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica". Dito de outra forma, dentro do "stay period" o devedor deve praticar uma série de atos de natureza processual e os prazos da LREF foram concatenados levando isso em consideração, tendo por objetivo viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor. Não se desconhece que a fixação de tal prazo impacta na esfera do direito material dos credores que têm suas ações e execuções suspensas, assim como o curso da prescrição mencionado no caput do art. 6º da LREF. Entretanto, como o objetivo maior fixado pelo art. 47 da referida lei é tornar possível a superação da crise econômico-financeira do devedor, não há como negar que o caráter processual prepondera sobre o material no cômputo dos 180 (cento e oitenta dias) em que as ações e execuções devem ficar suspensas. Nesse sentido, em artigo publicado no jornal "Valor Econômico" de 31.05.2016 sob o título "A recuperação judicial e o novo CPC", ensina o mestre Manoel Justino Bezerra Filho que "(...) já o prazo previsto no parágrafo 4º do art. 6º, embora material (ou misto), depende, sem dúvida, da contagem de outros prazos de natureza processual e, por isto, este seria o típico prazo material relativo, pois será completado a partir de uma séria de atos processuais, para os quais o prazo será contado em dias úteis"3. Assim, o que se propõe é que o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º da LREF seja contado em dias úteis pois tem natureza mista e, apesar de impactar no direito material, foi criado pelo legislador para tornar possível a prática de uma série de atos processuais dentro dos 180 (cento e oitenta dias). Portanto, não faz sentido computar em dias corridos um prazo pensado para que dentro dele sejam praticados uma série de atos para cuja a prática os prazos serão computados em dias úteis. Simplesmente não cabe em 180 (cento e oitenta) dias corridos a contagem dos prazos em dias úteis que a LREF estabelece e sobre os quais ninguém discute que tenham natureza processual. Pela contagem em dias úteis do prazo a que se refere o § 4º do art. 6º da LREF é possível transcrever as seguintes ementas de julgados recentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "Recuperação judicial - Prazo de "stay" - Caráter misto - Efeitos processuais - Contagem em dias úteis - Recurso desprovido. (TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, AI n. 2254818-25.2016.8.26.0000, Comarca de São Paulo, Relator Des. Fortes Barbosa, j. 25.04.2017, data de registro 25.04.2017)"; "Agravo de Instrumento. Recuperação Judicial. 'Stay Period'. Contagem de prazo de suspensão do art. 6º, §4º, da lei 11.101/05, que deve ser feita em dias úteis de acordo com o art. 219 do CPC/15. O cômputo dos dias úteis contribui para a segurança jurídica ao estabelecer critério objetivo ao mesmo tempo em que favorece a eficiência da recuperação judicial e maior oportunidade para a recuperanda cumprir os atos processuais que visam à recuperação judicial em prol de sua própria preservação (art. 47 da Lei n. 11.101/05). Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, AI n. 2210315-16.2016.8.26.000, Comarca de Pirangi, rel. Des. Hamid Bdine, j. 16.03.2017, data de registro 16.03.2017)"; "Recuperação judicial - Objeções não decididas na decisão recorrida - Prazo de 'stay period' - Contagem em dias úteis - Jurisprudência - Recurso desprovido. (TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, AI n. 2251511-63.2016.8.26.0000, Comarca de Tanabi, rel. Des. Fortes Barbosa, j. 12.04.2017, data de registro 12.04.2017)". Por outro lado, pela contagem do prazo em dias corridos, é possível reproduzir as seguintes ementas de recentes julgados do mesmo Tribunal acima mencionado: "Ação de cobrança - Preliminar de intempestividade do recurso afastada - Noticiada a Recuperação Judicial da ré, a ação foi suspensa pelo prazo de 180 dias previsto no art. 6º, §4º, da lei 11.101/05 - Contagem desse prazo em dias corridos - Sentença proferida após o decurso do prazo de 180 dias e antes do deferimento da prorrogação desse prazo na recuperação judicial - Crédito da autora não incluído no quadro geral de credores da recuperação judicial - Desnecessária a suspensão da ação, nos termos da decisão proferida nos autos da recuperação judicial - Litigância de má-fé - Inocorrência - Sentença mantida - Prequestionamento da matéria - Recurso desprovido. (TJSP, Órgão julgador: 14ª Câmara de Direito Privado, Apelação n. 1034388-78.2015.8.26.0100, Comarca de São Paulo, rel. Des. Maurício Pessoa, j. 03.04.2017, data de registro 03.04.2017)"; "Recuperação judicial. 'Stay period'. Lapso de 180 dias do art. 6º, § 4º, da lei 11.101/2005, de natureza material, de modo que a sua contagem deve se dar em dias corridos. Inaplicabilidade da forma de contagem em dias úteis instituída no art. 219 do CPC/15. Impossibilidade de se ignorar casuisticamente o critério técnico-operacional da lei geral em nome da consecução de duvidoso interesse da Lei nº 11.101/2005 em prolongar o período de reorganização da devedora previamente à discussão do plano. Decisão agravada, que determinou a recontagem do prazo por tal critério, reformada. Agravo de instrumento, interposto por credora, provido. (TJSP, Órgão julgador 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, AI n. 2200368-35.2016.8.26.0000, Comarca de Santa Cruz do Rio Pardo, rel. Des. Fabio Tabosa, j. 27.03.2017, data de registro 29.03.2017)"; "Agravo de instrumento - Locação - Despejo - Empresa em recuperação judicial - Prazo de suspensão por 180 dias denominado 'stay period' - Artigo 6º, §4º, da lei 11.101/05 - Contagem em dias úteis ou corridos - Discussão - Tendo em vista que há lei especial regulando a matéria, com disposições de natureza material e processual, a aplicação do Código de Processo Civil se dá de forma subsidiária - Para os credores exercerem seu direito o prazo é considerado material e para a empresa recuperanda o prazo é de natureza processual - Prazo de suspensão considerado como material (ainda que misto), devendo ser contado em dias corridos - Decisão mantida. Agravo não provido. (TJSP, 33ª Câmara de Direito Privado, AI n. 2237498-59.2016.8.26.0000, rel. Des. Sá Moreira de Oliveira, Comarca de Taubaté, j. 06.03.2017, data de registro 06.03.2017)". Como é possível perceber pela simples transcrição das ementas de julgados, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ainda não pacificou o seu entendimento sobre a forma pela qual deve ser computado o prazo a que se refere o § 4º do art. 6º da LREF, ou seja, se em dias úteis ou corridos. Como já apontado, tal divergência foi instaurada a partir da entrada em vigor do CPC/2015, cujo parágrafo único do art. 219 estabelece que os prazos processuais devem ser computados em dias úteis. Enfim, como é sabido por todos, o processo é um instrumento a serviço do direito material4 e a sua existência está intimamente ligada a bem aplicar esse mesmo direito material. O direito processual não deve ser um obstáculo para a efetivação do direito material. Se o escopo da LREF é, como impõe o seu art. 47, viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor, entraves processuais não devem ser criados para dificultar a saída deste último da crise em que se encontra ao pedir a recuperação judicial. Assim, prazos de natureza mista como o do § 4º do art. 6º da LREF devem ser computados em dias úteis, não obrigando ao devedor a sofrer a insegurança de ter que praticar atos contados em dias úteis dentro de uma lapso temporal de 180 (cento e oitenta) dias computados em dias corridos. Pensar assim, salvo melhor juízo e respeitadas as posições em contrário, seria ir contra o norte expressamente estabelecido direito material (art. 47 da LREF) e a função do direito processual. __________ 1 Conforme esclarece Manoel Justino Bezerra Filho, "(...) concedida ou não a recuperação em 180 dias, todas as ações e execuções contra o devedor que pediu a recuperação voltarão a correr normalmente, pois o prazo máximo de suspensão é este ora estabelecido no § 4º do art. 6º. No entanto, se a recuperação já foi concedida na forma do art. 58, o crédito que a ela estiver submetido será pago nos próprios autos da recuperação, não havendo assim interesse no prosseguimento das ações e execuções" (Lei de recuperação de empresas e falência: lei 11.101/2005 comentada artigo por artigo, 11ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, p. 90-91). 2 Comentários à Lei de falências e de recuperação de empresas, 11ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, p. 81. 3 Valor. 4 Candido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover e Antonio Carlos de Araújo Cintra, Teoria Geral do Processo, 27ª edição, Malheiros, São Paulo, 2011, p. 46.

Rogerio Mollica Uma das grandes vitórias da advocacia no Novo Código de Processo Civil foi a contagem dos prazos em dias úteis. De fato, com a previsão do artigo 219, os prazos processuais contados em dias, estabelecidos por lei ou pelo juiz, serão computados somente em dias úteis. Com isso, acabou a agonia dos advogados com as publicações de prazos mais ao final da semana, nos quais o prazo de cinco dias, se transformava quase na metade, em virtude do sábado e do domingo. A situação se agravava nos casos de feriados prolongados. A vitória logo se transformou em apreensão, primeiro para se ter certeza quais seriam os prazos em que os dias úteis seriam aplicáveis. Seria o prazo para o pagamento voluntário e sem multa do artigo 523 do Novo CPC prazo processual ou material? Deve o prazo de 15 dias ser contado em dias corridos ou úteis?1 A previsão do artigo 15 do Novo CPC de que "Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhe serão aplicadas supletiva e subsidiariamente" também gerou dúvidas. Seriam os prazos em dias úteis aplicáveis aos processos eleitorais, trabalhistas e administrativos? Outra preocupação dos advogados é quanto a aplicação dos dias úteis aos prazos previstos em legislação esparsa. Logo com a entrada em vigor do novo Código se instaurou uma grande insegurança jurídica em relação à contagem dos prazos nos Juizados Especiais, pois parte dos Magistrados entendiam que a contagem deveria obedecer o novo CPC e se dar em dias úteis e outros entendiam que os dias úteis não poderiam ser aplicados, pois atentariam contra o princípio da celeridade, que orienta os Juizados2. E como não poderia deixar de ser, a mesma dúvida surgiu sobre a aplicação dos dias úteis aos prazos previstos na Lei de Execução Fiscal (LEF - lei 6.830/80), principalmente se o prazo de 30 dias para a oposição de Embargos à Execução Fiscal (art. 16 da LEF), deveria ser computado em dias úteis ou em dias corridos? A dúvida ganha maiores contornos, pois 42%3 dos processos em tramitação em nossas Cortes são de Execuções Fiscais. O artigo 1º da LEF prevê expressamente a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Portanto, sendo a Lei de Execução Fiscal silente sobre a contagem de prazos processuais, resta plenamente cabível a previsão do artigo 219 do Novo Código de Processo Civil quanto a contagem dos prazos processuais em dias úteis. Tanto que sempre foi aplicada aos executivos fiscais a regra constante no artigo 184 do CPC de 1973 (atual artigo 224), que prescrevia que os prazos seriam contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento4. Ora, com a previsão em dias úteis deve ocorrer o mesmo, já que a Lei de Execução Fiscal é silente a respeito, sendo plenamente aplicável o artigo 219 aos executivos fiscais. Nesse sentido também é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - IPVA - Exercício de 2009 - Decisão interlocutória que não acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pelo agravante, sob o fundamento de não se encontrar prescrito o débito de IPVA referente ao exercício de 1999, pois, considerando-se como termo inicial sua constituição definitiva, a execução foi ajuizada dentro do quinquênio estabelecido no artigo 174, do Código Tributário Nacional - Pretensão de reforma - Recurso interposto após o decurso do prazo de 15 dias úteis previsto nos arts 219 e 1.003, §5º, do CPC/2015 - Agravo interposto em petição física - Protocolo eletrônico posterior, quando já esgotado o prazo legal para a interposição do recurso - Inadmissibilidade - Recurso não conhecido. A constituição do crédito tributário, em caso do Imposto incidente dobre a Propriedade de Veículos Automotores se dá ex officio - Perfazimento da prescrição - Questão de ordem pública cognoscível de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição - Causa extintiva da pretensão, nos termos do art. 156, V, do CTN - Agravo não conhecido - Reconhecimento ex officio da prescrição, com a consequente declaração da extinção do crédito tributário e da execução fiscal." (g.n.) (Agravo de Instrumento nº 2235742-15.2016.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti, 4ª Câmara de Direito Público, julgamento em 10/4/2017) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. Preliminar de intempestividade do recurso rejeitada. Nos termos do art. 219 do CPC/2015, para fins de contagem de prazos processuais, contam-se apenas os dias úteis. Execução Fiscal. Decisão agravada que deferiu o pedido de reforço da penhora sobre o faturamento da empresa. Medida de caráter excepcional (art. 835, inciso X do CPC/2015 c.c. art. 11, §1ª da Lei nº 6.830/1980) que não se mostrou devidamente justificada. Embora a execução desenvolva-se no interesse do credor (art. 793 do CPC/2015), deve transcorrer pelo meio menos gravoso para o devedor (art. 805 do CPC/2015). Possibilidade da exequente requerer a penhora sobre o faturamento da empresa apenas na hipótese de discordar, de forma motivada, dos bens oferecidos ao reforço da penhora. Decisão reformada. RECURSO PROVIDO." (g.n.) (Agravo de Instrumento nº 2227223-51.2016.8.26.0000, Rel. Des. Antônio Celso Faria, 8ª Câmara de Direito Público, julgamento em 27/1/2017) Na mesma direção é o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CARGA DOS AUTOS. CIÊNCIA INEQUÍVOCA. INTEMPESTIVIDADE. O prazo para a interposição de recurso é de 15 dias úteis, na forma dos arts. 1.003, § 5º, e 219, do CPC. Intempestividade reconhecida, tendo em vista que o prazo para recorrer iniciou quando da carga dos autos. Decisão monocrática. