Introdução

A arbitragem, reconhecida constitucionalmente e pela jurisprudência como opção compatível com o acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF), é instrumento eficaz na resolução de disputas empresariais, especialmente em contratos complexos, por assegurar previsibilidade e segurança jurídica, além de privilegiar a autonomia da vontade. A cláusula arbitral integra a equação econômica do contrato ao refletir a alocação de riscos e influenciar sua precificação, razão pela qual crises econômico-financeiras, como recuperação judicial ou falência, não bastam, por si só, para afastá-la sob alegação de impecuniosidade.

Com base na jurisprudência do STJ, o presente ensaio analisa a relação entre crise empresarial e eficácia da convenção arbitral, delimitando o conceito de impecuniosidade, diante dos mecanismos de viabilização do procedimento e destacando que, à luz do princípio da kompetenz-kompetenz (art. 8º, p.ú., lei 9.307/1996), cabe ao tribunal arbitral apreciar tais alegações, com preservação, em regra, da cláusula compromissória como expressão dos valores constitucionais e contratuais do sistema jurídico brasileiro.

O acesso à justiça como preceito constitucional

O acesso à justiça é pilar fundamental do Estado Democrático de Direito, consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Ainda que o dispositivo se refira ao Judiciário, o STF já reconheceu a arbitragem como meio legítimo de solução de conflitos e de acesso à justiça, desde que fundada na autonomia da vontade¹.

Daí decorre que o acesso à justiça, em seu aspecto substancial, não se limita ao acesso exclusivo ao Poder Judiciário, mas abrange também a escolha pela arbitragem como manifestação da liberdade contratual, desde que restrita a litígios patrimoniais disponíveis.

Nesse contexto, a escolha pelo procedimento arbitral não é um elemento meramente acessório do contrato, mas parte integrante da estrutura negocial analisada e assumida pelas partes - em outras palavras, compõe a alocação racional de riscos realizada pelas contratantes que deve ser preservada (art. 421-A do CC), salvo em situações excepcionalíssimas. Assim, eventos previsíveis, como crises financeiras, não justificam automaticamente o afastamento da arbitragem com fundamento no argumento de violação ao direito de acesso à justiça, sob pena de fragilizar a segurança jurídica e incentivar revisões oportunistas. Trata-se de circunstâncias inerentes ao risco empresarial que não podem servir de pretexto para descumprimento de obrigações assumidas sob pena de esvaziamento do princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda).

Tal entendimento é reafirmado no direito internacional. A jurisprudência britânica² e francesa³ são firmes ao não afastarem a exigibilidade da cláusula com base apenas em dificuldades financeiras da parte, entendendo que cabe ao tribunal arbitral avaliar eventuais exceções. No Brasil, o STJ adota a mesma posição no sentido de que a mera alegação de impecuniosidade não é suficiente para afastar a aplicabilidade da convenção de arbitragem⁴. Assim, a preservação da cláusula compromissória, a princípio, mesmo diante da alegada impecuniosidade de uma das partes, constitui manifestação de respeito à autonomia da vontade, à segurança jurídica e à própria racionalidade econômica das relações contratuais, dimensões legítimas do princípio constitucional do acesso à justiça.

O conceito de impecuniosidade para o acesso à justiça

A discussão sobre a possibilidade de afastamento de cláusulas compromissórias com base em dificuldades financeiras da parte está intimamente ligada ao conceito de impecuniosidade. Ainda que não haja consenso sobre o conteúdo exato deste conceito⁵, trata-se, em síntese, do argumento segundo o qual os custos envolvidos na arbitragem (taxas de administração, honorários de árbitros e eventuais adiantamentos, dentre outros) seriam tão elevados que, diante da frágil situação econômica da parte, inviabilizariam o exercício do direito de defesa e, portanto, o próprio acesso à justiça, garantia constitucional inafastável. Tal conceito, todavia, não se confunde com o de gratuidade de justiça: a primeira é a situação fática que pode justificar a segunda, benefício que busca viabilizar o acesso efetivo à justiça de quem não possui condições de arcar com os custos do processo. Assim, nem toda alegação de impecuniosidade enseja automaticamente a concessão do benefício.