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70073607640, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 05/05/2017)" (g.n.) Outro não é o entendimento de nossos Tribunais Regionais Federais, conforme se depreende da seguinte decisão monocrática do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: "Este recurso de apelação foi interposto pelo XAVANTE AGROINDUSTRIAL DE CEREAIS S.A à sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Subseção Judiciária de Gurupi/TO, que julgou improcedentes embargos opostos à execução fiscal. Os autos ascenderam a esta Corte nos termos do art. 1010, § 3º, do CPC/2015. Decido. A sentença foi publicada no dia 20/6/2016 (segunda-feira). De acordo com o § 2º do art. 224 do CPC/2015, considera-se como data de publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico. O § 3º do mesmo artigo estabelece que a contagem do prazo terá início no primeiro dia útil que seguir ao da publicação. O prazo de 15 dias úteis (arts. 219, 224 e §§, e 1.003, § 5º, do CPC/2015) iniciou-se, portanto, em 22/6/2016 (quarta-feira) e findou-se em 12/7/2016 (terça-feira). O recurso de apelação, todavia, somente foi protocolizado no dia 13/7/2016, quando já havia transcorrido o prazo recursal. Ante o exposto, não conheço do recurso de apelação por intempestivo. Publique-se. Intime-se. Decorrido o prazo recursal, baixem-se os autos ao juízo de origem. Brasília/DF, Juiz Federal Bruno Apolinário Relator Convocado" (Apelação Cível nº 0001526-07.2015.4.01.4302, publicada em 13/12/2016) Especificamente quanto ao prazo para a oposição de Embargos à Execução Fiscal, assim decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PRELIMINAR - INTEMPESTIVIDADE - APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPC/2015 - CONTAGEM DO PRAZO EM DIAS ÚTEIS - REJEIÇÃO- DECADÊNCIA DO DÉBITO - ITCD DECLARADO E RECOLHIDO A MENOR - LANÇAMENTO SUPLEMENTAR - TRANSCURSO DE MAIS DE CINCO ANOS DO FATO GERADOR. 1. Nos termos do art. 1º da Lei n. 6.830/80, às execuções aplicam-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Civil. 2. O prazo de 30 dias para oposição embargos à execução fiscal previsto no art.16 da LEF deverá ser contado em dias úteis, na forma do art. 219 do CPC/2015.3. Preliminar rejeitada.4. Lançamento suplementar de ITCD, concernente a valores recolhidos a menor pela contribuinte, em razão de equívoco na base de cálculo do tributo. 5. Aplicação do art. 150, §4º, do CTN. Precedentes do STJ. 6. Transcurso de mais de cinco anos entre a ocorrência do fato gerador e a autuação do sujeito passivo pelo Fisco. Decadência reconhecida. 7. Recurso a que se nega provimento." (g.n.) (Apelação Cível nº 1.0016.16.007199-5/001, Rel. Des. Áurea Brasil, 5ª Câmara Cível, data do julgamento: 23/2/2017) Portanto, as disposições do artigo 219 do Novo Código de Processo Civil, quanto ao cômputo em dias úteis dos prazo processuais, devem ser aplicadas aos prazos previstos na lei de Execução Fiscal, principalmente para o cômputo do prazo para embargar a execução fiscal, previsto no art. 16 da LEF. __________ 1 O tema ainda é bastante controverso. André Vasconcelos Roque entende que "Considerando-se que esse ato para o qual é intimado o devedor (pagamento) também se destina (ainda que não exclusivamente) a produzir efeitos no processo, inibindo as próximas etapas do cumprimento de sentença, com a realização de atos constritivos sobre o patrimônio do executado (art. 523, 3º) e a abertura de prazo para impugnação (art. 525, caput), parece que o prazo deve ser qualificado como processual computando-se apenas nos dias úteis. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo - Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p.726). Já Sérgio Shimura entende que "cuidando-se de prazo para 'pagamento', em rigor não há atividade preponderantemente técnica ou postulatória a exigir a presença - indispensável - do advogado. Depende quase que exclusivamente da vontade ou situação do próprio executado. Daí porque o prazo de 15 dias há de fluir de modo ininterrupto, e não apenas nos dias úteis." (in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, DIDIER JR., Fredie, TALAMINI, Eduardo e DANTAS, Bruno (coords.). Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2.015, p. 1.356). 2 Dois enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) defendem a aplicação: "Enunciado 415: Os prazos processuais no sistema dos Juizados Especiais são contados em dias úteis." E "Enunciado 416: "A contagem do prazo processual em dias úteis prevista no art. 219 aplica-se aos Juizados Especiais Cíveis, Federais e da Fazenda Pública." O Enunciado nº 45 da ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados) também prevê que: "A contagem dos prazos em dias úteis (art. 219 do CPC/2015) aplica-se ao sistema de juizados especiais." 3 Justiça em Números 2016, pg. 63. 4 Vide AgRg no REsp 986831 / RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, in DJe 11/9/2008.

Elias Marques de Medeiros Neto Nos termos do artigo 995 do Novo Código de Processo Civil ("NCPC"), é regra geral que o recurso especial não tem efeito suspensivo, sendo aqui ressalvada a hipótese do artigo 987 do NCPC. Caso haja a necessidade de se requerer a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial, o parágrafo quinto do artigo 1029 do NCPC disciplina que: (i) caso o recurso especial já tenha sido admitido, o pedido de atribuição de efeito suspensivo deverá ser formulado perante o Superior Tribunal de Justiça ("STJ"); (ii) caso o recurso especial já tenha sido admitido, e já tenha sido designado relator no STJ, o pedido de atribuição de efeito suspensivo deverá ser dirigido ao relator; e (iii) caso o recurso especial ainda não tenha sido admitido (por falta de apreciação de sua admissibilidade pelo tribunal recorrido), o pedido de atribuição de efeito suspensivo deverá ser dirigido ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido. Dúvida ocorre quando, na hipótese do parágrafo quinto, inciso III, do artigo 1029 do NCPC, o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido indefere a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial, sem decidir, ainda, sobre a admissibilidade - ou não - do recurso especial. Em outras palavras, há situações em que o tribunal recorrido se manifesta apenas sobre o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial, sem decidir, no mesmo ato, acerca da admissibilidade - ou inadmissibilidade - do recurso. Na situação acima descrita, surge inevitável dúvida sobre o passo processual a ser adotado pela parte que realmente precisa da concessão do efeito suspensivo ao seu recurso especial interposto: (i) a decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que indeferiu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial deve ser objeto de agravo interno, nos termos do artigo 1021 do NCPC e de acordo com o regimento de cada tribunal?; ou (ii) a parte deverá renovar o pedido de efeito suspensivo perante o STJ, mesmo que o recurso especial ainda esteja aguardando decisão do tribunal recorrido acerca de sua admissibilidade? O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já vem consolidando entendimento de que, na hipótese acima, é incabível o agravo interno, devendo a parte renovar o pedido de efeito suspensivo perante o STJ, mesmo que o recurso especial ainda esteja aguardando decisão do tribunal recorrido acerca de sua admissibilidade: "AGRAVO REGIMENTAL, RECEBIDO COMO AGRAVO INTERNO, INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DA 3ª. VICE-PRESIDÊNCIA QUE INDEFERIU A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. (...). É cediço que, na forma do art. 1029, § 5º, III do CPC/2015, compete ao Presidente ou ao Vice-Presidente do Tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, a análise do pedido concessão do efeito suspensivo. Ocorre que não há no NCPC previsão de recurso a ser interposto em face da decisão proferida pelo Terceiro Vice-presidente que defere ou indefere o pleito de concessão de efeito suspensivo a recurso excepcional. O referido diploma no artigo 1.030 §2º c/c o artigo 1.021 estabelece, apenas, que será cabível o Agravo Interno em sede de juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais nas hipóteses em que houver a negativa de seguimento ou o sobrestamento do recurso em virtude da aplicação da sistemática dos recursos repetitivos, não tendo elencado a possibilidade da interposição do referido recurso em face da decisão do Terceiro Vice-Presidente que analisa o pedido de efeito suspensivo. (...)." (Ag. Int. no Req. de Concessão de Efeito Suspensivo ao REsp 0018109-92.2003.8.19.0021, TJ/RJ - Órgão Especial, Des. Rel. Celso Ferreira Filho, j. 12/12/2016, Dje 14/12/2016). "AGRAVO REGIMENTAL, RECEBIDO COMO AGRAVO INTERNO, INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DA 3ª VICE-PRESIDÊNCIA QUE INDEFERIU A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO - RECURSO NÃO CONHECIDO. (...) (...) Trata de Agravo Interno interposto contra decisão que, em Ação Cautelar, indeferiu a concessão de efeito suspensivo a Recurso Especial interposto pela ora Agravante. (...) Examinados os autos, verifico que o presente recurso não se revela a via processual adequada à impugnação de decisão que não concede efeito suspensivo a recurso excepcional, estando seu cabimento restrito às hipóteses de que atualmente cuida o artigo 1030, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil em vigor e de que, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, tratava o artigo 200 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça. (...) (...) A conta de tais fundamentos, deixo de conhecer do presente Agravo Interno (...)." (Ag. Rg. na MC 0009534-07.2016.8.19.0000 no REsp 0042045-92.2015.8.19.0000, TJRJ - Órgão Especial, Des. Rel. Celso Ferreira Filho, j. 19/07/2016, Dje 20/7/2016). O STJ, em casos similares, já reconheceu sua competência: "AGRAVO INTERNO EM TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DEFERIMENTO DO PEDIDO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. POSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE DUPLICIDADE DE ENTIDADE FAMILIAR. AGRAVO QUE NÃO É CAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É possível a concessão diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça de efeito suspensivo a recurso especial pendente de juízo de admissibilidade na origem, quando efetivamente demonstrada, além dos requisitos próprios da tutela de urgência, situação de manifesta ilegalidade ou teratologia. (...)." (Ag. Int. no Pedido de Tutela Provisória 18 / SP, STJ - 1º Turma, Min. Rel. Marco Aurélio Bellizze, j. 4/4/2017, Dje 17/4/2017). "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE DE BENS. PEDIDO DE CONTRACAUTELA PARA SUBTRAIR EFEITO SUSPENSIVO DEFERIDO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE RAZÃO EXCEPCIONAL. MEDIDA CAUTELAR IMPROCEDENTE. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO PREJUDICADO. 1. É possível que o Superior Tribunal de Justiça controle, mediante ação cautelar própria aqui ajuizada, a decisão do Tribunal a quo que confere efeito suspensivo ao recurso especial, uma vez que essa decisão não pode ser submetida à apreciação do órgão colegiado local. (...). 2. No caso dos autos, o requerente pleiteia a reversão do efeito suspensivo concedido pelo 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul a recurso especial do Ministério Público Estadual. (...) Medida cautelar improcedente. Pedido de reconsideração prejudicado". (MC 24.205 / RS, STJ - 2º Turma, Min. Rel. Humberto Martins, j. 18/4/2016, Dje 19/4/2016). "AGRAVO INTERNO NA TUTELA DE URGÊNCIA QUE VISA A CASSAÇÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL CONCEDIDO NA ORIGEM - AÇÃO ANULATÓRIA. 1. No caso, o Vice-Presidente do Tribunal de origem, nos termos do artigo 1029, § 5º, inciso III, do NCPC, antes do exercício do juízo de admissibilidade recursal, concedeu o efeito suspensivo ao recurso especial em virtude de vislumbrar a presença dos requisitos para a concessão da medida. (...) 2. Esta Corte Superior tem admitido, em situações excepcionais, a apreciação de medida cautelar/tutela de urgência que vise à cassação do aludido efeito suspensivo a recurso especial (contracautela), condicionando sua procedência à demonstração da inexistência de perigo da demora (periculum in mora) e a inviabilidade do apelo (fumus bonis iuris), (...)." (Ag. Int. na Petição 11.734 / RJ, STJ - 4º Turma, Min. Rel. Marco Buzzi, j. 16/2/2017, Dje 22/2/2017). Esta orientação, de certa forma, se alinha com a corrente que predominou no STJ anteriormente à vigência do NCPC: "PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO LIMINAR NA MEDIDA CAUTELAR. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE ADMISSIBILIDADE PELO TRIBUNAL A QUO. MEDIDA CAUTELAR PROPOSTA PERANTE A PRESIDÊNCIA DA CORTE DE ORIGEM INDEFERIDA. EXAURIMENTO DAS VIAS PRÓPRIAS. VÁCUO DE JURISDIÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 634 E 635 DO STF. DEMONSTRAÇÃO DA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO E DO PERIGO NA DEMORA. SUBMISSÃO AO ÓRGÃO COLEGIADO, CONFORME FACULTA O ART. 288, § 2º, DO RISTJ. LIMINAR DEFERIDA. (...) Quanto ao Pedido formulado no presente feito, de início, é ressabido que a Medida Cautelar tem por escopo garantir resultado útil à pretensão deduzida no Processo Principal. Entretanto, essa Medida de Urgência, quando dirigida ao Superior Tribunal de Justiça, via de regra, nos termos da Súmulas 634 e 635 do STF, pressupõe a existência de prévio crivo de admissibilidade do Recurso Especial pelo Tribunal de origem, de forma a inaugurar a Instância Extraordinária desta Corte Superior. Entretanto, compulsando os autos, verifico que a Corte local exauriu a análise de tal pretensão Cautelar, posto que a sua Terceira Vice-Presidência já apreciou e não concedeu o Efeito Suspensivo ao Recurso Especial em comento. Assim, dada as peculiaridades do caso, que evidenciam o aludido vácuo de Jurisdição, reconheço a excepcional competência desta Corte Superior para processar e julgar esta Medida Cautelar, assegurando, dessa forma, o Direito Constitucional à devida e oportuna Prestação Jurisdicional. Sobre a possibilidade de mitigar o rigor procedimental encartado nas súmulas 634 e 635/STF: MC 20.212/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 5/2/2013 (...)." (MC 23481 / RJ, STJ - 1º Turma, Min. Rel. Benedito Gonçalves, j. 06/11/2014, Dje 12/11/2014). "PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL SEM JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM. POSSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DA AÇÃO EVIDENCIADOS. LIMINAR DEFERIDA. 1. A concessão de efeito suspensivo a recurso especial antes do juízo de admissibilidade compete, em regra, à Corte de origem. Todavia, tal entendimento tem sido flexibilizado pelo STJ nos casos em que o acórdão recorrido apresenta-se, primo oculi, teratológico ou manifestamente contrário à jurisprudência pacífica da Corte. 2. Evidenciados os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, impõe-se o deferimento da medida liminar tendente a agregar efeito suspensivo ao recurso especial interposto. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg na MC 22.225 / PE, STJ - 3ª Turma, Min. Rel. João Otávio de Noronha, j. 5/8/14, Dje 15/8/2014). É bem de ver que a tendência que deverá ser predominante em nossas Cortes, quanto à hipótese do inciso III do parágrafo quinto do artigo 1029 do NCPC, é a de que uma vez sendo indeferido pelo Tribunal recorrido o pedido de efeito suspensivo, deve a parte renovar seu pedido diretamente perante o STJ, mesmo que o recurso especial ainda não tenha tido sua admissibilidade (ou inadmissibilidade) decretada.

Daniel Penteado de Castro Ponto de que vem sendo discutido na doutrina diz respeito a interpretação do art. 139, IV, do Código de Processo Civil (CPC), o qual confere ao juiz o poder de "(...) determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto a prestação pecuniária." Referido dispositivo, topologiamente situado no CPC em sua Parte Geral, trata dos "poderes-deveres"1 do juiz (Título IV), que são exercidos durante toda a atividade jurisdicional. E o mesmo código que introduziu, na esfera de poderes-deveres do juiz conceitos jurídicos indeterminados ligados à medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou que, no mais das vezes, venham imprimir maior efetividade no cumprimento de ordens judiciais ou destinada à realização da tutela jurisdicional, por outro lado, passou a prever em escala infraconstitucional princípios, dentre outros, da boa-fé (art. 5º), cooperação voltada à obtenção de decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º), isonomia e contraditório (art.7º) e proporcionalidade (art. 8º), sem prejuízo da vedação das decisões-surpresa (arts. 8º e 9º)2. Nessa perspectiva, ao que se convencionou chamar de medidas atípicas de cumprimento de ordens judiciais, a primeira premissa que se coloca é sua aplicação em ordem subsidiária à tentativa de esgotamento das medidas típicas. Vale dizer, os meios típicos de cumprimento de uma ordem judicial devem inicialmente serem testados para, uma vez frustradas suas tentativas, assim se legitimar o cumprimento de medidas atípicas3. Ainda assim, a fim de se obter o tão caro (e sempre reclamado) valor da efetividade e, de outro lado, assegurar a preservação de garantias fundamentais, exatamente por força da atipicidade de observância de poderes-deveres do juiz, sejam coercitivos ou indutivos, que a margem de aplicação de tal medida deve ser amplamente fundamentada, tal qual impõe o art. 489,§ 1º, II, do CPC. E os postulados da proporcionalidade reclamam sua observância à luz do caso concreto. O que significa dizer que o poder-dever do novel art. 139, IV do CPC, muito embora indeterminado (senão preenchimento pelo aplicador da norma consoante as circunstâncias do caso concreto), não pode submeter-se a dado engessamento a ponto de se decretar que determinadas medidas indutivas podem e outras não podem ser aplicadas por assim violar garantias fundamentais. Se de um lado há de se observar o caro princípio do contraditório e ampla defesa (CF, art. 5º, LV), por sua vez também há de se dar valor aos princípios da efetividade e duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), assim como se coroar, ainda, o princípio do devido processo legal e garantias constitucionais que o compõe (art. 5º LIV). Em linhas práticas, o bloqueio de Carteira Nacional de Habilitação em dadas situações não surtirá resultado prático algum para compelir o devedor ao pagamento de dívida, mormente quando o devedor, à luz do caso concreto, utiliza o veículo como instrumento de trabalho e dali extrai sua subsistência e recursos para pagamento da dívida. Por outro lado, a privação de dirigir veículo de luxo que, muito embora esteja em nome de terceiro, é utilizado pelo devedor como meio de transporte para seu trabalho pode por vezes gerar o impacto psicológico destinado a se obter um esforço do devedor voltado ao cumprimento da ordem judicial. Daí porque a aplicação do novel art. 139, IV do CPC, muito embora em ordem subsidiária a medidas típicas de sub-rogação, tais atos indutivos e coercitivos se legitimam em cotejo aos postulados da proporcionalidade e, ainda, à luz da efetiva necessidade que reclama a medida a ser aplicada pelo juiz. As primeiras interpretações do dispositivo vêm emergindo em diversos julgados tratando o assunto sob as mais variadas óticas. Em recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que a aplicação do art. 139, IV, do CPC observa ordem subsidiária à frustração da prática de medidas típicas: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. TÍTULO JUDICIAL. ADOÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS FUNDADAS NO ART. 139, IV, DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE MEDIDAS EXECUTIVAS TÍPICAS. CARÁTER SUBSIDIÁRIO DAQUELAS EM RELAÇÃO A ESTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. As medidas executivas fundadas no art. 139, IV, do CPC/2015, em razão de sua atipicidade, devem ser adotadas excepcionalmente, de forma subsidiária àquelas típicas já previstas no ordenamento jurídico. É dizer, só devem ser utilizadas após esgotados todos os meios tradicionais de execução, de forma subsidiária." (TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 2017511-84.2017.8.26.0000, 31ª Câmara de Direito Privado, Rel. Adilson de Araújo, j. 11/4/2017) Em outra oportunidade a corte bandeirante entendeu, por maioria de votos, que a suspensão de CNH e passaporte restringe a liberdade pessoal e direito de locomoção do devedor: "EMENTA: 'Habeas corpus' Ação de execução por quantia certa - Decisão que determinou a apreensão do passaporte e a suspensão da CNH do executado, até que efetue o pagamento do débito exequendo, fundamento no art. 139, IV, do NCPC - Remédio constitucional conhecido e liminar concedida Medidas impostas que restringem a liberdade pessoal e o direito de locomoção do paciente Inteligência do art. 5º, XV, da CF - Limites da responsabilidade patrimonial do devedor que se mantêm circunscritos ao comando do art. 789, do NCPC Impossibilidade de se impor medidas que extrapolem os limites da razoabilidade e da proporcionalidade. (...) Ao contrário, a interpretação sistemática do novo diploma processual civil deve ser feita de forma a se atentar para os fins sociais, às exigências do bem comum, à promoção da dignidade humana, à proporcionalidade, à razoabilidade e à legalidade (art. 8º, do NCPC). Quanto mais não fosse, mesmo que se entenda que as medidas coercitivas em comento sejam proporcionais e razoáveis em função da lamentável renitência do devedor em quitar débito de há muito reconhecido, as providências ligadas à apreensão do passaporte e à suspensão da Carteira Nacional de Habilitação não se apresentam necessariamente efetivas à satisfação da pendência financeira objeto da execução." (TJ/SP, Habeas Corpus n. 2183713-85.2016.8.26.0000, 30ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Marcos Ramos, j. 29/3/2017) Com vistas a se fomentar o debate acerca da polêmica do dispositivo, também vale destacar as razões postas no voto vencido: "O objetivo do novel dispositivo não é impor penas ou restringir direitos, não sendo intenção do Judiciário suspender indefinidamente o direito de dirigir do executado ou sua liberdade de viajar, mas sim impor uma restrição tão gravosa caso ele não cumpra a determinação, que escolha cumprir sua obrigação e dar fim ao problema. Em outras palavras, mediante as medidas de coerção o Estado procura persuadir o inadimplente, impondo-lhe situações tão onerosas e inconvenientes que em algum momento seja para ele mais vantajoso cumprir do que permanecer no inadimplemento. Ao fazê-lo, o Novo Código de Processo Civil rompe com as críticas da ineficiência das execuções. Não se cogita deferir medidas restritivas àqueles que demonstram a incapacidade absoluta de solver o débito, apenas àqueles que reconhecidamente se valem de artimanhas e subterfúgios para evitar a satisfação das dívidas, "preferindo" outras despesas mais 'nobres', agindo em nome de terceiros e fazendo escárnio dos credores e do próprio Poder Judiciário. (...) Para tanto, memorável a noção de que a medida em comento tem caráter excepcional e encontra limites no plano da proporcionalidade, como sustenta o ilustrado Magistrado paulista Fernando da Fonseca Gajardoni, Professor Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP. E, para análise da proporcionalidade, a ponderação deve observar os três passos apontados pela doutrina: a necessidade, a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito." Com base nas lições do Tribunal Constitucional Alemão, o subprincípio da adequação depende da aferição se as medidas são aptas a atingir os objetivos pretendidos; pela necessidade, avalia-se a existência de outros meios "igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos"; e a proporcionalidade em sentido estrito assume o "controle de sintonia fina" entre os meios e fins (ibidem). Os pedidos da exequente, portanto, devem ser avaliados sob tal enfoque oportunidade em que tenho justificáveis. (Voto vencido da Desembargadora Maria Lúcia Pizzotti) Em outra oportunidade o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assentou o entendimento de que as medidas atípicas detém escala subsidiária e, ainda, a suspensão de CNH não viola mandamento constitucional de ir e vir: "(...) Após, os exequentes pediram que fosse oficiada à Caixa Econômica Federal para que informasse acerca da existência de valores depositados a título de FGTS na conta do executado e, em caso positivo, para que fossem bloqueados os valores (fls. 103/104), o que foi acolhido pela magistrada singular (fl. 106), não, sendo, contudo, localizados valores quaisquer (fl. 108). Depois, os alimentados postularam a penhora via BACENJUD (fl. 111), o que, apesar de deferido (fl. 114), também não resultou frutífero (fls. 115/117). Determinada a intimação dos exequentes para requererem o que de direito, sob pena de extinção do feito (fl. 118), pediram a suspensão da habilitação de veículo automotor do executado até o pagamento do débito alimentar (fl. 121), decisão de acolhimento do juízo singular ora questionada (fls. 122/124). Com o devido respeito, não vislumbro verossimilhança nas alegações dos impetrantes, porque, em princípio, a determinação judicial de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor não ocasiona, data venia, ofensa ao direito de ir e vir do paciente (art. 5º, XV, da CF). Isso porque o paciente insofismavelmente segue podendo ir e vir, desde que o faça a pé, de carona ou de transporte público. Esposar compreensão em sentido distinto significa dizer que os não-habilitados a dirigir não podem ir e vir, inverdade absoluta. Desnecessário dizer mais." (TJ/RS, Habeas Corpus n. 70072211642, 8ª Câmara Cível, voto condutor do rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pasti, j. 23/3/2017) "(...) Também não vejo aqui nenhuma restrição sequer ao direito de ir e vir, porque, como também disse o eminente Relator, há outros meios de se locomover a não ser em veículo próprio, Quando mais não seja, foi dito que pode ir de ônibus, a pé, até de bicicleta alugada, hoje nós temos isso - não precisa de carteira de habilitação para dirigir bicicleta -, ou quem sabe até de patinete ou skate, como se vê às vezes pelas ruas." (TJ/RS, Habeas Corpus n. 70072211642, 8ª Câmara Cível, Declaração de voto do Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 23/3/2017) Por fim, em análise mais profunda o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná determinou a aplicação do art. 139, IV do CPC em observância à frustração de tentativa de recebimento do crédito aliada à prova indiciária do padrão de vida do devedor: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDAS COERCITIVAS - INSURGÊNCIA DA PARTE EXEQUENTE - POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS ATÍPICAS NECESSÁRIAS À CONSECUÇÃO DO SEU FIM - ART. 139, INC. IV, DO CPC/15 - ENUNCIADO Nº 48 DA ENFAM - SISTEMÁTICA APLICÁVEL APENAS AO CHAMADO "DEVEDOR PROFISSIONAL" QUE, POSSUINDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS, CONSEGUE BLINDAR SEU PATRIMÔNIO CONTRA OS CREDORES -ELEMENTOS INDICIÁRIOS NO SENTIDO DE QUE O PADRÃO DE VIDA E NEGÓCIOS REALIZADOS PELO DEVEDOR SE CONTRAPÕEM À UMA POSSÍVEL SITUAÇÃO DE PENÚRIA FINANCEIRA - EVIDENTE MÁ-FÉ DO COMPORTAMENTO ADOTADO PELO DEVEDOR - AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO AOS COMANDOS JUDICIAIS - SUSPENSÃO DA CNH E DO PASSAPORTE ATÉ O PARCELAMENTO/PAGAMENTO DA DÍVIDA OU CABAL COMPROVAÇÃO DA EFETIVA IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA E DA INCONTESTÁVEL NECESSIDADE DE EXERCÍCIO DOS DIREITOS ORA SUSPENSOS TEMPORARIAMENTE - IMPOSSIBILIDADE DE CANCELAMENTO DOS CARTÕES DE CRÉDITO - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE POSSUI LIBERDADE CONTRATUAL, NÃO PODENDO O PODER JUDICIÁRIO IMISCUIR-SE NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS PARTICULARES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) Muito embora não haja resposta da parte agravada às razões do recurso posto à mesa para julgamento, já que mudou de endereço sem comunicar o Juízo, após dar-se por citado e indicá-lo nos autos, é sabido que as vozes em sentido contrário à pretensão deduzida pela exequente defendem que as medidas adotadas na ação executiva deverão ser sempre única e exclusivamente incidentes sobre o patrimônio do devedor. (...) Anote-se, aqui, que não se tratam de mecanismos destinados aos devedores que não têm mais condições para honrar qualquer compromisso financeiro ou os que passam por dificuldades financeiras momentâneas e podem atrasar alguns pagamentos, mas, sim, àqueles chamados "devedores profissionais", que conseguem blindar seu patrimônio contra os credores com o objetivo de não serem obrigados a pagar os débitos (ALMEIDA, MARÍLIA. Justiça decide tomar de devedor passaporte, CNH e cartões. Seu dinheiro. Revista Exame. São Paulo: Editora Abril, 08.2016). Entendimento em sentido contrário, além de fazer tábula rasa da intentio legis do legislador expressa no art. 139, inc. IV, do Código de Processo Civil de 2015, manteria a situação do inadimplente voluntário de má-fé exatamente no seu Status quo ante, ou seja, como já comumente verificado sob a égide do Diploma anterior - fora do alcance do Estado. (...) Da análise detida dos autos, observa-se que a presente execução se arrasta há quatro anos sem que a exequente tenha logrado êxito em encontrar qualquer bem móvel ou imóvel suscetível à penhora. No entanto, em que pese a ausência de bens em nome do executado, os elementos indiciários constantes dos autos indicam que o padrão de vida e negócios realizados pelo devedor se contrapõem à uma possível situação de penúria financeira, já que: a uma, realiza operações comerciais com genética zebuína, objetivando o desenvolvimento do melhoramento genético pecuário (no caso, inclusive, a cobrança é decorrente de uma dessas operações); e a duas, o endereço indicado nos autos pelo devedor à época do primeiro acordo é de edifício de alto padrão na capital baiana (em consulta à rede mundial de computadores observa-se a venda de imóveis por cifras milionárias). É incontestável, ainda, a má-fé do devedor que, tendo realizado acordo de parcelamento da dívida homologado pelo Juízo de origem, solicitou o levantamento da restrição que recaía sobre as reses zebuínas para que, vendendo-as, pudesse realizar o pagamento do crédito exequendo; mas, após levantada a restrição, efetuou a sua venda e deixou de pagar os valores devidos à parte exequente, frustrando, novamente, o direito da credora, certamente com a evidente convicção de sua não-responsabilização. Mais a mais, o executado sequer atende aos comandos judiciais, mantendo-se, certamente a seu ver, em uma redoma de impunidade, com o patrimônio blindado, longe do alcance do Poder Judiciário. (...) Anote-se, aqui, ainda, que as medidas coercitivas deferidas justificam-se na hipótese de que não havendo condições financeiras, não haverá sequer prejuízo ao executado, mormente considerando que se, de fato, não possui qualquer importância financeira - ainda que mínima - para solver a presente dívida, também não possuirá recursos para viagens internacionais ou manter um veículo (que, no caso, pelas consultas, tampouco possui). (TJ/PR, Agravo de Instrumento n. 1.616.016-8, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Themis de Almeida Furquim Cortes, j. 22/2/2017) Longe de se esgotar o exame da matéria, percebe-se que jurisprudência vem se amoldando a entendimentos que tangenciam um engessamento limitado em dizer qual medida indutiva seria ou não aceitável. Diferentemente, é louvável observar que gradativamente os julgados têm sido sensíveis às circunstâncias de cada caso concreto, cuja interpretação do tipo de medida indutiva e coercitiva permitida pelo art. 139, IV do CPC convida a sua aplicação casuística e em exame da matéria sob as mais variadas óticas (tanto para se considerar argumentos do requerente da medida quanto para se avaliar o conteúdo trazido em defesa pelo devedor, quando apresentado) e sempre com a imprescindível fundamentação. A pergunta que fica e somente dados empíricos poderão trazer uma resposta segura versa sobre um aumento ou não de colaboração de devedores no intuito de se empenhar em quitar as dívidas ou transacionar em juízo após a aplicação do art. 139, IV do CPC. __________ 1 Cf. BUENO, Cassio Scarpinella, Novo código de processo civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 137. 2 Sobre o tema, vide SOUZA, André Pagani de. Vedação das decisões-surpresa no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2014 e comentários em edição anterior desta coluna. 3 "A parte não conta com ninguém mais, a não ser o magistrado, para fazer a decisão judicial valer. Que os juízes se conscientizem que a efetivação é tão, ou até mais importante, do que a própria declaração do direito (..)." In. GAJARDONI, Fernando da Fonseca, DELLORE, Luiz, ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