No Brasil, a gratuidade de justiça é disciplinada nos arts. 98 a 102 do CPC, aplicável a pessoas físicas ou jurídicas que comprovem impossibilidade de arcar com os custos do processo. A jurisprudência, entretanto, tem se mostrado rigorosa ao discutir os limites dessa prerrogativa, como indica o Tema repetitivo 1.178⁶, recentemente julgado pela Corte Especial do STJ, a qual entendeu que critérios objetivos não são suficientes para indeferir o pedido de gratuidade à pessoa natural, só devendo ser utilizados de forma suplementar e não como parâmetro exclusivo⁷. Em relação às pessoas jurídicas, é imprescindível a demonstração concreta de que o pagamento das custas inviabilizaria a própria continuidade da atividade empresarial, não bastando a mera alegação de dificuldades ou a existência de processo de insolvência. A decretação de falência pode constituir indício, mas não presume hipossuficiência, sendo necessária prova documental contábil, fiscal e bancária⁸. A análise da impecuniosidade deve ser criteriosa, portanto, de modo a preservar o equilíbrio entre a efetividade da jurisdição e a segurança jurídica, sobretudo diante de alegações genéricas de crise econômica para afastar a convenção arbitral.

A previsibilidade da crise da empresa e a competência para reconhecimento da impecuniosidade

A atividade empresarial, por sua natureza, está sujeita a riscos diversos - variações de mercado, oscilações econômicas e concorrência -, de modo que, como afirma Fábio Ulhoa Coelho, "a simples decisão de tornar-se empresário ou iniciar nova empresa corresponde à de assumir riscos"⁹.

Como anteriormente citado, a segurança jurídica no âmbito empresarial depende do respeito aos riscos livremente assumidos pelos agentes econômicos, salvo situações excepcionalíssimas, garantindo estabilidade e previsibilidade às relações econômicas. Cientes de que os riscos assumidos não serão arbitrariamente modificados, os empresários calculam com maior precisão os custos, benefícios e consequências de sua atuação no mercado.

Dentre os riscos que ordinariamente integram essa equação, destaca-se justamente a possibilidade de crise da empresa. Por essa razão, é natural que as partes, ao fixarem cláusulas contratuais - inclusive a cláusula compromissória - levem em consideração a chance de que, no futuro, uma das empresas apresentem, por meio das sociedades que a exercem, dificuldades financeiras. A previsibilidade da crise não apenas justifica a sua inclusão na matriz de riscos do contrato, como também afasta a tese de que, ao sobrevir a instabilidade econômico-financeira, haveria quebra de expectativa legítima quanto ao modo de resolução dos litígios. Assim, dificuldades econômicas supervenientes, isoladamente, não constituem motivo suficiente para afastar a convenção arbitral¹⁰, pois já foram consideradas na precificação e estruturação do negócio¹¹.

Tal compreensão é confirmada pela jurisprudência. Mesmo em casos de recuperação judicial ou falência, e até antes da reforma legislativa promovida pela lei 14.112/20, o STJ consolidou o entendimento de que tais circunstâncias não afastam, por si só, a eficácia da cláusula compromissória. No leading case Interclínicas Planos de Saúde S.A., a Corte reconheceu que a decretação de liquidação extrajudicial não invalida cláusula arbitral validamente firmada, em raciocínio que pode ser aplicado também aos demais processos de insolvência empresarial¹². Em outro caso emblemático, ao analisar a aplicabilidade do art. 117¹³ a contrato que continha cláusula arbitral, o STJ já havia destacado que a referida cláusula é autônoma em relação ao contrato em que está inserida, consubstanciando um ato jurídico perfeito e acabado, de modo que o administrador judicial não poderia recusar o seu cumprimento e sequer precisaria de autorização judicial ou do Comitê de Credores para cumpri-la¹⁴.

Além disso, é preciso reconhecer que eventuais alegações de obstáculo financeiro ao custeio da arbitragem podem ser mitigadas por alternativas disponíveis, como parcelamento de custas, negociação de condições de pagamento junto às câmaras arbitrais, a previsão de escalas de honorários de árbitros ajustadas à complexidade do litígio, e, sobretudo, o financiamento por terceiros, amplamente conhecido como third-party funding, o qual tem se consolidado como mecanismo legítimo para viabilizar o acesso à arbitragem¹⁵, especialmente em disputas comerciais de alta complexidade.