André Pagani de Souza O que é uma "decisão-surpresa" e a razão pela qual ela é vedada no processo civil O art. 10 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece que "o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício" (grifos nossos). Vale observar que o art. 10 é um desdobramento do caput art. 9º, também do CPC, que ordena ao Estado-juiz o seguinte: "não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida"1. Em outras palavras, ambos os dispositivos consagram o princípio do contraditório previsto no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal (CF) ao dispor que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Originariamente, o contraditório era resumido no binômio informação-reação. Ou seja, todos têm o direito de saber que contra si foi formulado um pedido de tutela jurisdicional e também de reagir a esse ato postulatório, sendo assegurada a ampla defesa ao longo de todo o processo. Com o tempo, começou-se a perceber que apenas assegurar o direito à informação relativa à prática de atos envolvendo o Estado no exercício da jurisdição e garantir formalmente o direito à defesa não era o suficiente. Também se tornou necessário que o juiz participasse efetivamente do processo judicial, assegurando que ambas as partes tivessem reais possibilidades de influir no resultado final da atividade jurisdicional. Isso significa que dizer que o juiz também é um destinatário do princípio do contraditório. A melhor forma de garantir a participação das partes e do juiz no processo - concretizando o princípio do contraditório - é mediante o diálogo. Para que as partes possam participar efetivamente do processo com reais chances de influir no seu resultado, é preciso que o juiz dialogue com elas, pedindo esclarecimento quando tiver dúvidas e também deixando claro para elas quais são as questões e os pontos que ele entende serem importantes para a resolução do litígio que lhe foi apresentado. Por essas razões é que o princípio do contraditório passou a ser retratado na doutrina como um trinômio: informação-reação-participação (ou informação-reação-diálogo, ou, ainda, informação-reação-cooperação)2. Assim, antes mesmo da entrada em vigor do CPC, já vinha se consolidando a ideia de que para se cumprir o comando inserido no art. 5º, inciso LV da CF, deveria haver um diálogo entre o juiz e as partes, de modo que todos participem ativamente do processo, cooperando para que o seu desfecho seja o melhor possível, resultado do trabalho conjunto de todos os que nele atuaram. Não é por outro motivo que o CPC atual traz também como norma fundamental, ao lado dos arts. 9º e 10, o enunciado do art. 6º: "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva" (grifos nossos). É dizer, o juiz e as partes devem cooperar - mediante diálogo e participação efetiva - para se obter uma decisão de mérito justa e efetiva. As partes cooperam pedindo, alegando e provando sempre pautadas pela boa-fé (CPC, art. 5º) e o juiz também coopera, ao exercer seus poderes, dirigir o processo e decidir, zelando pelo princípio do contraditório e cuidando para que se consiga, em tempo razoável, uma decisão de mérito justa e efetiva. No tocante à conduta do juiz no curso do processo, Miguel Teixeira de Sousa ensina que o magistrado tem os seguintes deveres decorrentes da cooperação: (i) dever de esclarecimento (o juiz deve solicitar às partes explicações sobre o alcance de suas postulações e manifestações); (ii) dever de prevenção (as partes devem ser alertadas do uso inadequado do processo e da inviabilidade do julgamento do mérito); (iii) dever de consulta (o juiz deve colher manifestação das partes preparatória de sua própria manifestação ou decisão); (iv) dever de auxílio (incentivar as partes no sentido de superar dificuldades relativas ao cumprimento adequado de seus direito, ônus, faculdades ou deveres processuais)3. À luz do que foi exposto até aqui, o juiz não pode, em hipótese alguma, proferir uma decisão cujos fundamentos as partes não tiveram oportunidade de se manifestar, pois isso violaria, a um só tempo, o inciso LV do art. 5º da CF, bem como os arts. 10, 9º, 6º e 5º, do CPC. Isso porque o juiz, ao trazer um "fundamento-surpresa" para a sua decisão, violaria o dever de consulta acima referido, impedindo que as partes participassem do processo com reais chances de influir no seu resultado, contrariando o comando do princípio do contraditório, assim como a cooperação e a boa-fé que lhe são inerentes. Assim, no Brasil, está vedada a decisão "(...) fundada em premissas que não foram objeto de prévio debate ou a respeito das quais não se tomou prévio conhecimento no processo em que é proferida"4. Vale acrescentar que tais premissas podem ser questões de fato ou de direito a respeito das quais não se tomou conhecimento, ou melhor, não foram ventiladas no processo para possibilitar o debate à luz do contraditório. Portanto, se antes da entrada em vigor do CPC atual já era possível depreender a impossibilidade de um juiz proferir uma "decisão-surpresa", tal qual descrita acima, hoje em dia, considerando-se o disposto não apenas no art. 10, mas nos arts. 5º, 6º e 9º do referido diploma legal, não há margem para qualquer dúvida sobre a sua vedação no sistema atual. Como os tribunais têm decidido acerca da vedação das decisões-surpresa? Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar um recurso especial, entendeu que deveria ser declarar nula uma decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Piauí cujo fundamento foi uma surpresa para as partes. O que aconteceu, em apertada síntese, foi o seguinte: durante todo o processo em primeira instância, as partes afirmaram existir entre elas um "contrato de prestação de serviços" mas, o Tribunal local, ao julgar os recursos de apelação de ambas as partes, considerou que teria existido, na realidade, um "contrato de agência ou representação comercial", aplicando a lei 4.886/1995 para solucionar o litígio entre elas, sem que ninguém tivesse feito qualquer cogitação a respeito do assunto. Confira-se, a propósito, a ementa do julgado: "RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. MANDATO. SUCESSÃO. INCORPORADORA. VALIDADE. CONTRATO. PRORROGAÇÃO. RESCISÃO UNILATERAL. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. VIOLAÇÃO. NULIDADE. RECONHECIMENTO. (...) 2. Segundo o princípio da adstrição, o provimento judicial deve ter como balizas o pedido e a causa de pedir. Sob essa perspectiva, o juiz não pode decidir com fundamento em fato não alegado, sob pena de comprometer o contraditório, impondo ao vencido resultado não requerido, do qual não se defendeu. 3. A Corte local, ao inovar no julgamento da apelação, trazendo a afirmação de que o contrato ajustado entre as partes era de agência, cerceou o direito de defesa do réu, impondo-lhe as consequências previstas pela Lei nº 4.886/1965 para a rescisão imotivada do contrato de representação comercial sem que houvesse requerimento da autora e sem possibilidade de apresentar argumentos ou produzir provas em sentido contrário. (REsp 1641446/PI, Rel. ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/3/2017, DJe 21/3/2017)" Ou seja, no caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, a causa de pedir indicava que o contrato celebrado entre as partes era de "prestação de serviços". Apesar disso, o Tribunal de Justiça do Piauí alterou a causa de pedir para enquadrar o contrato celebrado entre as partes em outra hipótese normativa, a do contrato de "agência ou representação comercial", disciplinado por outra lei, a lei 4886/1995. Não se duvida que o Tribunal, nesse caso, poderia aplicar uma nova lei ou dar um novo enquadramento para os fatos narrados pelas partes. Todavia, não poderia ter feito isso sem observar o princípio do contraditório, dando oportunidade para as partes se manifestarem sobre esse novo enfoque. Ao não observar o contraditório, proferiu-se uma decisão-surpresa, que foi corretamente declarada nula pelo Superior Tribunal de Justiça. Em outra decisão recente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) também declarou nula uma "decisão-surpresa". O magistrado, em primeiro grau de jurisdição, sem ouvir as partes previamente, converteu uma "ação de despejo", cumulada com pedido de cobrança de aluguéis, em uma "ação de execução", sem que as partes tivessem formulado pedido nesse sentido. Acertadamente, o referido Tribunal declarou nula a decisão em julgado assim ementado: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DESPEJO C.C. COBRANÇA - Locação - Desocupação voluntária do imóvel - Conversão de ofício, pelo Magistrado, da ação de conhecimento em execução - Descabimento - Violação ao art. 10 do CPC - Prejuízo às partes constatado - Anulação da decisão agravada - Recurso provido. (Relator(a): Hugo Crepaldi; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 20/04/2017; Data de registro: 20/4/2017)" Em outra oportunidade, o TJSP também declarou nula uma sentença que julgou extinta uma demanda por se entender que inexistiria interesse processual e a petição inicial seria inepta, sem que se desse oportunidade para as partes se manifestassem sobre o fundamento da decisão. Tendo em vista que a decisão foi uma surpresa para as partes, que não haviam alegado a inépcia da inicial ou a inexistência de interesse processual, o Tribunal corretamente declarou nula a decisão por meio de acórdão cuja ementa é a seguinte: "Ação de consignação em pagamento - Processo extinto sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 485, I e VI, do NCPC - Ausência de interesse processual e inépcia da inicial que foram reconhecidas pelo magistrado sem oportunizar às partes a respectiva manifestação - Regra insculpida no art. 10 do NCPC - Violação ao contraditório caracterizada - Sentença anulada - Recurso provido. (Relator(a): Moreira Viegas; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 5/4/2017; Data de registro: 5/4/2017)" Em outra ocasião, o TJSP reconheceu que houve "decisão-surpresa" e declarou nula uma decisão que reconheceu a prescrição, no curso do processo, sem dar prévio conhecimento às partes sobre as premissas da sentença que se pretendia proferir. Ainda que se possa reconhecer de ofício a prescrição, tal decisão violou a parte final do art. 10 do CPC. Veja-se: "EXECUÇÃO - PRESCRIÇÃO - "DECISÃO-SUPRESA" - Pretensão de reforma da respeitável sentença que extinguiu o processo, reconhecida a prescrição da pretensão executiva - Cabimento - Hipótese em que deve ser anulada a respeitável sentença, pois não houve prévia manifestação da parte acerca do decurso do prazo prescricional - Vedação da chamada "decisão-surpresa", nos termos do novo Código de Processo Civil (arts. 9º e 10º) - RECURSO PROVIDO. (Relator(a): Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 21/3/2017; Data de registro: 21/3/2017)" Em outra decisão acertada, o TJ/SP deixou de aplicar o entendimento firmado no enunciado da Súmula 385 do STJ porque as partes não haviam tido a oportunidade de se manifestar sobre a questão. Resumidamente, tratava-se de um pedido de indenização por danos morais em razão da inscrição indevida do nome de alguém nos serviços de proteção ao crédito, mas que já tinha outros títulos protestados. Apesar de o STJ entender que nessa hipótese não haveria dano moral indenizável em razão de já existir outros títulos protestados, não se aplicou tal entendimento porque as partes não tiveram chance para falar sobre a questão. O julgado foi assim ementado: "Ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com pedido de indenização por danos morais - Inscrição indevida do nome da autora pela requerida - Procedência da ação - Inexigibilidade reconhecida na sentença - Indenização por danos morais fixada em R$ 15.000,00 - Apelação da requerida - Valor indenizatório que se mostra excessivo - Preexistência de anotações negativas em nome da autora - Questão que não foi debatida nestes autos - Inaplicabilidade da Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça em atenção ao art. 10 do CPC/2015 - Surpresa à parte e ofensa ao contraditório - Circunstância que, no entanto, deve ser sopesada no arbitramento do quantum indenizatório - Danos morais reduzidos a R$ 5.000,00 - Juros moratórios que devem incidir a partir do evento danoso em atenção à Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Relator(a): Jonize Sacchi de Oliveira; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 30/01/2017; Data de registro: 24/2/2017)" Por fim, cumpre mencionar uma última decisão do TJ/SP em que foi declarada nula uma decisão que extinguiu prematuramente um processo por se entender que o pedido formulado era juridicamente impossível sem que se desse oportunidade para as partes de se manifestarem sobre a hipótese utilizada como fundamento da "decisão-surpresa". Confira-se: "CONDOMÍNIO - EXCLUSÃO DE CONDÔMINO ANTISSOCIAL - AÇÃO JULGADA EXTINTA - CARÊNCIA DE AÇÃO - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - SANÇÃO GRAVOSA QUE NÃO POSSUI PREVISÃO NO CÓDIGO CIVIL - INCONFORMISMO - OMISSÃO DO LEGISLADOR QUE, POR SI SÓ, NÃO PROÍBE A PRETENSÃO DEDUZIDA EM JUÍZO, NEM AFASTA A APLICAÇÃO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE INTEGRAM O DIREITO PRIVADO - DEVER DA JUSTIÇA DE SOLUCIONAR A CONTROVÉRSIA PELO MÉRITO - DIREITO DE AÇÃO RECONHECIDO - SENTENÇA ANULADA. RESULTADO: apelação parcialmente provida. (Relator(a): Alexandre Coelho; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 7/4/2016; Data de registro: 7/4/2016)" Em suma, os julgados referidos acima demonstram que o art. 10 do CPC tem sido aplicado em consonância com o princípio do contraditório e também com os aspectos doutrinários acima esboçados, o que permite concluir com firmeza que: "é vedada, no sistema processual brasileiro, a prolação de 'decisão-surpresa'". __________ 1 TUCCI, José Rogério Cruz e. Comentários ao código de processo civil: procedimento comum (arts. 318 a 368). São Paulo: Saraiva, 2016. p. 167. 2 Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno, antes da entrada em vigor do CPC atual, ao tratar da relação entre o princípio do contraditório e a cognição jurisdicional, já escrevia que "(...) não há espaço para duvidar que a realização de um pleno contraditório, de uma ampla defesa, de um devido processo legal, em que se assegure ampla possibilidade de participação, de diálogo, de cooperação entre o magistrado, as partes e quiçá eventuais outros sujeitos processuais, todos voltados, em última análise, para o proferimento de melhor decisão jurisdicional, impõe, adotando-se as premissas doutrinárias que abriram o presente item, a realização de uma cognição exauriente" (Amicus curiae e processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 92). 3 SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil português. Revista de Processo, n. 86. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 174-184. 4 SOUZA, André Pagani de. Vedação das decisões-surpresa no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 136.

Elias Marques de Medeiros Neto Não são poucos os julgados que entendem que o rol do artigo 1015 do novo Código de Processo Civil ("NCPC") é taxativo; seguindo nesta linha, inclusive, relevante parcela da doutrina. Ocorre que, em recentes julgados, diversos tribunais acabaram por acolher a possibilidade de interposição do agravo de instrumento contra a decisão que versa sobre a competência do juízo de primeira instância, mesmo com a ausência de expressa previsão desta especifica hipótese no rol do referido artigo 1015. Trata-se da possibilidade de se conferir interpretação extensiva ao citado artigo 1015, conforme bem leciona a professora Teresa Arruda Alvim1: "no entanto, apesar de se tratar de enumeração taxativa, nada impede que se dê interpretação extensiva aos incisos do art. 1015. Por isso, é que, muito provavelmente, as exigências do dia a dia farão com que surjam outras hipóteses de cabimento de agravo, que não estão previstas expressamente no art. 1015, mas podem-se considerar abrangidas pela via da interpretação extensiva. Um bom exemplo é o dado por Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha: se a decisão que rejeita a convenção de arbitragem é recorrível de agravo (art. 1015, III), também deve ser agravável a que dispõe sobre a competência (relativa ou absoluta), pois são situações muito semelhantes". Neste ponto, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha2 são enfáticos: "A decisão relativa à convenção de arbitragem é uma decisão que trata de competência. Se a decisão que rejeita a alegação de convenção de arbitragem é agravável, também deve ser agravável a que trata de uma competência, relativa ou absoluta. (...). Embora taxativas as hipóteses de agravo de instrumento, aquela indicada no inciso III do art. 1015 comporta interpretação extensiva para incluir a decisão que versa sobre competência". Nesta linha, no julgamento do agravo de instrumento 2187603-32.2016.8.26.0000, ocorrido em 13/12/2016, tendo sido relator o Desembargador Carlos Alberto Garbi, a 10ª. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que: "AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE VERSA SOBRE COMPETÊNCIA. ROL TAXATIVO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 1. Com a revogação do Código de Processo Civil de 1973, promovida pela Lei nº 13.105/2015, o agravo de instrumento passou a ter cabimento apenas nas hipóteses expressamente elencadas pelo legislador. Portanto, não se enquadrando a decisão agravada nas hipóteses de decisões interlocutórias agraváveis previstas no art. 1.015 do NCPC, não deve ser, como regra, conhecida a pretensão da agravante. 2. Todavia, conquanto se reconheça a dificuldade do legislador na formulação de um rol taxativo das decisões imediatamente recorríveis mediante interposição de agravo, de modo a atender a celeridade e efetividade do processo, o diferimento da impugnação de outras interlocutórias não previstas, hoje, dentre as hipóteses do art. 1.015 do CPC de 2015, pode resultar em verdadeira preclusão de determinadas matérias. Daí porque a doutrina tem defendido, com veemência, a compatibilidade entre a taxatividade legal das hipóteses de cabimento de agravo e sua interpretação extensiva para abarcar, por analogia, outras situações semelhantes àquelas idealizadas pelo legislador, permitindo, assim, a adequação sistêmica e a colmatação de determinadas lacunas do Novo Código nesse ponto. 3. Como se verifica, o art. 1.015 do CPC não prevê dentre as decisões recorríveis por agravo de instrumento aquelas que versam sobre competência. Sucede que, por motivos óbvios, não há proveito em se relegar ao momento do julgamento da apelação a apreciação de tal matéria pelo Tribunal. Não obstante o novo Código estabeleça a "possibilidade" de aproveitamento dos atos praticados por juízo incompetente, a necessidade de renovação daqueles porventura declarados nulos apenas na apelação caracterizará, à evidência, séria afronta aos princípios da economia e da celeridade processual. 4. Dessa forma, seja para assegurar a coerência do ordenamento, com o tratamento igual à situações semelhantes, seja para impedir o uso do mandado de segurança como sucedâneo recursal, justifica-se seja dada interpretação extensiva ao art. 1.015, inc. III, do CPC, para admitir a impugnação das decisões interlocutórias que versarem sobre competência pela via do agravo de instrumento, assim como outras que podem causar prejuízo irreversível no julgamento da apelação. 5. Recurso que deve ser conhecido." Também em julgamento recente, ocorrido em 14/6/2016, a mesma interpretação extensiva foi adotada pela 31ª. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do agravo de instrumento 20796163420168260000, tendo sido relator o desembargador Carlos Nunes: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE DECLINOU DA COMPETÊNCIA - Decisão interlocutória não prevista expressamente no rol do art. 1015 do novo CPC - Possibilidade de interpretação extensiva para enquadrar o caso no inciso III, do art. 1015 do CPC/2015, que dispõe sobre rejeição de convenção de arbitragem, na medida em que tal inciso trata de competência, pois o juiz quando rejeita a arbitragem, na verdade declara a sua competência para julgar o feito - Cabimento do agravo de instrumento. ACIDENTE DE TRÂNSITO - SEGURO OBRIGATÓRIO (DPVAT)- Ação de cobrança de seguro obrigatório - Decisão de Primeiro Grau em que foi reconhecida a incompetência do Juízo, sob o fundamento de que o foro competente para o ajuizamento da ação é o do domicílio da sede da ré - Escolha pelo foro do domicílio da sucursal da ré - Faculdade atribuída ao autor - Possibilidade - Ação que pode ser proposta no foro do domicílio da sucursal da ré, de acordo com a regra do art. 53, III, 'b', do novo CPC - Recurso provido, na parte conhecida, para o fim de reconhecer a competência do juízo da 6ª Vara Cível de São José do Rio Preto para julgar a ação. JUSTIÇA GRATUITA - Pedido formulado em primeira instância e não apreciado pelo magistrado - Impossibilidade de apreciação em sede de agravo de instrumento, consoante disposto no art. 1015, V, do novo CPC - Recurso não conhecido nessa parte." Entendimento similar foi o adotado pela 15ª. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Paraná no julgamento do agravo de instrumento 1575104-5, ocorrido em 26/10/2016, tendo sido relator o Desembargador Hamilton Mussi Correa: "1. DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores da 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade, em dar provimento ao recurso, a fim de acolher a exceção de incompetência proposta pela agravante e determinar a remessa dos autos à Comarca de Ivinhema/MS, de acordo com o voto do Relator. EMENTA: Agravo de instrumento. Exceção de incompetência. Cabimento. Interpretação extensiva do art. 1.015, do CPC/2015. Ação revisional proposta em foro diverso do domicílio do consumidor e do foro de eleição do contrato. Impossibilidade. Princípio do Juiz Natural. 1. É cabível recurso de agravo de instrumento que versa sobre competência, uma vez que o reconhecimento futuro de eventual incompetência do Juízo por ocasião do julgamento de apelação seria inócuo, pois o processo já teria tramitado perante Juízo incompetente. 2. A opção aleatória do foro da ação, não guardando relação com aquele da residência do consumidor ou com o foro de eleição, agride ao princípio do Juiz Natural estabelecido no art. 5º, inc. XXXVII da Constituição Federal. O fato de a Lei 8078/90 conferir ao consumidor a prerrogativa de optar, dentre as hipóteses que expressamente prevê, o juízo onde proporá a demanda, não lhe outorga liberdade absoluta para, sem observar critério algum de competência, ajuizar a ação em qualquer lugar do país. Recurso provido. Agravo de Instrumento nº 1.575.104-5 fl. 2" Idêntica posição foi a da 3ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, no julgamento do agravo de instrumento 00154926120168050000, ocorrido em 25/10/2016, tendo sido relatora a Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia: "2. EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SOCIEDADE ECONOMIA MISTA. DECISÃO INCOMPETÊNCIA JUSTIÇA ESTADUAL. CABIMENTO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FASE PRÉ-CONTRATUAL COMPETÊNCIA JUSTIÇA TRABALHO. INCISO I DO ART. 114 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRELIMINAR REJEITADA. A decisão que declara a incompetência desafia agravo de instrumento, diante da possibilidade de interpretação extensiva ao art. 1.015, III do CPC/2015. Preliminar rejeitada. O entendimento predominante dos Tribunais Superiores é de que a Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar litígios referentes ao período pré-contratual de potencial empregado que presta concurso público para ingresso em entidade estatal. Isso porque, apesar de tratar de questões anteriores à efetivação da formalização do vínculo empregatício, no momento em que o candidato é aprovado no certame formaliza com o empregador um pré-contrato de trabalho, de modo a atrair a competência da Justiça Laboral. Agravo conhecido e improvido." Os julgados acima, que autorizam a interpretação extensiva do art. 1015, III, do NCPC, para também se abarcar as hipóteses de competência, estão em linha com as normas fundamentais do NCPC (artigos 4 e 8), garantindo-se que uma relevante e importantíssima questão processual - competência - não seja tardiamente enfrentada apenas quando do julgamento do recurso de apelação. __________ 1 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lucia Lins; RIBEIRO; Leonardo Ferres da Silva; e MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2016. p. 1614. 2 DIDIER Jr, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de Direito Processual Civil. v.3. Salvador: JusPodium, 2016. p. 216.