Competência do Tribunal Arbitral para o reconhecimento da impecuniosidade

A análise da impecuniosidade e seus reflexos deve ainda respeitar o princípio da kompetenz-kompetenz, segundo o qual cabe prioritariamente ao tribunal arbitral decidir sobre sua própria jurisdição, inclusive quanto à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem. Previsto em tratados internacionais, leis nacionais e regulamentos arbitrais¹⁶, referido postulado é refletido no ordenamento jurídico brasileiro como decorrência da interpretação conjunta dos arts. 8º, p.ú., e 20 da lei 9.307/1996 -  como reiteradamente já decidiu o STJ, inclusive em situações envolvendo cláusula compromissória em contratos firmados por agentes econômicos que enfrentam processos de insolvência empresarial.

No caso já citado da Interclínicas, a ministra Nancy Andrighi destacou que o árbitro detém preferência na análise da questão litigiosa decorrente de contrato contendo cláusula arbitral¹⁷, ainda que uma das partes estivesse submetida a liquidação extrajudicial - em entendimento cujo racional se estende, por identidade de fundamentos, também aos casos de falência e recuperação judicial, afastando a tese de que a mera insolvência da parte compromissária seria apta, por si só, a invalidar ou suspender os efeitos da convenção arbitral, também no que se refere à aplicação do princípio da kompetenz-kompetenz. Em outro precedente relevante (REsp 1.355.831/SP¹⁸), a Corte Superior rejeitou a tese de que a falência inviabilizaria o procedimento arbitral, afirmando que, em razão do princípio da kompetenz-kompetenz, o Poder Judiciário não pode suspender a instituição da arbitragem initio litis, limitando-se a eventualmente analisar a questão posteriormente, se assim suscitado.

A impecuniosidade, portanto, não pode ser presumida como causa automática de afastamento da cláusula compromissória, sendo matéria de competência do tribunal arbitral, que poderá avaliar, à luz do caso concreto, se há obstáculo real ao exercício da jurisdição privada e quais medidas processuais poderiam ser adotadas para garantir a efetividade da arbitragem e o acesso à justiça. Apenas em hipóteses excepcionais - quando sequer seja possível instaurar o tribunal arbitral, por ausência absoluta de condições financeiras - seria possível admitir a atuação residual do Judiciário. Nesses casos, o ônus probatório da parte deve ser elevadíssimo, devendo demonstrar a busca prévia de todas as alternativas razoáveis (financiamento, aporte de capital, negociação com a contraparte, tentativa de parcelamento das custas). Sem a demonstração concreta e documentada de diligência de boa-fé, não se pode admitir o afastamento da arbitragem.

Conclusão

O acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF) não se limita à jurisdição estatal, abrangendo também a arbitragem, reconhecida pelo STF como meio legítimo de solução de litígios patrimoniais disponíveis, desde que pactuada de forma livre e informada. Esse reconhecimento implica que a autonomia privada na escolha da arbitragem deve ser respeitada mesmo diante de adversidades previsíveis da atividade empresarial. Por isso, a mera crise econômico-financeira da parte contratante não legitima o afastamento da cláusula compromissória validamente pactuada, pois tal hipótese já integra o risco próprio do empreendimento e compõe a matriz contratual assumida pelas partes.

Assim, a cláusula arbitral deve ser preservada como expressão da autonomia privada e da segurança jurídica, cabendo ao tribunal arbitral, à luz do princípio da kompetenz-kompetenz, apreciar eventuais alegações de impecuniosidade, com intervenção judicial apenas em situações excepcionalíssimas de absoluta inviabilidade de instauração do procedimento. Nessa perspectiva, existem ainda mecanismos que asseguram a continuidade do processo arbitral mesmo diante de dificuldades financeiras, como o parcelamento de custas, a negociação institucional e o third-party funding, que reforçam a viabilidade da arbitragem, mesmo diante de dificuldades financeiras.

_______

1 SE 5206 AgR, Relator(a): Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 12-12-2001, DJ 30-04-2004 PP-00059  EMENT VOL-02149-06 PP-00958.