Rogerio Mollica O novo Código de Processo Civil foi concebido para que se tenha um processo mais célere e sem dilações indevidas. Qualquer operador sabe que o nosso processo é bastante demorado, entretanto, muitas das causas dessa lentidão são estruturais e não legais. Não sendo possível aumentar a estrutura na proporção do aumento do número de processos, a solução é evitar o ajuizamento de processos ou mesmo tentar limitar a interposição de recursos protelatórios. Dessa forma, o novo Código procura incentivar os meios alternativos de solução de controvérsia e tornou mais caro litigar. Com a fixação de honorários máximos no processo de conhecimento, no cumprimento e a imposição de multas, pode-se chegar a um incremento de quase 50% no valor de uma condenação. Portanto, os honorários advocatícios não são mais apenas uma forma de remunerar os advogados, mas uma maneira de limitar o ajuizamento de ações e mesmo a interposição de recursos meramente protelatórios. Os honorários passam a ter o papel de sanção à parte derrotada, que sob os olhos do Judiciário litigou e/ou recorreu indevidamente1. Um incremento nos custos dos processos se dá com a impossibilidade de compensação dos honorários no caso de sucumbência parcial, que é decisão acertada, pois os honorários pertencem aos advogados e não às partes, logo um absurdo a previsão do artigo 21 do CPC de 1973 para a compensação dessas verbas. Nesse caso, as duas partes perdem parcialmente e ambas devem pagar honorários aos advogados da parte adversa2. Como grande inovação temos a fixação de novos honorários pelos tribunais ao julgar os recursos. Tal previsão está no § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil: "O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos § § 2º e 3º para a fase de conhecimento"3. Cumpre esclarecer que no projeto do Senado os honorários poderiam ser aumentados até o percentual de 25%, sendo que na Câmara esse percentual foi reduzido para 20%, que é o previsto no Novo CPC. O § 12 é enfático ao prever que os honorários previstos no § 11 (recursais) são cumuláveis com multas e outras sanções processuais, inclusive as previstas no art. 77 (atos atentatórios à dignidade da justiça). Apesar da previsão legal de que o incremento dos honorários se daria no Tribunal para de alguma forma remunerar o "trabalho adicional realizado em grau recursal", tem se notado uma tendência no aumento dos honorários mesmo no caso do recorrido não apresentar contrarrazões. De fato, se o advogado da parte não apresenta contrarrazões, pode ser alegado que não se teve trabalho adicional com o referido recurso. Tal afirmação nem sempre é verdadeira, pois esse advogado pode ter apresentado memoriais, despachado com o Relator e demais julgadores, efetuado sustentação oral ou tão somente acompanhado por longo anos a tramitação de tal recurso. Dessa forma, merece ser remunerado, mesmo no caso de não ter apresentado contrarrazões. Ademais, tal majoração visa a desestimular eventuais recursos protelatórios e essa face sanção dos honorários sucumbenciais independe da apresentação de resposta ao recurso. Tal entendimento é compartilhado pelo Supremo Tribunal Federal, que por decisão majoritária entendeu que: "(...) o fato de não ter apresentado contrarrazões não necessariamente significa que não houve trabalho do advogado: pode ter pedido audiência, ter apresentado memoriais. Em última análise, como eu considero que essa medida é procrastinatória e que a majoração de honorários se destina a desestimular também essa litigância procrastinatória." (ARE 964.330 AgR/ES, Rel. para acórdão Roberto Barroso, 1ª Turma do STF, julgamento em 30/08/2016)4 Em tal julgamento restou vencido o Ministro Marco Aurélio Mello, que deixou de majorar a condenação pela ausência das contrarrazões eis que "(...) esse acréscimo, em termos de honorários advocatícios, a teor do disposto n § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, pressupõe o trabalho desenvolvido pelo advogado da parte contrária, beneficiário da condenação." No dia 7/4/2017 o próprio site Migalhas publicou reportagem com o título: "STJ fixa requisitos para arbitramento de honorários advocatícios recursais". Em tal reportagem consta o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que "não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido em grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba"5. Cumpre ainda ressaltar que tal entendimento das Cortes Superiores não vem sendo aplicado em muitos julgados, conforme se depreende do recente acórdão do E. Tribunal de Justiça de São Paulo: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Acórdão desta Câmara que negou provimento à Remessa Necessária e recurso do Município - Embargos de Declaração agora opostos pelo Município apelante para ver reconhecida eiva do decisório, para tanto, apontando suposta contradição - Acolhimento dos embargos de declaração de rigor. 1. Efetivamente descabida a majoração da verba honorária em sede recursal porque não apresentada contrarrazões pela parte adversa, não se submetendo, assim, à hipótese do art. 85, § 11º, do novo CPC. 2. Acolhimento dos Embargos de Declaração para suprimir a majoração dos honorários advocatícios nesta Superior Instância. Embargos de Declaração acolhidos." (g.n.) (Embargos de Declaração no Processo 1000192-83.2015.8.26.0035, 6ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Sidney Romano dos Reis, julgado em 3/4/2017) g.n. Parte importante de nossa doutrina também aponta a necessidade da apresentação das contrarrazões ou da existência de um trabalho adicional para a fixação dos honorários recursais. Esse é o entendimento de Bruno Vasconcelos Carilho Lopes: "Observe-se, no entanto, que o arbitramento de honorários recursais complementares aos fixados nas instâncias anteriores tem por objetivo remunerar o trabalho do advogado do recorrido na fase recursal. Diante disso, se nenhum trabalho foi realizado, não há o que remunerar e, portanto, não devem ser fixados novos honorários no julgamento do recurso (Lopes, 2008, p.99). É o caso dos recursos julgados sem prévia intimação do recorrido para apresentar resposta, tal como muitas vezes ocorre nos embargos de declaração, e daqueles em que, apesar do recorrido ser intimado, seu advogado não apresenta resposta nem pratica qualquer ato antes do julgamento do recurso"6. Em que pesem os julgados dos Tribunais de Justiça e Federais e a abalizada doutrina que entendem que seria necessária a existência de um trabalho adicional a justificar a majoração dos honorários na fase recursal, tende a prevalecer o entendimento que esses honorários recursais além do caráter remuneratório, teriam o caráter punitivo, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões ao recurso ou mesmo qualquer ato do advogado do recorrido no Tribunal a fim de justificar a fixação de honorários recursais. __________ 1 Nesse sentido é o entendimento de Rogerio Licastro Torres de Mello: "É de se observar, por fim, que a fixação do percentual dos honorários sucumbenciais deve levar em conta, a nosso ver, não só o potencial remuneratório ao advogado que patrocinou a vitória de uma das partes, mas também deve servir de sanção patrimonial à parte derrotada para que esta sofra materialmente as consequências de uma conduta que o judiciário reputou indevida (tanto que sucumbente no âmbito da ação), o que nos permite entrever caráter pedagógico da parte derrotada na estipulação dos honorários sucumbenciais." ("Honorários advocatícios sucumbenciais: apreciações gerais e princípios aplicáveis", in Honorários Advocatícios, coord. Marcus Vinícius Furtado Coêlho e Luiz Henrique Volpe Camargo, Salvador: Juspodivm, 2015, p. 60). 2 Nesse sentido merece destaque o alerta de Elias Marques de Medeiros Neto: "É relevante a repercussão desta previsão para o jurisdicionado, reforçando-se ainda mais a necessidade do prévio cálculo do custo e benefício em litigar. Imagine-se a hipótese de o réu de uma determinada demanda ser condenado a pagar, em sucumbência parcial, certo montante ao autor. Neste caso, como a sucumbência foi parcial, o autor também será condenado a arcar com honorários devidos ao advogado do réu. Ocorre que o réu não se mostra solvente e não consegue pagar a quantia devida ao autor, o qual, independentemente do êxito no recebimento do que lhe é devido, deverá arcar com os honorários fixados em favor do advogado do réu; os quais, dada a sua natureza alimentar e dada a previsão de não compensação, serão inegavelmente devidos, em um verdadeiro duplo prejuízo ao autor! O autor não receberá o valor que lhe é devido pelo réu e ainda terá de pagar os honorários de sucumbência fixados em favor do advogado do réu, em razão da sucumbência parcial. Este contexto tende a se tornar frequente em um país recheado de crises econômicas como é o brasil, de modo que o cálculo do custo e benefício de litigar precisa ser feito com bastante seriedade por parte do jurisdicionado. Refletir sobre qual é o real custo da demanda e sobre quais são as reais chances de êxito do processo são verdadeiros deveres do jurisdicionado antes da decisão de ajuizar uma demanda perante o poder judiciário." ("Breves anotações sobre o regime dos honorários de sucumbência, nas demandas entre particulares, no Novo Código de Processo Civil", in Honorários Advocatícios, coord. Marcus Vinícius Furtado Coêlho e Luiz Henrique Volpe Camargo, Salvador: Juspodivm, 2015, p. 145). 3 O professor Cássio Scarpinella Bueno vê um efeito colateral na inovação legal: "O § 11 do art. 85 estabelece que eventual majoração dos honorários devida pela existência do segmento recursal deve respeitar os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º. Efeito colateral que a regra provavelmente trará é a imposição de honorários aquém do limite legal, na primeira instância, para que eles sejam majorados no caso de haver recurso. Mesmo no âmbito recursal, não deverá chocar ninguém se o limite legal não for atingido justamente porque outros recursos são cabíveis e, nesse sentido, ensejam outras majorações, sempre nos limites destacados. Para um Código que quer(ia) evitar recursos, a escolha legislativa é criticável." (Manual de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva 2015, p. 130). A escolha do legislador parece ter sido exatamente essa, fixação dos honorários não no teto para o sucumbente poder escolher entre prosseguir recorrendo e podendo pagar mais honorários ou se quedar inerte e pagar honorários menores que 20%. Se desde logo forem fixados honorários de 20%, o sucumbente não vai hesitar em recorrer, pois não poderá sofrer um acréscimo na referida condenação. 4 O mesmo entendimento foi aplicado aos AREs 711.027 e 964.347. 5 EDcl no RESP 1.573.573, Rel. Min. Marco Bellizze, 3ª Turma, julgado em 4/4/2017. 6 In honorários Recursais no Novo Código de Processo Civil, Revista do Advogado, n. 126, Associação dos Advogados de São Paulo, 2015, p. 20). Esse também é o entendimento de Guilherme Rizzo Amaral: "Não faz jus à majoração de seus honorários o advogado do recorrido, ainda que vencedor no recurso, que não participar de forma alguma da instância recursal (seja apresentando contrarrazões ao recurso, seja apresentando memorial, comparecendo ao julgamento ou proferindo sustentação oral). Vale lembrar que os honorários em fase recursal não punem o recorrente por utilizá-la, mas, sim, remuneram o advogado da parte contrária pelo seu trabalho, acaso existente." (Comentários à alteração do Novo CPC, São Paulo, RT ,2015, p. 156).

Daniel Penteado de Castro No perfil do Código de Processo Civil de 2015 as chamadas tutelas provisórias podem ser requeridas com fundamento na urgência ou na evidência (art. 294). A tutela da evidência a qual se ocupam as hipóteses do art. 311 ganha destaque no perfil do novel Código de Processo Civil, em especial as situações previstas nos incisos II, III e IV, as quais não possuem correspondência no CPC/73. Como já pudemos examinar em outra oportunidade, o art. 311 cuida da tutela provisória que prescinde da demonstração do elemento urgência.1 Disciplina o inciso II do art. 311 a autorização para a concessão da tutela de evidência quanto as alagações de fato puderem ser comprovadas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Portanto, o critério eleito pelo legislador para referida hipótese autoriza a concessão da medida fundada em precedente firmado em casos repetitivos2 ou súmula vinculante. Recentemente o tribunal de justiça do Estado de São Paulo, quando do julgamento de recurso de agravo de instrumento, concedeu a tutela da evidência sob o fundamento, em primeira leitura, da tese apontada pelo recorrente estar firmada em precedentes do tribunal e do Superior Tribunal de Justiça: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tutela provisória em ação declaratória cumulada com repetição de indébito. Cálculo de ICMS sobre cobrança de consumo de energia elétrica. Entendimento jurisprudencial de que as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) não incidem no cálculo do ICMS. Requisitos da tutela de evidência que restaram preenchidos (art. 311, inciso II, do CPC). Precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal. Decisão reformada. RECURSO PROVIDO." (TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 2236595-24.2016.8.26.0000, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Celso Faria, j. 20/3/2017) A ementa do julgado em referência permite aferir que a tutela de evidência restou concedida com base em precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do tribunal de justiça Estadual, a ampliar o rol restritivo do art. 311, II, do CPC. De igual modo, os fundamentos postos no voto condutor estão assentados em precedentes de qualificação distinta do art. 311, II, do CPC, pois tratam de precedente firmado pela corte especial Superior Tribunal de Justiça3 e diversos julgados do tribunal de justiça Estadual: "(...) No mesmo sentido TJSP: Agravo de Instrumento nº 2179938- 2.2016.8.26.0000, Rel. Fermino Magnani Filho, j. em 16/11/2016; Agravo de Instrumento nº 2201814-73.2016.826.0000, Rel. Osvaldo Magalhães, j. em 07/11/2016; Agravo de Instrumento nº 2209219-63.2016.8.26.0000, Rel. Venicio Salles, j. em 09/11/2016; Agravo de Instrumento nº 2118858-97.2016.8.26.0000; Rel. Marcos Pimentel Tamassia, j. em 19/07/2016; Apelação nº 1049375-66.2015.8.26.0053, Rel. Ponte Neto, j. em 29/06/2016; Apelação/ Reexame necessário nº 1012339-53.2015.8.26.0032; e Rel. Ronaldo Andrade, j. em 08/06/2016. Sendo assim, considerando que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, serviços de transporte e comunicação, nos termos do art. 155, inciso II, da Constituição Federal, e que a energia elétrica, para fins de tributação, é considerada como mercadoria, a hipótese de incidência do imposto restringe-se ao efetivo consumo pelo destinatário. Portanto, em que pese o entendimento do ilustre Juízo singular, na hipótese em apreço, é de reconhecer-se a presença dos requisito da tutela de evidência, que são a comprovação da alegação documentalmente e a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (art. 311, inciso II, do CPC/2015), o que afasta a necessidade de comprovação da urgência." (Voto condutor do Agravo de Instrumento n. 2236595-24.2016.8.26.0000, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Celso Faria, j. 20/3/2017, TJ/SP) A despeito do fundamento acima não corresponder à hipótese prevista no art. 311, II, do CPC, qual seja, tutela da evidência fundada em casos repetitivos ou súmula vinculante, a corte bandeirante houve por prestigiar a inteligência do art. 927 do CPC, no sentido de se observar a eficácia persuasiva de entendimentos firmados pelas Cortes Superiores a respeito de dada matéria. Em verdade, o julgado acima não reflete hipótese restrita de tutela provisória concedida com fundamento na evidência (até porque, repita-se, a evidência do direito apontada estava fundada em precedente do STJ e do tribunal de justiça Estadual ao invés de casos repetitivos ou súmula vinculante), mas pela leitura do voto constante ao final do v. acórdão depreende-se também o fundamento da urgência: "(...) Por outro lado, no caso de entendimento diverso, também é possível a concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC/2015, tendo em vista que as razões expostas nos julgados convencem da probabilidade do direito alegado e há quase certeza da procedência da demanda, diante da cobrança de flagrante aparência como indevida. "O risco de dano de difícil reparação decorre do pagamento de imposto ilegítimo, que levará o contribuinte à necessidade de postular a repetição de indébito, meio oneroso de recuperação do numerário indevidamente exigido. Frente aos precedentes citados, sendo firme a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, recentemente reiterada, assume diminuta importância a alegação de suposta irreversibilidade da medida, diante da eventual impossibilidade do contribuinte saldar o débito, caso vencido na demanda. Assim, em virtude de tese já confirmada pela jurisprudência deste E. Tribunal e do C. STJ, no sentido que a transmissão e distribuição de energia elétrica não compõem o fato gerador de ICMS, restam preenchidos os requisitos necessários à concessão da tutela provisória requerida, razão pela qual deve o recurso ser provido." (Voto condutor do Agravo de Instrumento n. 2236595-24.2016.8.26.0000, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Celso Faria, j. 20/3/2017, TJ/SP) A despeito do v. acórdão objeto deste comentário em verdade revelar a fusão de fundamentos para a concessão da tutela provisória (evidência e urgência), tem-se que a observância do art. 927 do CPC deve servir fundamento hábil a ensejar a concessão da tutela provisória de urgência na perspectiva de se preencher o requisito da probabilidade do direito (art. 300 do CPC). Vale dizer, precedentes reiterados do STJ e do tribunal de justiça Estadual ou tribunal regional, enunciados de súmula, acórdãos em incidente de assunção de competência, enunciados de súmula do STF e STJ e orientação do plenário ou órgão especial aos quais estiverem vinculados, a despeito de não se enquadrar na hipótese do art. 311, II, do CPC, certamente terão o condão de preencher o requisito da probabilidade do direito que, aliado ao elemento urgência, autorizarão a concessão da tutela provisória de urgência. Neste cotejo, imperiosa a observância do art. 927 do CPC a fim de se aferir o grau de persuasão do precedente que se firma a existência da probabilidade do direito e, ainda, sua aplicação em consonância com o art. 489, § 1º, VI, forte em dizer que não se considera fundamentada a decisão que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. As conclusões acima já vêm sendo postas em prática pelo tribunal de justiça do Estado de São Paulo em julgados realizados recentemente. Apesar de se tratar da mesma matéria posta para reexame, alguns julgados afastaram a concessão de tutela da evidência por não se tratar de precedente que se enquadre no art. 311, II, do CPC, muito embora reconheceram que razão assistia à tese do recorrente4. Por sua vez, a mesma tese posta, porém aliada ao elemento urgência, foi suficiente a autorizar a concessão da tutela provisória5. __________ 1 CASTRO, Daniel Penteado de. Antecipação de tutela sem o requisito da urgência: panorama geral e perspectivas no novo Código de Processo Civil. Salvador: ed. JusPodivm, 2017. 2 Casos repetitivos, definidos no art. 988 do CPC como os precedentes formados em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em recurso especial e extraordinário repetitivos. 3 AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. ministro Francisco Falcão, Corte especial, julgado em 4/5/2016, DJe 20/5/2016. 4 "Declaratória. ICMS. Base de cálculo. Decisão que indeferiu tutela de evidência que tinha por objeto determinar que o ente público se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores decorrentes de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD). Ausência dos requisitos legais. Inexistência de julgamentos sobre o tema na forma do art. 543-C do CPC/73 (art. 1.036 e seguintes do CPC/15) ou de súmula vinculante sobre o tema. Decisão mantida. Recurso conhecido e não provido. (...) Não obstante existam precedentes, inclusive desta relatora, no sentido da impossibilidade de inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre as tarifas de energia elétrica, é certo que não há, até o presente momento, julgamento específico sobre o tema perante o C. STJ na forma dos recursos repetitivos. Há, sim, precedentes daquela Corte que dão suporte ao pleito, mas estes não foram submetidos ao rito do art. 543-C do CPC/73 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/15). (...) Assim, conquanto existam julgados no mesmo norte da tese defendida, não se mostram presentes os requisitos legais necessários ao acolhimento do pedido de tutela de evidência, de forma que a decisão há de ser mantida tal como lançada. (TJSP, Agravo de Instrumento n. 2022.535-93.2017.8.26.0000, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Vera Angrisani, j. 30/3/2017) "ICMS. Energia elétrica. Base de cálculo. Taxa de Uso de Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e Taxa de Uso de Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST). Exclusão. Tutela de evidência indeferida. - 1. TUST. TUSD. ICMS. Base de cálculo. Não há tributação em cada fase do fornecimento de energia elétrica exatamente por conta de suas características próprias; não há 'deslocamento' se a 'mercadoria' está, ao mesmo tempo, disponível em todos os pontos do sistema elétrico, ainda que sob formas distintas. Não há 'deslocamento', mas operação complexa com custos agregados ao longo da sua formação; operação que é una do ponto de vista do consumidor final e da legislação. Preço de todas as etapas da operação complexa que compõe o seu custo final e integra a base de cálculo do ICMS, nos termos da legislação. Operação mercantil que é tributada somente no momento do consumo da energia e sua base de cálculo é o custo total da operação. Complexidade e peculiaridade do fornecimento da energia elétrica que justifica a prévia oitiva da Fazenda e induz uma maior meditação. - 2. Tutela de evidência. Não se desconhece a jurisprudência majoritária do STJ, a favor da pretensão autoral; contudo, as decisões referentes a tributação da TUST e da TUSD não foram julgadas sob o regime de recursos repetitivos, não restando preenchidos os requisitos autorizadores da concessão da tutela de evidência, prevista no inciso II do art. 311 do CPC. Tutela de evidência indeferida. - Agravo desprovido." (Agravo de instrumento n. 2039404-34.2017.8.26.0000, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Torres de Carvalho, DJ 27/3/2017) 5 "Agravo de Instrumento Ação declaratória de Inexistência de Relação Tributária Tributação sobre a distribuição de energia elétrica - ICMS sobre TUST e TUSD - Indeferimento da tutela antecipada Recurso manejado pelo autor contra esta r. Decisão Provimento de rigor. 1. Requisitos legais à concessão da tutela antecipada perceptíveis em sede de cognição sumária Probabilidade do direito e perigo de dano O STJ recentemente reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre as TUST e TUSD no julgamento dos EDcl no AgRg no REsp nº 1359399/MG - Súmula 166 do STJ, segundo a qual o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS Elementos suficientes para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo atacado. 2. Por fim, as demais questões opostas pelas partes dizem respeito ao mérito e não podem ser objeto de análise no agravo sob pena de supressão de Instância e deverão ser detidamente apreciadas por ocasião do julgamento pela Magistrada "a quo". R. Decisão reformada. Recurso provido." (Agravo de Instrumento n. 2007288-72.2017.8.26.0000, 6ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Sidney Romano dos Reis, DJ 27/3/2017) "AGRAVO DE INSTRUMENTO ICMS sobre tarifa de transmissão e distribuição de energia elétrica TUST e TUSD não compõem a base de Cálculo do ICMS A hipótese de incidência de ICMS envolve apenas situações de efetiva circulação jurídica de mercadorias (S. 166/STJ) Precedentes Decisão reformada Recurso de agravo provido. (...) Pelo exposto, diante da necessidade de tutela provisória, por motivos de urgência e evidência, dou provimento ao agravo de instrumento, para que a FESP se abstenha de cobrar o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão de energia elétrica e de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD)." (TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 2019238-78.2017.8.26.0000, 12ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ribeiro de Paula, DJ 27/3/2017)

André Pagani de Souza 1. Da recente decisão do TJSP sobre o descabimento da condenação do vencido no incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais Em recente julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), foi decidido que não caberia a condenação ao pagamento de honorários advocatícios no incidente de desconsideração da personalidade jurídica disciplinado pelos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil (CPC), quando, ao final, se entender que não teriam restadas comprovadas as hipóteses autorizadoras da medida prevista do art. 50 do Código Civil (CC). No caso concreto, julgado em 7/2/2017 pela 37ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP, nos autos do agravo de instrumento 2230826-35.2016.8.26.0000, da comarca de Santos, durante a fase de cumprimento de sentença, foi instaurado e acolhido o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, em primeiro grau de jurisdição. Entretanto, os sócios atingidos pela decisão de desconsideração da personalidade jurídica interpuseram recurso de agravo de instrumento, conforme autorizado expressamente pelo art. 1.015, inciso IV, do CPC. No referido recurso, os sócios argumentaram que não restaram comprovadas nenhuma das hipóteses autorizadoras de desconsideração da personalidade jurídica discriminadas pelo artigo 50 do CC (confusão patrimonial ou desvio de finalidade), enfatizando que a mera inexistência de bens em nome da sociedade para pagar o valor objeto da execução movida em face da pessoa jurídica não autorizaria a adoção desta medida extrema. Assim, em sede recursal, pediram a reforma da decisão do incidente de desconsideração da personalidade jurídica que havia acolhido o pedido dos credores com base no art. 50 do CC, para afastar o decreto de desconsideração da personalidade jurídica, com a exclusão dos sócios do polo passivo da demanda e desbloqueio de valores eventualmente bloqueados, bem como condenar a parte que pediu a instauração do incidente a arcar com os ônus da sucumbência. Ocorre que o TJ/SP, reconhecendo que não houve demonstração de abuso da personalidade jurídica, acolheu o primeiro pedido acima mencionado, mas não acolheu o segundo pedido de condenação ao pagamento dos ônus de sucumbência por parte daqueles que requereram a instauração do incidente e terminaram vencidos. O julgado foi assim ementado: "Agravo de instrumento. Cumprimento de sentença. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica acolhido. Insurgência dos sócios incluídos no polo passivo, ora Agravantes, sob o argumento de que não restaram comprovadas quaisquer das hipóteses autorizadoras da medida, previstas no artigo 50 do Código Civil. Medida que é excepcional, a ser deferida apenas em caso de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Mera inexistência de bens em nome da pessoa jurídica para cobrir a execução não constitui motivo suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes jurisprudenciais. Honorários advocatícios que não são cabíveis no caso. Ausência de previsão a esse respeito no CPC/15, que é taxativo quanto às hipóteses em que se mostram passíveis de fixação. Mero incidente no curso do processo que não autoriza a fixação de honorários. Atuação dos patronos que será avaliada como um todo no final do processo. Recurso parcialmente provido. (Relator: João Pazine Neto; Comarca: Santos; Órgão julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 7/2/2017; Data de registro: 8/2/2017, sem os destaques)". Como se pode perceber da simples leitura da ementa do julgado acima transcrita, o argumento utilizado pelo TJ/SP para negar o pedido de condenação ao pagamento de honorários advocatícios aos vencedores no incidente de desconsideração da personalidade jurídica é a ausência de previsão a esse respeito no CPC, que seria taxativo quanto às hipóteses de arbitramento de honorários desta natureza. Da leitura mais atenta do v. acórdão, percebe-se que há ainda outro argumento utilizado para se negar a condenação ao pagamento da verba sucumbencial pelo vencido ao vencedor. Confira-se, a propósito, o trecho do v. acórdão que trata do assunto: "(...) Por fim, não merece acolhida o pleito para fixação de honorários advocatícios em razão do acolhimento do incidente, pois não são cabíveis no caso. Insta ressaltar a ausência de previsão a esse respeito no CPC/15 que, diga-se de passagem, é extensamente enumerativo quanto às hipóteses em que possível tal fixação (art. 85, § 1º). Mero incidente no curso do processo, o que é o caso dos autos, não autoriza a fixação de honorários. Ademais, a atuação dos patronos será avaliada como um todo no final do processo, para fixação da verba honorária sucumbencial (...). Em outras palavras, os argumentos utilizados para se negar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios no incidente de desconsideração da personalidade jurídica são os seguintes: (a) ausência de previsão legal no CPC, que teria um rol taxativo de hipótese de pagamentos de honorários no art. 85, § 1º; (b) descabimento de fixação de honorários em mero incidente no curso do processo, uma vez que a atuação dos advogados "será avaliada como um todo no final do processo". Com o devido respeito, não se pode concordar com a decisão do TJ/SP acima exposta no que diz respeito à suposta impossibilidade de condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais por parte daquele que sai vencido no incidente de desconsideração da personalidade jurídica pelas razões abaixo articuladas. 2. Razões pelas quais o vencido deve pagar honorários advocatícios sucumbenciais ao vencedor no incidente de desconsideração da personalidade jurídica Não se desconhece o fato de que o art. 85, § 1º, do CPC, estabelece hipóteses em que é cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios e não menciona o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Com efeito, o referido dispositivo legal, após fixar que "a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor" (CPC, art. 85, caput), menciona que "são devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente" (CPC, art. 85, § 1º). No entanto, isso não é o suficiente para afirmar que esse rol do § 1º do art. 85 do CPC seria taxativo, pois a própria lei processual estabelece em outras passagens a possibilidade de se condenar alguém ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Veja-se, por exemplo, a hipótese do parágrafo único do art. 129 do CPC, que trata da denunciação da lide: "se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido examinado, sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado". A propósito, na situação descrita pelo parágrafo único do art. 129 do CPC, fica claro que o sistema processual permite, em hipóteses nas quais ocorra o encerramento do processo por meio de decisões que decidam parcialmente o mérito, a condenação ao vencido de pagamento de honorários advocatícios ao advogado do vencedor. Nesse sentido, Thiago Asfor Rocha Lima e Marcus Claudius Saboia Rattacaso observam que "ao que parece, o legislador nunca pretendeu tornar a fixação dos honorários parciais a regra do sistema, pois, se assim o fosse, poderia ter feito, quando menos, nas alterações processuais de 2005, ou dez anos depois, quando da promulgação do Novo CPC. Isso, todavia, não impede o magistrado, em situações específicas e justificadas, de estabelecer os honorários de sucumbências parciais e nas decisões parciais de mérito. Isso é possível de ocorrer não apenas nos casos de extinção do processo em relação a uma das partes, por ilegitimidade, exempli gratia - visto que nesse caso a parte excluída não participará da decisão final - mas também quando houver desistência, renúncia ou reconhecimento parcial do pedido (art. 90, caput e § 1º) e ainda nos casos de parcela do pedido se mostrar incontroverso ou em imediatas condições de julgamento (art. 356, inciso II), seja por desnecessidade de produção de provas novas, seja por se operarem os efeitos de revelia"1. Assim, nas hipóteses em que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica é julgado improcedente, após a regular tramitação do incidente sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, fica claro que o sócio, que era considerado parte no processo por ter sido citado (CPC, art. 135), inclusive com comunicação do ocorrido ao distribuidor (CPC, art. 134, § 1º), será excluído do processo, que será extinto em relação a ele, pelo menos2. Trata-se, evidentemente, de uma decisão interlocutória de mérito aquela de decide o incidente de desconsideração da personalidade jurídica acolhendo ou rejeitando o pedido, conforme já se manifestou Eduardo Talamini: "A decisão pode não chegar a julgar o mérito da demanda de desconsideração, nas hipóteses do art. 485 do CPC/2015 (por exemplo, constata-se que já houve sentença entre as mesmas partes rejeitando a possibilidade da desconsideração pretendida, havendo coisa julgada que proíbe nova decisão da questão, art. 485, V). Mas tendo julgado o mérito do pedido de desconsideração, seja para acolhê-lo, seja para rejeitá-lo, a decisão do incidente fará coisa julgada material, assim que transitar em julgado (i.e., uma vez não interposto recurso ou exaurido todos os cabíveis). Trata-se de uma decisão interlocutória de mérito, apta a fazer coisa julgada material (arts. 356, § 3.º, e 502, do CPC/2015)"3. Em razão do não acolhimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou administrador da pessoa jurídica que contratou advogados para se defender no prazo de 15 (quinze) dias e requereu a produção de provas (CPC, art. 135), inclusive periciais e testemunhais, será excluído da demanda originária, sem poder participar do processo principal até decisão final, após terminada a suspensão a que se refere o § 3º do art. 134. O que se busca demonstrar é que não é justo que alguém (sócio ou administrador de pessoa jurídica, nos termos do art. 50 do CC), a quem foi imputado um fato grave de desvio de finalidade ou confusão patrimonial com intuito fraudulento, que teve que contratar advogados para se defender de um pedido de tutela jurisdicional formulado por um credor leviano que queria lhe estender os efeitos de uma obrigação de uma pessoa jurídica para lhe tomar o patrimônio particular, não tenha o direito de - pelo menos - receber honorários de sucumbência e ser reembolsado pelas despesas processuais que antecipou (CPC, art. 82, § 2º). Não há nada, absolutamente nada, de absurdo no que se defende aqui. O integrante da pessoa jurídica que foi atingido por uma decisão de desconsideração da personalidade jurídica teve que se defender de um pedido de tutela jurisdicional contra si e se esse pedido foi considerado infundado, leviano ou, enfim, improcedente, aquele que deu causa à movimentação de toda a máquina judiciária estatal para atingir o patrimônio do sócio ou do administrador da pessoa jurídica, deve arcar com as consequências, dentre elas pagar honorários de sucumbência ao advogado do vencedor (CPC, art. 85) e reembolsar as despesas antecipadas (CPC, art. 82, § 2º). Aliás, o próprio § 1º do art. 322 do CPC, ao tratar do pedido de tutela jurisdicional, que é exatamente o que faz aquele que pede a instauração do incidente a que se referem os artigos 134 e seguintes do CPC ao imputar a alguém o fato de ter realizado uma das hipóteses autorizadoras da desconsideração da personalidade jurídica, alcançando-se o seu patrimônio particular, estabelece que compreendem-se no pedido principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios. Em outras palavras, se o credor pede a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar os bens dos integrantes da pessoa jurídica que até então não eram partes do processo, ele deve estar preparado para todas as consequências de ter um pedido de tutela jurisdicional negado pelo Estado-juiz, sobretudo no sentido de indenizar pelos prejuízos que eventualmente causou aos inocentes que tiveram que vir a juízo se defender, inclusive pagando-lhes honorários advocatícios e reembolsando as despesas incorridas. Conforme já tivemos oportunidade de sustentar em outra ocasião, "(...) caso se descubra depois que não era hipótese de se desconsiderar a personalidade jurídica, nascerá para o prejudicado um direito de pleitear indenização, e somente quem pediu e se beneficiou com essa medida excepcional é que estará legitimado a indenizar (...)"4. A indenização pelos prejuízos causados com um pedido de desconsideração julgado improcedente - certamente devida - pode até ter lugar em um outro processo, mas a fixação de honorários advocatícios em favor do vencedor no incidente ao qual se refere o art. 134 e seguintes do CPC deve ser fixado no momento em que o juiz proferir a decisão interlocutória do art. 136, caput, do CPC ("Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória"). Nesse sentido é a tese de Christian Garcia Vieira, apresentada para obtenção do título de Doutor na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: "Afinal, uma vez citado o réu, ele irá constituir advogado, ingressar no feito e, exemplificativamente, apresentar defesa para demonstrar a inexistência de atos de confusão patrimonial que justificariam a inaplicabilidade do instituto no caso concreto. Há uma decorrência lógica de que o autor, que propôs a demanda, caso derrotado, remunere as custas e os honorários advocatícios ao réu (e vice-versa)"5. Também não é outro o entendimento de Eduardo Talamini, que observa o seguinte: "A decisão final do incidente condenará o vencido nas verbas de sucumbência (custas e honorários de advogado). Se a desconsideração for provida, o sócio ou sociedade responde por tais verbas. Se for rejeitada, a parte que a requereu é a responsável"6. Portanto, como a atuação do advogado que defendeu o sócio ou o administrador da pessoa jurídica no incidente de desconsideração da personalidade desta última não acompanhará o processo até o final porque o seu cliente foi excluído do seu polo passivo, a fixação das verbas de sucumbência não pode ser depois, ao final da demanda originária. Ela deve ser feita ao final do incidente, quando ele for acolhido ou rejeitado. 3. Conclusão Conforme foi demonstrado, o art. 85, § 1º, do CPC, não apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento de condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado do vencedor. Trata-se de um rol meramente exemplificativo, considerando-se que em outras passagens do CPC também se estabelece a condenação dos honorários advocatícios sucumbenciais, tais como o parágrafo único do art. 127. No caso do incidente de desconsideração, o sócio e o administrador podem ser citados para apresentar defesa no prazo de 15 (quinze) dias, pleiteando a produção de provas que entender necessárias. Trata-se, portanto, de trabalho significativo realizado pelo advogado daquele que é citado para se defender em um incidente de desconsideração da personalidade jurídica, semelhante ao trabalho de qualquer outro colega que atue em processo autônomo para defender os interesses de seu cliente. Portanto, o advogado deve fazer jus aos honorários referidos no art. 85 do CPC, sob pena de seu trabalho ficar sem a devida remuneração. A atuação desse advogado que atua no incidente de desconsideração da personalidade jurídica para defender o sócio ou administrador não poderá ser avaliada ao final do processo para se verificar se ele agiu de acordo com os parâmetros do ar. 85, § 2º, incisos I a IV, do CPC, devido ao fato de que ele não atuará mais no processo em que foi decidido sobre a desconsideração da personalidade jurídica em caráter definitivo, julgando-se improcedente o pedido. Uma vez proferida decisão que indefere a desconsideração, cessa-se a suspensão que havia sido determinada em atenção ao art. 136 do CPC e o processo volta a correr exclusivamente entre as suas partes originárias. Ou seja, não há o que mais avaliar no tocante à conduta do advogado do sócio ou do administrador que saiu vencedor do incidente de desconsideração da personalidade jurídica porque ele simplesmente não atuará mais no processo que não diz respeito aos seus clientes, todos excluídos da demanda. Portanto, não há qualquer pretexto para se adiar os pagamentos do advogado do vencedor do incidente ao qual se referem os artigos 134 a 137 do CPC, nos termos do art. 85 do mesmo diploma legal. Por idênticas razões, as despesas processuais também devem ser arcadas pelos vencidos, nos termos do § 2º do art. 82 do CPC. Portanto, é cabível a condenação de pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado do vencedor no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, ao contrário do que foi decidido recentemente pela 37ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP, nos autos do agravo de instrumento 2230826-35.2016.8.26.0000, da Comarca de Santos, em 7/2/2017. __________ 1 LIMA, Tiago Asfor Rocha; RATTACASO, Marcus Claudius Saboia. Honorários advocatícios parciais: muito além da interpretação literal do art. 85 do Novo CPC. In: COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. Honorários advocatícios. 2ª edição. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 347. Os destaques são da transcrição. 2 Já tivemos a oportunidade de demonstrar que aquele que é atingido por uma decisão de desconsideração da personalidade jurídica deve ser considerado parte no processo e não terceiro. (SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 118-148. 3 Incidente de desconsideração de personalidade jurídica. 4 SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 188. 5 VIEIRA, Christian Garcia. Desconsideração da personalidade jurídica no Novo CPC: natureza, procedimentos e temas polêmicos. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 183. 6 Incidente de desconsideração de personalidade jurídica.

Elias Marques de Medeiros Neto Em recentes julgados, algumas câmaras de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem adotando uma interpretação extensiva ao disposto no inciso X do artigo 833 do Novo Código de Processo Civil, decretando-se o entendimento de que a impenhorabilidade das quantias depositadas em poupança, até o limite de quarenta salários mínimos, incide também quanto aos valores que eventualmente estejam depositados em outras modalidades de aplicações financeiras, tais como os fundos de investimento; respeitado sempre o limite máximo de quarenta salários mínimos, bem como observado o parágrafo 2º. do artigo 833 do Novo Código de Processo Civil. Prevê o referido artigo 833 que: "São impenhoráveis: (...); X - a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos; (...); § 2o O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, devendo a constrição observar o disposto no art. 528, § 8o, e no art. 529, § 3o." No julgamento do agravo de instrumento 2239955-64.2016.8.26.0000, ocorrido em 23/2/2017, tendo sido relator o desembargador Roberto Mac Cracken, a 22ª Câmara de Direito Privado entendeu que: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO - PENHORA - BLOQUEIO DE CONTA POUPANÇA - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO ART. 833, X, DO CPC - Em razão de disposição legal as aplicações em conta poupança inferiores a quarenta (40) salários mínimos são impenhoráveis - Segundo a orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça, a norma do artigo 833, X, do CPC/16 deve ser interpretada de forma extensiva para se reconhecer que a impenhorabilidade no limite de até quarenta salários mínimos compreende "não apenas os valores depositados em cadernetas de poupança, mas também em conta corrente ou em fundos de investimento, ou guardados em papel-moeda" - Recurso provido". Também em julgamento recente, ocorrido em 14/3/2017, a mesma interpretação extensiva foi adotada pela 15ª Câmara de Direito Privado, no julgamento do agravo de instrumento 2224055-41.2016.8.26.0000, tendo sido relator o Desembargador Coelho Mendes: "EXECUÇÃO. DECISÃO QUE AFASTOU A ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE DE MONTANTE DEPOSITADO EM CONTA BANCÁRIA. APLICABILIDADE DA REGRA PREVISTA NO ART. 833, X DO CPC, QUE CONFORME RECENTE ENTENDIMENTO DO STJ, TAMBÉM, COMPREENDE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA CORRENTE E FUNDOS DE INVESTIMENTOS. PRECEDENTE DO STJ NO ERESP 1330567 / RS. MONTANTE BLOQUEADO QUE NÃO SUPERA O LIMITE PREVISTO NO INCISO X DO ART. 833 DO CPC. RECURSO PROVIDO." Entendimento similar foi o adotado pela 20ª Câmara de Direito Privado no julgamento do agravo de instrumento 2153696-66.2016.8.26.0000, ocorrido em 6/2/2017, tendo sido relator o Desembargador Rabello Pinho: "EXECUÇÃO - Admissível o reconhecimento da impenhorabilidade prevista no art. 833, X, CPC/2015 (correspondente ao art. 649, X, do CPC/1973), para valores de até 40 salários mínimos, depositados em aplicações financeiras com caráter de investimento, incluindo contas-poupança vinculadas a conta corrente, fundos de investimento e conta corrente, nos termos da interpretação extensiva adotada pelo Eg. STJ - Nos termos da orientação supra, como a quantia alcançada pelo bloqueio, em conta poupança da parte devedora, é inferior a 40 salários mínimos, ela é impenhorável, por força do art. 833, X, CPC/2015 (correspondente ao art. 649, X, do CPC/1973), impondo-se, em consequência, a reforma da r. decisão agravada, para determinar o levantamento do bloqueio on-line efetivado, com restituição do referido valor constrito à agravante - Revogação do efeito suspensivo concedido ao recurso. Recurso provido". Os aludidos julgados acompanham orientação fixada pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial EREsp 1330567/RS, tendo sido relator o Ministro Luis Felipe Salomão: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ALCANCE. APLICAÇÃO FINANCEIRA. LIMITE DE IMPENHORABILIDADE DO VALOR CORRESPONDENTE A 40 (QUARENTA) SALÁRIOS MÍNIMOS. 1. (...). 2. É possível ao devedor poupar valores sob a regra da impenhorabilidade no patamar de até quarenta salários mínimos, não apenas aqueles depositados em cadernetas de poupança, mas também em conta-corrente ou em fundos de investimento, ou guardados em papel-moeda. 3. Admite-se, para alcançar o patamar de quarenta salários mínimos, que o valor incida em mais de uma aplicação financeira, desde que respeitado tal limite. 4. Embargos de divergência conhecidos e providos". A orientação jurisprudencial acima descrita parte da premissa de que o legislador buscou, na realidade, tornar impenhorável a quantia de 40 (quarenta) salários mínimos, não havendo necessariamente a obrigação de tal valor estar investido na modalidade poupança. Logo, tal quantia pode estar aplicada em fundos de investimento, certificados de depósitos bancários, ou mesmo estar simplesmente depositada na conta corrente. O que o legislador buscou, na verdade, foi proteger a quantia de 40 (quarenta) salários mínimos, não se podendo exigir que tal valor esteja necessariamente atrelado a uma conta poupança. Vale lembrar que o artigo 833 do Novo Código de Processo Civil apresenta o rol dos bens impenhoráveis. Tem-se aqui o que Cândido Rangel Dinamarco1 denomina como limites políticos da execução, excluindo-se do seu campo de atuação, seja por interesse público, seja por respeito à pessoa e dignidade do devedor, determinados bens tidos como impenhoráveis. __________ 1 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 8ª. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 311.